手机扫描二维码，把小组装进口袋
第三方登录：意义与含义争论的反思——再析伽达默尔解释学思想中的意义问题
扫扫二维码，随身浏览文档
手机或平板扫扫即可继续访问
意义与含义争论的反思——再析伽达默尔解释学思想中的意义问题
举报该文档为侵权文档。
举报该文档含有违规或不良信息。
反馈该文档无法正常浏览。
举报该文档为重复文档。
推荐理由：
将文档分享至：
分享完整地址
文档地址：
粘贴到BBS或博客
flash地址：
支持嵌入FLASH地址的网站使用
html代码：
&embed src='/DocinViewer-4.swf' width='100%' height='600' type=application/x-shockwave-flash ALLOWFULLSCREEN='true' ALLOWSCRIPTACCESS='always'&&/embed&
450px*300px480px*400px650px*490px
支持嵌入HTML代码的网站使用
您的内容已经提交成功
您所提交的内容需要审核后才能发布，请您等待！
3秒自动关闭窗口不二法门，无止究竟，朱熹的太极，康德的物自体，黑格尔的绝对精神是什么意思_百度知道
不二法门，无止究竟，朱熹的太极，康德的物自体，黑格尔的绝对精神是什么意思
二门止究竟朱熹太极康德物自体黑格尔绝精神意思
提问者采纳
周敦颐 太极图说
其他类似问题
绝对精神的相关知识
等待您来回答
下载知道APP
随时随地咨询
出门在外也不愁犯罪构成之“模型”意义解析 -
- 法学在线 - 北大法律信息网
您的当前位置： &&
&& 文章阅读
快速检索：
【法宝引证码】
【访问量】
犯罪构成之“模型”意义解析
Content－Analysis on the Model of Criminal Constitution
【学科分类】刑法总则
【出处】赵秉志主编：《刑法评论》2006年第3卷（总第11卷）法律出版社2006年版
【摘要】犯罪构成即刑法规定的、成立犯罪的基本条件。如果将我国目前的四要件通说体系从模型的角度予以理解――即将犯罪构成理解为一种类型化的模型，则持此理解既关照了法治国观念下的刑法法典化与罪刑法定，从纯粹实用主义立场而言也可以较合理的处理现实生活中纷繁复杂的构成犯罪的事实（原型）。
【关键词】犯罪构成
【写作年份】2006年
&&&&大陆法系国家刑法理论中的“犯罪构成”经由中世纪意大利学者法利那休斯（Farnacius）所提出的“罪体”（Corpus delicti）及18世纪德国学者克莱因（E.F.Klein）翻译而成的“行为情况”（Tatbestand），直至费尔巴哈明确为“构成要件”（Tatbestand）一词，方从诉讼法意义转变为实体法意义，始完成其概念的负重之旅。德国学者贝林格（E.Beling）于1906年发表《犯罪论》一书后，构成要件理论遂成为现代刑法学的核心理论。日本刑法中不使用“犯罪构成”而使用“构成要件”一词，其内涵为：识别犯罪的规格、标准或最低度条件。借鉴此意蕴，我们可将我国沿袭前苏联的四要件犯罪构成体系（也即通说）理解为模型。犯罪构成因其重要地位，涉及刑法学最基础性理论问题，因此关涉犯罪构成的任何概念均应审慎，笔者对犯罪构成的“模型”意义予以解析，希冀对刑事理论探索及司法实践运作有所帮助。　
　　一．犯罪构成模型的哲理背景　
　　犯罪构成模型是立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危害行为加以类型化形成的，表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之规格、标准或最低度条件。即为模型，是与原型相对的概念。现实生活中发生的众多刑事案件或构成犯罪的事实可以看作是一种原型。模型与原型的自觉分离有其深厚的哲学根基。笔者力所不及，无法就犯罪构成以“模型”构造出现的哲学背景作一谱系梳理，仅浅要勾勒出犯罪构成模型的哲理前提。　
　　模型与原型自觉区分其形成的思想渊源可追溯至西方哲学中的事实价值二元论。价值可以视为客体（客观存在物）对主体的一种有用性。而事实可分为价值事实和非价值事实，其区别显然在于：前者是客体对主体需要、欲望、目的的有效用性，因而其存在依赖于主体的需要、欲望、目的；后者则与主体的需要、欲望、目的无关，因而其存在不依赖主体的需要、欲望、目的。于是，前者便好像仅仅存在于主体而非客体实际存在的属性，因而不是事实；只有后者是客体实际存在的属性，才是事实。“正是根据这一点，休谟、康德、文德尔班、李凯尔特、罗素、波普等思想家便把价值事实与非价值事实的繁杂模糊的对立，简化明晰为价值与事实的对立……这种建立在与‘非事实’对立的广义‘事实’概念的基础上，形成了与‘价值’对立的狭义‘事实’概念：广义事实是不依赖思想意识而实际存在的事物，该概念适用于非价值科学；狭义的事实是不依赖主体需要而实际存在的事物，该概念不仅仅适用于元伦理学等一切价值科学。”　
