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不合理的年审规定对拍卖业是一种伤害
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华夏收藏网讯 上海艺术界的老字号――沪上5A级信用企业朵云轩拍卖公司未通过2014年国家文物局年审，与13家同样信誉良好、操作规范的本地拍卖行一起被暂停了资质。这乍听之下自相矛盾的事实正是由国家文物局近年来推行并强化的年审规则所导致。应当说，整治混乱的拍卖界理所当然，也是受到收藏界欢迎的，但关键或许还是在于整治的可操作性以及政策的是否合理。根据《拍卖法》规定，文物拍卖企业要有1000万元注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。2003年国家文物局出台了《文物拍卖管理暂行规定》，进一步规定：文物拍卖公司要有“5名以上取得高级文物博物专业技术职务”的人员。由此，国家文物局开始推行年审制度。2009年，又出台了《国家文物局关于开展第一类文物拍卖经营资质审批工作的通知》，对一类文物拍卖企业的资质，新设了三条标准，其中之一就是“拥有与其申请变更的经营范围相适应的文物拍卖专业人员（包括器类、器类、金属器类）”。 这一年，中国拍卖行业协会开始据此组织培训、考试，颁发文物拍卖陶类、玉石器类、金属器类专业证书，3张证书成为“新企业”申报一类文物企业的硬性指标，也成为国家文物局年审“老企业”的门槛，朵云轩等14家上海拍卖企业就是在这道门槛上栽了跟头。2011年1月，国家文物局发布了更具限制性的规定，要求“企业聘用文博高级职称人员的年龄不得超过70周岁”。根据行业《职业道德准则》，在职文博系统工作人员不能担任拍卖行顾问。新规意味着女性至少55周岁以后、男性60周岁以后才能到拍卖行任职顾问。从法定的千万元注册资本、文物拍卖专业人员，到国家文物局出台的“5名专家”、“3张证书”行政规定，再到“70周岁上限”，以及“5专家+3证书”成为适用于所有拍卖公司年审的硬性指标，国家文物局对拍卖企业的行政管理达到了前所未有的严苛。 那么，管理是否达到效果了？上海本地根本没有足够数量的符合要求的“5专家”，拍卖公司不得不向云南、山东、新疆等偏远地区寻找专家，除了每年支出一笔专家费外，这些专家对实际业务起到的作用几乎等于零。于是聘请专家成为名誉化、形式主义的状态，企业只得为形式主义埋单。其实早在2009年，政策制定者就有过对年审规定的自我反思。当年，在一场国家文物局召开的论证会上，专家就认为，“制定‘5专家’条款的初衷是为了规范对文物拍卖企业经营活动的管理，但该条款操作性不强，实施5年来，高级文物博物专业人员在文物拍卖专业鉴定工作中未能发挥应有作用，建议国家文物局向国务院法制办提交专题报告，通过法律程序，取消上述条款。”可是，“5专家”非但不取消还增加了年龄上限的新规。论证会的另一个建议是“加快对文物拍卖企业专业鉴定人员的培养，做好文物拍卖专业人员的培训、考试、认定、评聘和注册年检工作”。目前拍卖市场上拍品数量最大的板块是书画与古籍，如果从规范拍卖业、提高从业人员业务素质角度出发，显然有优先于陶瓷器类、玉石器类、金属器类的培训与颁证的选择。更何况，金属类器也就是俗称的青铜器由于法律限制，在实际拍卖中只是一个很小的门类。现在的“三证书”，因其具有左右企业申请和年审的作用，亦成为可居的奇货，行情高达每张每年借用费3万元。一门课的培训费可达8000至1万元，此外还有报名费、考前培训班等收费名目，考试通过率仅为20%。一位亲历近二十年中国文物艺术品拍卖发展的人士指出，“国家文物局过去的文件都是经过调查研究和试点总结经验再进行推广的。在文物艺术品拍卖初期，大家都没有相关市场经验。国家文物局当时的负责人在全国找到上海朵云轩、中国嘉德、北京荣宝、北京翰海、中贸圣佳（当时的中商圣佳）和四川翰雅，共6个试点单位，在总结市场经验后再向全国推广，当时拍卖市场的发育过程是稳步前进的。现在你所看到的某些文件，是国家文物局个别负责人在一次会议上的讲话，人们管它叫‘某八条’。当时社会上就有强烈批评，认为这八条是不可行的，但是这位负责人听不进社会上的反映，反而以正式的文件下发。这样的文件是有错误的，但拍卖企业只能执行政府管理部门的要求。但是，这样对于国家的经济发展、文化事业的发展都是一种伤害。”■ （作者系媒体人）