　　其实早在休谟之前，在古希腊苏格拉底时代就有唯心主义、怀疑论的出现，柏拉图和亚里士多德都曾提出了形式的区分问题。但当时只是模糊的二元分离。现代哲学的奠基者笛卡尔为抵制“怀疑之魔”以求得确实性而提出“我思，故我在”并以此创立自己的哲学体系，他解释他所奠基的基础，认为这思想是明晰的， 因而这基础是合理的。他认为，在寻找明晰思想的时候，必须摒弃一切来源于感官的感知因素，“在笛卡尔看来，人的理性基于心身的区分（在哲学上往往称为心身二元论或笛卡尔二元论）。”休谟首先区分了样态与实体，认为“我们的实体观念，只是一些特殊性质的集合体的观念，而当我们谈论实体或关于实体进行推理时，我们也没有其他的意义。”他认为事物“即某些观念在它们的本性方面是特殊的，而在它们的表现方面却是一般的。”休谟的事实价值二元分立要求严格区分事实与价值，并怀疑理性的作用，认为理性有其自身的局限性。事实是客观存在的，事实以对错来衡量，而价值以善恶来评判。从事实中推导不出价值，“理性和知性的作用在于发现真或伪，而真或伪在于是否一致于观念的实在关系或事实的实在实存，故而理性和知性的作用是判断事实和关系，而任何性格或行为的善和恶、任何人的德性和恶行都既不在于事实、也不在于关系，任何事实或关系自身亦既无所谓善、也无所谓恶。”这种二元分立到了康德那里，则形成了由“先天综合判断如何可能”所展开的体系，即“一方面认识需要经验，真理并不在纯粹思辩中；另一方面，不是意识反映存在， 而是主观决定客观……一方面是‘物自体’所提供的感性材料，另一方面是‘先验自我’支持的认识形式”的二元论基调。　
　　模型作为一种构架，是直观、形象的概念。同时，“构架具有依据规律进行形式构造的特征。它们作为上升到纯粹科学理论的必要阶梯，或作为付诸现实的中介设计（如模型、蓝图、表格），在认识中是非常重要的一环，在科学理论、发明以及设计中，都有极重要的意义，甚至占有中心的地位。……理论模型是现代科学方法论的重大问题……它与现代科学认识论的能动性特点（由感知经验论走向模型结构论）有关。”犯罪构成模型与原型乃刑法学者自创的提法，欲全面理解其字面意义下隐藏可能的意蕴，需置于分析哲学的语境下予以考量。笔者以为现代分析哲学大师维特根斯坦（Ludwig.Wittgenstein）关于“图象”与“事实”的论述有助于我们解析模型与原型的表征意义。维特根斯坦所谓的“图象”是人类给自己所造的图像，也即“事实的图像”。而图像之所以是事实的图像，是因为图像与事实之间必定有某种同一的东西（模型与原型之所以发生关联，刑法典为规制原型而创设具有模型意义的条文概源于此）。这种同一的东西在他看来即“逻辑型式”（Logical Form），也就是实在的型式。这就是说图像与它所像的实在之间拥有同一种逻辑型式，因此图像由表征型式以表现其所表现者。即“图像包含其所表现的事态（state of affairs）的可能性。”因此，图像便与实在或符合或不符合，若符合便为真，不符合则为假（以此思维关照刑法领域，若原型与模型相符则入罪，成立犯罪；反之，则出罪，不成立犯罪；符合特定模型，则成立特定犯罪）。图像之为真为假在于“其意义与实在符合与否”。可见，图像的意义即是它所表现的事势的一个可能性（possibility）。并且，“意义”还不同于可证实性，只是趋于可证实性原则。这些可能性若符合实在（reality），那么图像便为真；若不符合实在，则图像为假。这一可能性（意义）可被证明为真为假。　
　　任何将模型完全等价为价值，将原型完全视为事实的观点均是片面化、简单化的理解（笔者强调，事实价值的二元分立仅仅是启迪刑法学者提出理论的思想渊源）。尽管模型是学者创设的概念，但犯罪构成模型仍然是从刑法规范角度而言的。作为规范意义的模型，其本身包含价值判断是勿庸置疑的：从规范意义分析，规范（norm）原意是指工匠用于调整准线和角度的曲尺（类似于我国语境中的“规矩”），而在抽象层面则用作规则、标准。论及“规范”，一般都与“应然”范畴发生关联。而休谟最早在区分实证与规范的意义将规范的应然性作出了较为清晰的阐述，“即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而绝不是做什么事情的标准、道德准则或规定。”在此意义上的规范显然是探究问题的应然性，是含有价值评价在内的。　
　　但模型除了含有价值判断外，是否包含事实判断呢？答案是肯定的。我国刑法中，形式与实质的构成没有截然分开，不存在不含有价值判断的、脱离法律模式的纯实质要件。即犯罪构成四要件可以视为形式与实质的统一。我国引进前苏联的犯罪构成理论，“在苏维埃时期，俄罗斯刑法学者继承了犯罪构成是犯罪的主客观要件总和的这一主题思想，同时对其进行改造，即用新的价值观和方法论考察犯罪构成问题，使其形成了新的内容。”“俄罗斯的犯罪构成理论经历了一个形成发展的过程，它的源头肇始于德国学派早期的犯罪构成理论。费尔巴哈把刑法分则关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，他认为，‘犯罪构成就是违法行为中包含各个行为的或事实的诸要件的总和’。”前苏联刑法学者马列科夫认为：“在法学中，当必须详尽分析现象、人的行为时总是使用‘构成’一术语。从这一点出发，犯罪构成就是形成犯罪本身的东西、犯罪组成部分或要素的总和。从认识论角度看，构成通过现象的质的范畴表现出来，它同现象本身是不可分割的。”由于意识形态等方面的原因，前苏联的犯罪构成理论，明确的以抛弃资产阶级复杂繁琐的理论，追求其司法准确性、实用性为目标，创造出浅显易懂便于司法适用的“四大块”犯罪构成要件理论。　