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Copyright ,版权所有&&收藏热线:9&论“声明不保证”拍卖规则的完善
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摘要:1997年颁布的《拍卖法》确立了“声明不保证”法律制度,但是《拍卖法》对该制度的设计并不完善,相关条款概念含糊、保障体系不完善,与《合同法》、《消费者权益保护法》等其他法律不衔接,由此而引发的纠纷日渐增多,影响到了中国拍卖行业的健康发展。解决问题的办法不是像有些人说的废除该制度,而是应该予以修改完善。本文建议在这一制度中析明除外条款,建立退货制度,并且建立专门的监督管理机构,引导和保证拍卖行业的规范运作。
关键词:拍卖法;声明不保证;除外条款;退货制度
一、“声明不保证”的涵义
拍卖是一种特殊的买卖方式。作为买卖法律关系中的出卖人应当对其所出卖的物品承担瑕疵担保责任。但是作为一种特殊的买卖方式,拍卖人、委托人的瑕疵担保责任与一般的买卖又有所不同。“声明不保证”就是指由于委托人、拍卖人难以确知拍卖标的的真伪或品质,故于拍卖前向所有竞买人做出声明,对于拍卖标的的真伪或品质不予保证。声明不保证向所有的竞买人传达了这样一种意思:相关的拍卖标的可能有真伪或品质问题,竞买人应当谨慎行事。声明不保证标志着责任的转移,一旦委托人、拍卖人做出声明,买受人将自行承担相关拍卖标的的瑕疵责任,委托人、拍卖人不承担瑕疵担保责任。
二、“声明不保证”的渊源
声明不保证最早源于“按现状拍卖”规则。“按现状拍卖”规则与价高者得、落槌不反悔等规则一样是最古老的拍卖规则之一,都是人们在早期拍卖活动中的交易习惯,被人们自觉或不自觉地依循至今。由于早先拍卖活动主要是对旧物的拍卖,且当时拍卖标的仅限于有形的财产,尚未出现商标、专利、专有技术等无形财产的拍卖。“按现状拍卖”就是指在有形财产的拍卖中,由于拍卖人事前的声明,拍卖人或委托人可以在成交后按照标的现状将标的直接移交给买受人,并且无须对标的数量和质量承担保证责任的一种拍卖方式。
“按现状拍卖”产生于拍卖活动尚未完全发展时期,其拍卖标的主要是旧物及有形财产,与现代的拍卖活动无法相比。有人评论说,现在在拍卖师的木槌下,没有什么东西是不能卖的。拍卖标的范围的无限扩展衬托出拍卖市场的繁荣,同时也决定了“声明不保证”规则的涵义、适用范围已大大超出了“按现状拍卖”规则。不仅适用于“按现状拍卖”规则的有形财产拍卖适用“声明不保证”,即便不适用于“按现状拍卖”的无形财产及书画艺术品、古玩珍宝等特殊的有形财产也适用“声明不保证”。例如作为无形财产的商标,其虽无形可观,但参与竞买的人完全可从拍卖时该商标的声誉、影响、使用范围、市场需求等方面对其进行评价,从而形成自己的心理价位,进而决定是否参与竞买,从而使“声明不保证”制度的实施成为可能。
三、我国“声明不保证”的现状
《拍卖法》第六十一条规定:“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。”
1996年《拍卖法》的颁布,极大促进了我国拍卖业的发展,尤其是“声明不保证”条款,于拍卖企业不啻于一支强心针,解除了其后顾之忧,由此也带来了拍卖业的空前繁荣。但是随之而来的却是应接不暇的专家、学者对拍品的真伪考证和买受人向拍卖企业索赔事件的屡屡曝光。在买受人与拍卖企业的纠纷中,一方面是买受人要求维权,另一方面是拍卖企业高举“声明不保证”的大旗要求免责。“声明不保证”条款原本是为了保护拍卖公司合法经营的规定,却被各家拍卖公司用“足”用“活”,成为赝品进入拍卖会的庇护伞。有人认为“声明不保证”制度助长了赝品交易的气焰。近年来,国内声讨《拍卖法》第六十一条第二款“霸王条款”之声不绝,“声明不保证”的存废、《拍卖法》的修改在社会上引发的一轮又一轮的讨论。
四、我国“声明不保证”法律制度的缺陷
(一)表面缺陷