　　即便是大陆法系国家的三要件犯罪论体系，通常误认为其将犯罪成立的事实判断与价值判断、构成要件的该当性与违法性和有责性判断截然分离，其实不然，当我们深入、细致考察这一体系的实质及构成要件的相关学说时，我们仍会发现，从理论而言，三要件之间仍然是互相纠葛缠绕的，纯粹事实评价的理论学说（即所谓的中性构成要件理论）不过昙花一现，而将事实评价与价值评价融为一体的构成要件的违法类型甚至违法有责类型说俨然成为今日大陆法系国家的主要犯罪理论。　
　　二．法治国观念下的犯罪构成模型　
　　“法治”这一诱人的概念原是舶来品。法治与正义有着天然的联系，故特别受学者们青睐。正义一词源于古希腊，古希腊诗人赫西俄德就认为，主神宙斯有两个儿子，其一为正义（狄克），其二为良好之法治。正义与自然的和谐秩序相对应（或原于此，当今学者们颇推崇自然法之概念），而法治则是世俗社会中的秩序。先哲们将正义的秩序与经由法律而达成的正义结合起来，使公正更倾向于法律本身。一言以概之，法律既肩负解决世俗纷争、平息冲突，又承担着满足人心向背、高擎正义之幡的双重任务。　
　　亚里士多德在《政治学》中对法治有这样的描述：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”由于历史与伦理的二律背反，往往越是希冀的、理想的，越是难以企及。或许，正是如此，才更令人向往。既然（世界）已经成年，世界就更加不信神，也正因为如此，它比以往任何时候都离上帝更近了。如果上帝的存在是弥漫宇宙最普遍、终极的状态，则上帝之法也就是上帝决意创造的那个“道德宇宙”的蓝图，是选召子民，与其立约，为其应允理想家园并耐心指引、反复惩戒的基础。 “法先于人；人是上帝之法，亦即那永恒的正义的工具。而俗世的法律，在实践中恰好是上帝之法的镜像：人先于法；法做了人的工具。” “对上帝的敬畏和对法律（以自然法观念为底蕴）的尊重，一直成为西方社会赖以维持秩序使人束手就范乖乖臣服的两大精神法宝。”　
　　“法治”并不等同于“法制”或巨细无遗的完备法律体系，它真实的运作意义只是一个民族共同体认同的一种精神和与之相适应的动态机制。这种精神的底蕴在于：治理社会决不能依靠英明的国王而只能依靠大家合意而成的规则（民主机制）。明乎法治的原初意蕴，则可以以观念来关照法治国的刑事领域。“法治表现在刑法领域，就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是自然法理论、三权分立思想与心理强制说。罪刑法定主义可以分为形式侧面与实质侧面。其形式侧面为：第一是成文法主义或法律主义，第二是禁止事后法（禁止溯及既往），第三是禁止类推解释，第四是禁止不定期刑与绝对不定期刑。而其实质侧面则源于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。罪行法定原则最初是为了防止黑暗中世纪宗教法庭的罪刑擅断与“神灵裁判”。在那个时期，“罪犯”这一身份一直被人们称作“血污浸透的符号”。伴随15、16世纪的文艺复兴以及理性主义思潮的兴起，对人权保障的基本要求波及刑法领域，自然也促成了罪刑法定主义的产生，要求对于任何干涉公民自由的行为必须首先从立法上予以规定，这一要求被看作是符合法治国原则的。“而构成要件则是将罪行法定主义这一体现法治精神的原则在刑法园地落实的一杆大旗。因此，法治国、罪刑法定主义及构成要件是三个密切相关的概念。”　
　　犯罪构成之为模型，其前提必须是有刑法条文的存在。无刑法条文，学者是不可能建构犯罪构成模型理论的。而犯罪构成模型一旦建立，其作用就是使现实生活中的原型能与之比对、进行符合性判断（需要指出的是，笔者此处论及的“符合性判断” 仅仅针对我国通说四要件体系，而非大陆法系国家三要件递进式体系中作为第一层次的该当性判断）。这种判断过程也即广义的刑事司法活动。我们的检察官、法官进行此种比对工作也就是达成刑法的目的或任务的过程。从刑事政策角度而言，“良性刑事政策的核心思想是合理地组织对犯罪的反应。”各国刑法面临的共同任务，就是识别犯罪并应对。而犯罪构成是作出反犯罪反应，研究犯罪、刑法内容规律性的核心。尽管大陆、英美法系与我国犯罪构成构成体系各不相同，但各体系的规律性仍然是主要的（各国刑法中犯罪构成要素基本相同可以看作是一个例证）。既然存在规律性，那么如果从纯粹技术角度将此种规律性揭示出来，并比较究竟哪种学说能较好的兼顾刑法条文与现实需要的要求，可以将此看作是对成文法穷尽犯罪规律性可能性的探究。纵观整个西方刑法发展史（可以将启蒙主义刑法思想、古典学派的刑法理论、近代学派的刑法理论、后期古典学派的刑法理论直到二战后的刑法理论简化为三个阶段，即前资本主义阶段，主要指中世纪教会法时期；资本主义早期刑法理论，以刑事古典学派为代表；资本主义中后期的刑法理论，以刑事实证学派为典型），可以看出刑法中存在着理性与非理性的根本冲突。理性部分可以从立法角度作出定性的描述，而非理性部分则留待司法实践中定量分析。