有人认为:“现行《拍卖法》一定要修改,因为它和我们的《合同法》与《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法精神(诚信交易)和部分条款相冲突,使消费者的合法权益得不到有力的保障。”并认为其有两大缺陷,首当其冲的就是《拍卖法》第六十一条第二款,其次是《拍卖法》第二十一条,即“委托人、买受人要求对其身份保密的,拍卖人应当为其保密”。前一条款是拍卖行和委托人的挡箭牌,让拍卖行对作品瑕疵不负任何责任,从而使消费者的权益得不到保障；而后一条款则是委托人的挡箭牌,如明知送拍的书画作品是赝品,但公安机关由于不知委托者是何人而不能立案查处。该观点认为拍卖的实质就是一种交易和售卖行为,特殊的拍品瑕疵免责权根本就不合理。但笔者认为,这些冲突仅为表面上的,实质上并不是冲突。
1.拍卖法与合同法。《合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任,加重对方的责任,排除对方主要权利,该条款无效。”以“拍卖规则”等形式作出的免责声明当属于格式条款,于是用上述《合同法》条款,则拍卖人作出的免责声明就可以被判无效。由此引出的问题是,拍卖纠纷到底应当适用《合同法》还是《拍卖法》。拍卖是买卖的一种形式,拍卖法是买卖法的一个分支,从总体上都隶属于民商法。拍卖法律体系为:拍卖法———合同法———民商法。拍卖合同也是买卖合同的一种,但是由于拍卖合同有专门的《拍卖法》来调整,按照“特别法优于一般法”的原则,在处理拍卖纠纷时应当优先适用《拍卖法》,《拍卖法》中没有具体规定时才适用《合同法》。
2.《拍卖法》与《消费者权益保护法》。有人认为两法的规定有抵触,即《拍卖法》的免责条款与《消费者权益保护法》的不得声明免责条款冲突,《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”第八条第一款规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”《拍卖法》第六十一条第二款的规定是明显与此相悖的。
那么拍卖活动能否适用《消费者权益保护法》呢?学术界有不同的观点,分为适用说与不适用说两大派。适用说认为,当拍卖标的是用于生活消费时,那么这部分标的的买受人就是《消费者权益保护法》意义上的消费者,其在拍卖活动中参加竞拍的行为应受《消费者权益保护法》的调整和保护。适用说主要有两方面的观点,一是认为应当取消“声明不保证”。因为在拍卖活动中如果拍卖人基于“声明不保证”放松了对拍卖标的的瑕疵审查,则作为消费者首要权利——安全权就得不到保障,故拍卖人不能免除其瑕疵担保责任,“声明不保证”应当废除。二是关于《消费者权益保护法》第49条的适用问题。该说主张应分情况区别对待,要求拍卖人“退一赔一”应严格控制其故意欺诈的主观心态,如拍卖人明知而故意隐瞒拍卖标的的真实情况,则应支持消费者“退一赔一”的请求,反之,应适用拍卖法和合同法进行调整。
不适用说认为,两者不存在冲突,拍卖活动只能适用《拍卖法》而不适用《消权法》。首先,从立法目的来看,前者在于维护拍卖这一特殊买卖活动的市场秩序,保护拍卖活动各方当事人的合法权益,视野局限在拍卖市场这一特定的领域;而后者目的在于“保护消费者的合法权益……”,是从保护消费者权益的角度超广角地覆盖全部的经济领域。其次,从调整对象来看,前者只是拍卖活动中当事人的权利义务、拍卖程序等;后者则涉及与保护消费者权益相关的权利义务及有关问题。再次,从效力范围来看,前者限于拍卖市场、拍卖活动、对于非拍卖的买卖行为,它完全无效;后者限于“消费者为生活消费而购买、使用商品或者接受服务”。当拍卖标的是生活消费品时,仍不能适用后者,因为后者保护的是处于相对不利地位的消费者,而在拍卖活动中,买受人与拍卖人、委托人地位平等,甚至还要优越,买受人不是《消权法》意义上的消费者。上述两方的观点各有千秋,但理由均不充分。笔者支持不适用说,但理由不同于上述不适用说。
笔者认为《拍卖法》与《消费者权益保护法》的冲突如《拍卖法》与《合同法》一样,也是特别法与一般法的冲突,。《拍卖法》与《消费者权益保护法》,只有在拍卖标的为生活消费品时,两者才发生效力上的交叉,但因在消费者权益保护方面,《消费者权益保护法》是适用所有消费者的消费活动的,故其在消费者权益保护方面为基本法;而同为法律位阶的《拍卖法》仅是规范拍卖活动这一专门领域中消费者权益保护的法律,故《拍卖法》与《消费者权益保护法》是特殊法与一般法的关系。按特别法优先于一般法的适用原则,当拍卖法律关系中发生消费者权益保护纠纷时,应当优先适用《拍卖法》,只有当《拍卖法》没有规定时,才适用《消费者权益保护法》的规定。而《拍卖法》的规定已很详尽,事实上已完全排除了《消费者权益保护法》的适用,因此两者不可能构成冲突。
(二)真正缺陷
我国“声明不保证”法律制度的缺陷不是《拍卖法》与《合同法》、《消费者权益保护法》冲突,笔者认为“声明不保证”法律制度的真正缺陷在于《拍卖法》的立法本身,即法律概念模糊、立法技术不完善、立法保障体系不完备。
1.法律概念模糊
拍卖是一种买卖方式,也是流通的手段之一,拍卖成交的过程也和商品销售的过程一样,是一个物品变现的过程,法律并没有对拍卖赋予更多的政策或特权。拍卖法虽然赋予拍卖人“声明不保证”权利,但同时也责成其履行对拍卖标的的瑕疵审查义务。《拍卖法》27条规定:“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第十八条第二款规定:“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”由此可知,拍卖人及委托人对拍卖标的的瑕疵有向竞买人告知的义务。笔者认为:对拍卖法的“声明不保证”条款的理解应联系整个拍卖法规定,作系统、整体的理解,即是否可以声明不保证,应以拍卖人及委托人对拍卖标的瑕疵是否知晓为前提,此处的知晓应当作已经知晓或应当知晓解。即当拍卖人及委托人均不知晓时,拍卖人可对自己也不明确的内容声明不保证,因为若让其保证自己也不确定的内容,不现实,也是不公平的。但是当拍卖人及委托人已知晓或应当知晓瑕疵时,则拍卖人不得作出“不保证”声明,否则该声明无效。但我国《拍卖法》对这两种情况并未进行区分,而是笼统规定可“不保证”而免责,这与民法的过错责任原则及拍卖的公平原则均不相符,立法概念模糊,不准确。
2.立法技术不完善
有了声明不保证制度以后,拍卖公司往往一手拿着真品的价钱,另一手拿着声明不保证的盾牌,对着竞得赝品要求维权的买受人。之所以会出现这种情况是立法技术不完善所造成的。除上文所述对拍卖人、委托人规定了拍卖标的瑕疵的审查、告知义务外,《拍卖法》第四十五条还规定:“拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告。”第四十七条规定:“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒体发布。”第四十八条规定:“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”这些规定都是对拍卖机构举行拍卖活动的限制性条件。“声明不保证”条款的适用是以拍卖人、委托人已完尽其所有法律义务并且须声明为前提条件的,并非像有的拍卖公司所说的,只要我一“声明不保证”,就什么责任都不承担了。之所以会有如此认识,是因立法表述不明确所致,相关法律条文是并列、平行表述,而没有递进次序。如声明不保证作为第二款与作为第一款的瑕疵请求权是并列的,而没有区分不同情况。
3.立法体系不完备,缺乏相应的退货保障机制
这是“声明不保证”制度最主要的缺陷。我国的“声明不保证”条款也源于拍卖实践,但更多的是借鉴历史悠久、繁荣发达的西方拍卖业的有关条款的结果。表面上看,我国的“声明不保证”与西方国家的“声明不保证”如出一辙,均对真伪、品质不担保,但两者并不完全相同的。
其一,虽然西方的拍卖法也规定拍卖行不承担鉴定真伪的责任,但其自律性都比较强,尽量不让伪品流入市场。