迄今为止由学者们创造出了众多名词已经成为刑法中公允的概念（诸如行为、结果、故意、过失等等），它们已经构成了刑法学的基本范畴，并成为刑事立法必须考虑的出发点。由于其已经成为了系统化的知识而为公众知晓，可以将其视为刑法中的理性成分。但是，“不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”在这些范畴背后所隐藏的，是极为丰富且错综复杂的非理性成分，并且远远未被揭示出来，其中涉及人的情感、本能、潜意识等成分。对于这些非理性成分的分析判断显得很艰难，因为“非理性研究的另一个巨大困难是，对于精神――心理――思维现象的认识，始终没有达到完全意义上的科学实证，至今仍然在总体上徘徊于描述的峡谷之中。”由于存在这种困难，一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可以遵循 ，于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。　
　　总之，刑法的规律性包含逻辑与非逻辑的、理性与非理性的成分，而我们能把握的仅仅是其中理性的、逻辑的部分，我们并不能因此而否定刑法的法典化（尽管我们可以置疑，可以认为其尚待改进，但不能完全否定。须知，唯有以成文法的形式将什么是犯罪、犯罪有何法律后果等予以明确规定，方符合国民的可预见性 ，方不抵触法治国意蕴），在现有情况下，我们可以做的，便是尽量对于刑法条文所建构起的模型予以理性分析、细致把握，并在现实中发生的构成犯罪的事实（原型）与模型的比对过程中审慎甄别。可以这样认为：法治国观念下的刑法法典化对犯罪构成的模型意义具有统摄作用，是对犯罪构成持模型理解的法律前提。　
　　既然将刑法法典化视为犯罪构成模型化之前提，则，尽管犯罪构成模型乃学者创设的概念，仍丝毫不影响犯罪构成的法定属性。从刑事立法上看，刑法的目的乃保护法益，即保护社会利益。因此，国家根据“出于他法而入于刑法”的原则，通过遴选在刑法中设立各种犯罪构成――即预先设立各种模型，此种模型蕴涵了对行为（原型）社会危害性的价值评价，当原型符合模型时，则原型自动获得模型赋予的意义而成立犯罪，此时原型取得刑事实在法注入模型中的规范性评价，即具有刑事违法性的行为必然具有社会危害性（笔者对犯罪构成是持实质解释的，认为凡符合犯罪构成的行为都应具有实质的违法性）。　
　　三．模型的实用主义进路　
　　根据社会科学一般原理，解决同样的问题，越简单的方法越科学，最简单的方法最科学。犯罪构成学说作为一种理论，犯罪识别体系作为一种制度化建构，对其进行改造或评判，按日本刑法学者大V仁的理解 ，应当遵循两个标准：其一是是否合符逻辑（逻辑自足性），其二是是否好用（实用性）。对于我国目前的四要件通说体系，就我国当下张扬法治的国情和直观解决问题的民情而言，大家约定俗成能解决绝大多数问题的方法，当然最科学。对我国通说的犯罪构成体系以模型进行阐释、运用，按笔者理解实则是一种实用主义进路。　
　　实用主义（Pragmatism）是19世纪发源于美国的哲学流派，实际上存在着不止一个实用主义流派。大多数实用主义哲学家都持有这样的基本观点：人类知识的基础在于人类进化和人类价值――兴趣的偶合性而不是理性中。实用主义与实效主义（Pragmaticism）密切相关，而实效主义是一种近实证主义（prope-positivism）。无论实用主义还是实效主义，都对所谓的绝对真理持怀疑态度，它们并不宣称寻找或找到真理，而是仅仅提出一系列可被证实或证伪的假说，也即解释性假说。那么，什么是这种解释性假说的目的呢？“它的目的是：通过实验的检验来确立对未来事态的某种习惯性的主动期待，这种期待不会遇到任何意外情况因而永远不会落空。因此， 任何假说，只要它能为实验所证实（而且，仅当它具有这种可能性时），只要我们对它提不出任何特别的反对理由， 那么它就是可接受的。大致说来，这就是实用主义学说。”　
　　认为通说四要件体系需要重构的理由或认为其自身存在问题或认为大陆法系三层次递进式体系比我们的通说更优越。笔者以实用主义为进路，试图就目前我国对通说体系的主要诘难从模型论的立场予以回应，进而揭示犯罪构成模型的可能意义。　
　　通说四要件中最受责难的是客体要件。认为犯罪构成的共同要件中应取消客体要件、或认为其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件”。其实，平常生活中发生的案件绝大多数不需要客体要件就可以直接判断出是否犯罪，但是，碰到某些疑难案件，客体要件的作用方得以显现。在通说四要件构成体系中，一方面确定客体要件的规定性――个罪中针对性地保护什么、打击什么，对其他三要件确切含义的厘定有着清晰的提示作用（纲举目张）；另一方面它本身在疑难案件也有着直接“出罪”或“入罪”的识别功能――不侵犯某种法益则根本不可能考虑某罪，而侵犯某法益才可能讨论其他要件问题。将犯罪构成从模型角度予以认识，其既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定行为成立犯罪的标准；以此实现约束与规制司法裁判行为之目的。假如犯罪模型之中并无客体要件――无对某一种犯罪所必然侵犯之权益的提示性描述规定，又能以什么标准和基础理论对“模型”中其他要件的具体规定性进行揭示，又怎能完成“模型”对所有疑难复杂案件作为裁判规范的任务呢？　
　　有学者认为“‘犯罪构成要件’与犯罪构成要件所寓居的‘方面’，以及作为犯罪构成要件内容的、下一层次的‘犯罪构成要素’之间，存在混用的问题”，从而造成了我国通说犯罪构成理论研究中有关论点的矛盾和困惑， 并指出“犯罪构成要件是对成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体，而犯罪构成要件寓居的方面则是这些事实特征存在的‘空间’；构成要件要素是犯罪构成有机整体的最基本因素，属构成要件之下一层次的范畴。”不难看出通说体系对犯罪构成及其要件的表述确实存在含混、模糊之处，此种遗憾的产生在于通说理论没有自觉区分模型与原型。既然犯罪构成无论在刑法还是刑法理论上都是一种模型，那它显然不是犯罪行为本身，我们将原型与模型进行比对、判断时，不能对模型本身在原型意义上予以理解。传统理论在建构四要件体系时（此理论要求具体运用刑法认定犯罪时应遵循“块块分割、逐块分析、综合评价”的方法）由于“模型”及“分割”的指导思想似乎并不明确，故导致分割的块块（要件）之间交叉重合、此中有彼、彼间伏此，并且往往将犯罪构成的要件与具体行为的诸事实要素混为一谈。所以，对通说体系从模型角度予以理解时必须注意两点：其一，应当将犯罪构成同具体犯罪行为严格区分（犯罪构成只是一种法定的及理论的模型，而犯罪行为却是实在的客观事物）。其二，要件是犯罪构成分解后的产物，必须停留在“模型”的基本意义上，分解之后的诸要件相互之间绝对不允许交叉重合，不得违背逻辑学及结构学基本原理（整体分解为部分、部分简单相加为整体，部分与部分之间不允许重合）。　
　　较之我国引进前苏联的耦合式四要件通说，有学者认为以德、日为代表的三层次递进式犯罪构成体系更具优越性。有学者将阶层式（递进式）体系的优点总结为：阶层的体系有利于避免刑法适用的危险性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由，从而有利于在刑事政策上得出不同结论等等。对于递进式体系中第二层次违法性判断与第三层次有责性判断，有学者认为这两种判断具有消极性（在三要件中，只有法定的构成要件，即罪状具有积极要件的意义）。并认为此种消极性从犯罪构成论上落实了罪行法定原则和在司法上体现了刑罚的审慎、谦抑的精神。但是，首先应当明确的是，在探讨大陆法系国家犯罪论与我国犯罪论体系谁更具有合理性时必须考虑国家的现实国情与司法实践运作，而且我国刑法与大陆法系国家犯罪论的不同之处，也是我国犯罪论体系的内容与结构特色，我们所需要讨论的正是此体系的合理与否或是否更具合理性，当然不能以这一体系本身的性状来作为批判它的理由。大陆法系国家的刑法理论以德、日刑法为代表，由于受成文法观念及刑法法典化的影响（要求成文法典能使犯罪构成的规则、概念尽量明确化，尽可能的穷尽现实），过分注重概念的严密与体系的完整，使得德国的刑法理论俨然有复杂化的倾向，就连研习德国刑法颇具建树的日本学者都感叹“如此繁琐的德国观念法学，无疑是没有受其拘泥的必要吧。”　
　　尽管以德、日为代表的大陆法系国家的刑法学者精心构造出看似严谨、缜密的复杂学说体系，但如果严格按照前面提及的大V仁的两个标准，在论理性（即逻辑自足性）上大陆法系国家犯罪构成体系是很成问题的，存有重大逻辑缺陷。我们往往以“三层次递进式”概括大陆法系国家的犯罪构成体系特征，问题关键恰在于“递进”――按照大陆法系所标榜的客观主义或规范主义的基本立场，不管三层面属于哪一层面的评价，都只能是在刑法规范所限定的意域之内进行，即不允许超越规范对行为作出评价（这也是罪刑法定原则的义理所在）；而对三层面所分别进行的规范性评价，却显然又只能是出自同一的刑法规范。于是在规范评价的意义上，大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系，其实并不能产生不同“规范”的递进问题――即仍然是在同一规范的平面内进行评价。大陆法系的“递进”的产生在于其特有的超法规判断（也即第二层次的违法性判断与第三层次有责性中所涉及的超法规违法阻却事由与超法规责任阻却事由），如果不超法规就无法产生递进的意义！如果严格按照大陆法系所标榜的客观主义或规范主义立场，将其犯罪构成中的超法规判断予以剥离，在规范评价的意义上，大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系，其实并不能产生不同“规范”的递进问题――即仍然是在同一规范的平面内进行评价。我国有学者也注意到了此点并指出，大陆法系的犯罪构成当中没有社会危害性概念（由立法者确认并在规范中体现出来的社会危害性）与其超法规判断的合法性是相适应的，并把超法规判断的作用理解为――在入罪的时候只能做规范的判断，在出罪的时候可以做超规范的判断。　