其二,事实上在实践中,西方国家对拍品的真伪是有担保的。如佳士得和苏富比这两家拍卖业国际巨头都有自己的“保真”承诺。据佳士得驻上海的首席代表章晖小姐介绍,他们公司承诺,5年内买家对艺术品真伪有疑问的,只要有两位公司认可的专家出具书面证明就可退货。苏富比(香港)公司上海办事处汪洁小姐则告诉记者,他们对瓷器古玩也有类似的“保真”承诺,5年内只要买家出具国家级专家的书面证明就可退货。法律规定方面也是如此,虽然已经声明不保证,但是当拍品被确认为伪品时,买受人在法定的除斥期间内是可以要求退货的。即当拍品被确认是伪品时西方国家是通过赋予买受人合同解除权、退货请求权来限制“声明不保证”法律制度的适用。但是纵观我国的法律及各拍卖企业的拍卖规则,只有对“声明不保证”的全盘借鉴,而对拍品经确认是伪品后的处理却无任何规定,即无退货保障制度,发生纷争时,因无法可依而纷不定、争不止。
五、我国“声明不保证”法律制度存在的必要性和完善的紧迫性
(一)我国“声明不保证”法律制度存在的必要性
虽然我国“声明不保证”法律制度有很大缺陷,已滞后于拍卖实践的发展,但该制度是否应当象有些人主张的那样“此霸王条款应当废除”?笔者认为,不仅不应废除,相反其存在还相当必要。
其一,拍卖标的的性质决定。作为拍卖标的,大部分是旧物。而旧物大都或多或少地存在一些物的瑕疵,如果要求拍卖企业对所有的拍卖标的承担物的瑕疵担保责任,那么,势必加大拍卖企业的经营风险,不利于拍卖行业的发展。其二,“声明不保证”法律制度自身的作用决定。“声明不保证”制度看上去对竞买人不太公平,但由于其是以丰富的社会实践为基础,以约定俗成的交易习惯为依托,是在长期的拍卖实践中形成的,并通过对拍卖人、委托人义务的规定为保障的,是国际拍卖界通行的重要行规之一。
其三,外资拍卖企业准入的需要。我国加入WTO已经多年,中国拍卖行业的准入限制已被放开,在世界拍卖领域内“声明不保证”条款已早成为通用固定的规则,并且在中国拍卖行业中也已根深蒂固,只有保留才也能与国际拍卖业衔接,参与国际竞争。
其四,国际条约义务决定。中国已加入的《联合国国际货物销售合同公约》,在强调售方的瑕疵担保义务的第2条明确规定,该公约不适用“经由拍卖的销售”,这从反面印证了国际上对拍卖业特别免责行规的广泛认可。
(二)我国“声明不保证”法律制度完善的紧迫性
其一,中国拍卖市场的现状决定。拍卖企业在艺术品市场中起着至关重要的作用,因为以诚实、信用为原则的拍卖活动,不仅展示了艺术家的价值,让藏家买到了自己喜欢的艺术精品,而且还起到了活跃艺术品市场、推动艺术品市场往良性方向发展的作用。艺术品拍卖最容易引起纠纷的因素是其品质,尤其是真伪问题。内地拍卖企业流行的做法是不对买家作出保真承诺,而让投资者自己作出判断。在艺术品拍卖竞争日益激烈的今天,这样的做法虽然逃避了法律责任,但造成了一些拍卖企业鉴定把关不严、拍卖场上赝品横行、投资者损失惨重的混乱现象,既影响了艺术品拍卖市场的规范运作,也影响了拍卖企业的信誉,制约了中国拍卖行业的进一步发展。
其二,中国拍卖业竞争有序化的需求。《拍卖法》颁布实施于我国拍卖行业发展初期,其主要目的是为扶持、促生中国的拍卖企业。随着拍卖市场的发展,尤其是现在外资进入拍卖行业后,《拍卖法》已显粗线条化,已不能有效地发挥其规范作用。更直接一点说,外资拍卖企业,由于其历史久远、资金雄厚、经验丰富,不是国内企业可以抗衡的。粗线条的《拍卖法》不仅不能维护有效的拍卖秩序,相反有可能变相鼓励无序的竞争,成为拍卖行业发展的阻碍,而最终受害的则是中国的拍卖行业、国内的拍卖企业和消费者。《拍卖法》是一部单一且缺乏制裁力的法律,随着拍卖行业新问题的不断出现,它已显得“老态龙钟”,修改《拍卖法》刻不容缓。
六、我国“声明不保证”法律制度的立法完善建议
以上述分析为基础,结合拍卖实践的经验与教训,借鉴国外的成功做法,笔者认为:“声明不保证”法律制度应从以下几个方面进行立法完善:
(一)析明除外情形,明确“声明不保证”法律制度的含义拍卖人的过错行为不能适用“声明不保证”。声明不保证只能是针对拍卖人、委托人不知晓的内容,在拍卖人、委托人已知晓的情况下不得作出声明,即使声明了,也应认定是无效的。鉴于法律对拍卖人、委托人赋予了严格的瑕疵审查与告知义务,故对拍卖人、委托人应知晓的内容,拍卖人也不得援引此条款进行免责。为此,笔者建议在《拍卖法》第六十一条第二款中增加一除外规定,即将该款修改为:“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。但拍卖人、委托人对瑕疵知道或应当知道的除外。”
(二)建立退货制度,立法保障“声明不保证”法律制度“声明不保证”制度是必须存在的,但借鉴国外的成功做法,当拍品已被确定是伪品或赝品时,为了平衡拍卖人与买受人之间的权利义务,立法应当完善买受人的司法救济权,即赋予买受人合同解除、退货的权利。这样即使买受人在退货时“有法可依”,同时也与《合同法》及《消费者权益保护法》相衔接,不会再出现所谓的冲突。在司法救济权的立法规定上,采取国际上通行的除斥期间为好,这样可以避免时间过长,有利于保护交易的安全与稳定。至于除斥期间的长短,以国际上通行的“5年”为宜,一是与国际接轨,顺应潮流;二是,发生纠纷的主要是古玩、艺术品、文物、字画等价值较大的艺术品拍卖领域。在这些领域有些国家规定的除斥期间较短,例如美国,如果买方在一年之内能够提供权威鉴定证明他拍得的是赝品的,可要求拍卖公司退拍。但是在中国目前做不到这一点。因为美国的艺术品拍卖市场已经发展得相当成熟,到了垄断竞争的阶段,它的鉴定队伍是确定的,并且是围绕着仅有的两家拍卖公司,经过他们鉴定的拍品,几乎不会有人提出异议,所以美国的拍卖公司能够做出这样一个约定。但是中国却不行。在中国没有被完全认同的固定的鉴定队伍,对一幅作品,由于其鉴定标准有主观与客观两种,尤其是以主观标准为主,故很可能出现完全相反的鉴定结论。如南谢北徐(谢稚柳,古画鉴定大师、国家文物鉴定委员会常务委员;徐邦达,古画鉴定大师、国家文物鉴定委员会常务委员)关于“张大千《仿石溪山水》画”的鉴定,徐认为此画为摹本,而谢认为此画为真迹,同为大师级专家,鉴定结论却截然相反。中国短期内尚不可能有统一的权威的鉴定机构,过短的除斥期间不利于对买受人的保护;三是,该期限与拍卖的档案资料保存期限一致,发生纠纷时有资可查。具体到法律条文的表述及条款的位置上,笔者建议表述为:“虽拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质,若买受人有确凿的证据证明其所购买的拍品为赝品时,可向拍卖人或委托人主张瑕疵请求权,但在拍卖成交后超过五年的除外。”其位置应作为《拍卖法》第六十一条第二款的第二项为宜。
结合上文的除外情形,应当将《拍卖法》第六十一条完整地表述为:“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。有下列情形之一的除外:(1)拍卖人、委托人对瑕疵知道或应当知道的。(2)买受人有确凿的证据证明其所购买的拍卖标的为赝品的。但拍卖成交后超过五年的除外。
(三)设立“拍卖监督管理委员会”,加强拍卖企业的规范管理造成目前国内拍卖市场的混乱局面,拍卖企业的运作不规范、自律性差是主要原因,但是在宏观调控方面无相应的专门监管机构也是重要原因。目前对拍卖企业的管理仅为工商行政管理,工商行政管理机关对拍卖企业的管理不专业,不能取得应有的效果。考虑到拍卖业与证券业有相似之处,我们可借鉴对证券业监督管理的制度,建立一个“拍卖监督管理委员会”,引导和保证拍卖行业的规范运作。
综上所述,“声明不保证”作为国际拍卖行业通行的拍卖规则,在我国的拍卖法中进行规定是非常必要的,该规则与《合同法》、《消费者权益保护法》等相关法律也不存在真正的冲突,该规则在我国适用时之所以出现了很多的问题,引起了众多的争议,是由于拍卖法在规定这一制度时法律概念模糊、立法技术不完善、立法保障体系不完备造成的。我们必须对这一制度进行修改完善,析明除外情形,建立退货制度,并设立专门的拍卖监管机构,还原“声明不保证”的本来面目,使这一制度能够兼顾拍卖当事人各方的利益,促进我国拍卖行业的健康发展。
]刘晓君,席酉民著.拍卖理论与实务.上海人民出版社,1998.
[ 2 ]梁慧星著.梁慧星文选.法律出版社,2003.
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作者简介:滕元良,山东省工会管理干部学院法学副教授,研究方向:民商法。山东省工会管理干部学院,山东济南250100
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