　　显然，按照严格的规范主义立场，通说体系反而没有这种逻辑上的缺陷，因为它是在一个规范层面上进行分割，在逻辑上是自足的。只是通说并没有把它构造得完美，比如它将正当防卫等排除社会危害性的行为置于犯罪构成体系之外而予以安排。我们只需要将其予以合理解释就可以消除这看似无法自圆其说之处了。以正当防卫为例，从罪过方面考量，以不明知危害社会的结果从而不符合主观要件；或者从客体要件上，正当防卫没有侵犯刑法所保护的法益而予以排除。在体例安排上仍可将正当防卫等并列于四要件视为一种特殊形态加以阐述。　
　　笔者意欲探究的是――为何德国这一超法规、逻辑上并不完全自足的体系在他们的世界中仍然运行得很好？其真实意义究竟在哪里？我们中国刑法学者应当如何解释或理解这种体系？“理解首先是包含在理解者的情境关系中，包含在理解者对于他在存在中的地位的理解中。”既然存在对法律规范的理解，就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题；而作为被理解的对象即规范本身，便当然不可能成为进行理解所依循的标准――规范是不能自体作为解释自体的依据的，必须引入规范之外的因素才可能对规范进行“理解”。但是，按照哲学解释学的观点――“理解并不是一种复制的过程，而总是一种创造的过程……完全可以说，只要人在理解 ，那末总是会产生不同理解。”不同的法官自然会作出不同的解释，那么如何保证各个判决结论具有“相当程度的公正性和社区可接受性”这一体现当下的民族精神和价值观的法律本真呢？对此疑虑，笔者认为如下两点可以看作是对此问题的可能诠释：　
　　其一，有能够抽象笼统对世宣扬并大肆强调之规范的存在。由于“系统整体决定符号的积极作用”，大陆法系国家首先必须从整体意义上予以构建该体系，将犯罪构成理论设计得极其精巧、缜密、复杂，尽管该体系极其繁难，但在该体系下则可以充分发挥法官的合目的创造性解释，进行超法规判断。即使作出了超法规判断， 但对外仍宣称以精密的规范为依据。　
　　其二，法官享有高度的权威。在一个高度树立了法律权威性和建立起一种高素质的法官独任审判制的国度里，法官作出的实体法意义上的任何判决都会被接受被理解。从此意义而言，即使没有上述第一个条件 、即使“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”、由于“他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧只是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”、由于法官的终极权威之存在，法官如何理解，如何判，都是正确的！　
　　目前我国无论刑事立法还是刑事司法都不具备如上两个条件，况且，如果将德国犯罪构成体系视为一种方法论，则“从本体诠释学的观点来看，任何方法都有本体论的背景和根据；反之，任何本体都预设了一套方法，都有一个或隐或显的方法论层面。”大陆法系国家由于对知识与方法的注重，分析性成为其哲学思考方式的根本特点，知识哲学成为其深厚的哲学传统。自十八世纪以来盛行于欧洲的事实－价值二元论方法和实证主义哲学思潮必然会潜移默化进入立法者、法学家和司法者的头脑，从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。大陆法系国家所注重的是分析的差异，因而“知分而不知合”成为其哲学的痼疾，反应在刑法领域，犯罪构成体系就形成了三层次递进模式 ，并且，第二、三层次与第一层次呈现分离的态势――毕竟，后面两个层次都会允许超法规判断的存在；而中国哲学则注重的是整体与本体，“由于它忽视了纯粹知识与理论知识的发展，与西方哲学相反，知合而不知分成为中国哲学的特点。”此种影响反应在中国刑法领域，对于通说犯罪构成体系，从理论构架上而言，具有被评价的行为事实与评价的标准一体化的体系特征。　
　　“我们的规范和标准总是反应了我们的兴趣和价值。”同大陆法系的构成体系相比较，在现阶段国情下，我国经几十年而形成的通说体系具有直观、简单、易操作的特点 ，如果要按照大陆法系国家的犯罪构成体系来建构我们的体系，必须从根本上改变我们东方民族几千年所形成的思维方式――要求所有司法者在头脑中能自觉地将事实判断与价值判断分离，并按这种“分离”的思路去认识犯罪，可能吗？如若不能，则，对犯罪构成持模型论的理解，实为正途，并无重新构造之当务必要。这，也即笔者以为的犯罪构成模型论之实用主义进路。　
　　四．从原型到模型：“互动”的生成　
　　如前所述，在现阶段国情条件下，对通说构成体系以模型进行阐释可以看作一种实用主义进路。实用主义刑法观对传统概念法学刑法观是持批判态度的，它不夸大理性的功能，并不惟刑法典文字是瞻；与其说实用主义刑法观看重成文的文字性记载，不如认为其更重视司法的实际运作，它并非一个体系，而是一场讨论、互动，并以此关照我国刑事司法，尝试着将刑事司法从概念法学的唯理论唯文本的禁锢下解放出来。但是，持实用主义立场，往往是从手段－目的这一范式来思考问题的，而不断更新中的现代社会的基本成分，恰恰是在手段－目的的理性中被估计不足的。刑法条文中的模型静态存在，现实生活中的犯罪事实却千变万化，原型与模型的符合性判断（也即犯罪事实中被评价的要素与刑法条文中的构成要件之间的比对）如何证成或曰更好完成？英美法系国家的犯罪识别体系及其特征对此问题不无启示。　
　　有学者将英美法系国家的犯罪识别体系表述为双层次犯罪构成体系。双层次包括积极要件与消极要件相结合，实体要件与程序要件相结合，构成要件的法定化与超法规合法辩护共存。这种实体与程序杂糅的犯罪构成体系中介入了诉讼要件，以合法抗辩事由为存在形态。此种体系在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一“民间司法资源”使得犯罪认定更注重个别正义的实现。因此，尽管英美法系缺乏大陆法系那种十分精密的构成体系，但由于控辩双方在诉讼过程中的交互行为，在庭审过程中的尽情发挥，而双方交互行为的直接目的就是最大程度地影响第三方――陪审团及法官的情绪和看法，其所阐述的辩护理由（含超法规事由），也即柔情天理，较之于规范内的硬性规定，显然更能打动人心。因此，无论我们在实体法上怎样构建模型（希冀此模型能体现刑法目的、达成刑法的任务，实现刑法的价值诉求），无论任何形式的法律价值，却总要体现在法律程序的具体规则之中，而不可能是超然于法律规则之外的“彼岸世界”。 所以，从原型到模型，必须经正当程序而“互动”的生成。模型总是在与原型的一次次比对中被不断加深认识，使其作为罪与非罪、此罪与彼罪的标准被不断强化，在疑难案件（原型）的每一次处理过程中，在法官们、检察官们、刑法学者及律师们一次次穷尽犯罪构成模型可能意蕴的尝试中，犯罪构成本身作为国家刑法预设的价值规范，在由事实构筑的运动场中逐渐舞动起来，并从中获得新生、延续生命，成为“活法”的一个真实注脚。　
　　就现今国情而言，我们应当重视模型的意义。在事实与规范之间，在原型与模型之间，以刑法典上模型的意义比对原型 、将现实生活中的原型的新鲜信息注入模型予以理解、解释，使模型不断更新，以更新后的模型继续关照原型，以实现二者动态开放式的反馈、互动。法治的当务之急，便是把那些不可能在刑事司法制度内提出或解决的纠纷（原型），通过学者们富有创造性的解释，以法律的语言特别是程序的比喻重构复述了，使其大体上符合刑法典本本上（也即模型）的规定、分类与想象，包括以解释填补刑事立法的“漏洞” 。唯此，才能维护整个体制的尊严，不致造成太大的震荡，使得刑事法律在生活中常例的失败，变成一个个孤立的“例外”而不及其余，杜绝联想。　
　　或许，将犯罪构成以“模型”进行理论阐释、意义解析，因其直观、形象的特征，看起来不那么动人，但“理论”的价值不在于其表述语言的抽象性或是否具有哲学话语的风格，而表现于其呈现和揭示对象意义的有效性和丰富性。此为笔者对犯罪构成以“模型”进行理论阐释、意义解析时所奢求触及的　
作者单位：西南财经大学法学院 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1974年版，第217页。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，上编，中国法制出版社1999年版，第82页以下。上世纪九十年代中期，有学者对犯罪构成以“模型”进行理解（参见冯亚东：《刑法的哲学与伦理学》，天地出版社1996年版，第134页），循此基本思路，该学者认为注释刑法学应以刑法条文中静态存在的模型意义上的犯罪与刑罚为研究对象，建构并最终形成了犯罪构成模型论的理论体系。参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期。 王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第49页。 马丁.奥利弗：《哲学的历史》，王宏印译，希望出版社2003年版，第76页以下。 休谟：《人性论》，上册， 关文运译，商务印书馆1980年版，第27页以下。 休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第5页。 李泽厚：《批判哲学的批判――康德评述》，天津社会科学院出版社2003年版，第62页。 前引，李泽厚书，第155页。 转引自陈建洪：《思绪现代――文本阅读与问题理解》，上海三联书店2004年版，第120页以下。需要指出的是，笔者也是以如上意义为基点展开犯罪构成的模型意义解析。至于为何原型与模型相符则入罪，不符合则出罪，笔者将在本文的第二部分展开论述，即刑法预设了模型而使原型能与之比对、进行符合性判断的前提是刑法法典化，也即法治这一宏大语境下的罪刑法定原则。参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第118页。参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季刊。薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第115页以下。参见鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》，中国方正出版社1999年版，第93页。在前苏联及今俄罗斯，经特拉依宁、库滋涅佐娃等诸学者改造 ，犯罪构成始以系统理论的姿态出现；而在我国，犯罪构成由“……一切客观要件和主观要件的有机统一的整体”、“……的法律结构”直至“模型”，踪迹宛然。分别参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，上编，中国法制出版社1999年版，第86页；陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第239页；冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999版，第171页。参见前引，刘艳红书，第126页。转引自谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第38页。参见廖诗忠、张芝梅编写：《圣经故事》，宗教文化出版社1996年版，第10页以下（上帝与亚伯兰立约）。冯象：《所多玛的末日》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第64页。张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第41页。对于罪刑法定原则，费尔巴哈早在1801年的教科书中就以拉丁语的法谚形式作了极为精辟的表述――NuNulNullum crimen sine poena legali。即无法无刑、无罪无罚、无法定之罚则无罪。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第95页以下。张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第51页。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第8页以下。中世纪的掌权者们（通常为教士）认为“公正的神灵会亲自干预审讯，保护无辜的人……他会这样做吗？是的，他会的。”神灵裁判通常为火刑与水刑。后来，人们渐渐认识到这种考验的结果总是不变的，最终考验变得毫无价值。1215年英国教廷下令不得再进行此类活动（同在此年，英王约翰签署《自由大宪章》），这种做法才在13世纪的欧洲逐渐消失。参见凯伦.法林顿：《刑罚的历史》，陈丽红、李臻译，希望出版社2003年版 ，第22页以下。刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理――兼论开放的构成要件之存在根据》，《刑事法学》，2003年第9期。梁根林、吉莉娅：《“刑事政策与刑事一体化”学术研讨会综述》，《中国法学》，2004年第1期。参见宗建文：《刑法法典化及其可能性》，宗建文网络文集，载中国法学网（http://www./paper15.asp）E.博登海默：《法理学、法律哲学与方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004修订版，第503页以下。夏军：《非理性及其研究的可能性》，《中国社会科学》1993年第4期。冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999版，第181页。参见杨兴培：《犯罪构成的立法依据》，《法学》2002年第5期。如果自觉区分了原型与模型，则可以很清楚的认识到：犯罪构成模型不等于构成犯罪的事实（原型）。刑事立法上预先设立的模型所拥有的规范评价是一种虚拟的评价，刑事立法不同于刑事司法，它总是先于刑事司法的，它总是对具有社会危害性的行为进行事先考虑，通过一定价值判断和选择后才对进入考虑范围的一系列行为进行遴选并对其进行模型化（类型化）。刑事立法因其代表国家意志，较之很大程度上要照顾国民可接受性的刑事司法而言，具有相对的独立性，“因为国家起初也是根据人的欲求形成的，但它一旦形成，就按照独立的规律发展下去。”（西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，法律出版社2004年版，第127页。）或表述为“体系法”与“实用性”，参见前引，张明楷文。参见海尔曼.J.萨特康普：《罗蒂和实用主义――哲学家对批评家的回应》，张国清译，商务印书馆2003年版，第178页以下。前引，马丁.奥利弗书 ，第189页。C.S.Peirce:The Essentials of Pragmatism，The Philosophy of Peirce： Selected Writings， ed. By J.Buchler.Routledge and Kegan Paul Ltd.前引，张明楷书，第134页以下。参见杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1期。肖中华：《犯罪构成要件及相关范畴辨析》，《法学研究》2001年第2期。有学者从通说关于犯罪构成的定义角度也意识到了此问题的存在，认为通说把构成视为构成要件的“总合”，尽管也在强调犯罪构成的有机统一，在实际上却是把犯罪构成视为各要件的机械相加，认为通说中犯罪构成＝犯罪客体＋犯罪的客观方面＋犯罪的主体＋犯罪的主观方面，即犯罪构成＝犯罪行为＋犯罪结果＋犯罪客体＋犯罪主体＋犯罪的主观方面。从此公式中可以发现犯罪行为的构成大于犯罪行为本身。从而提出应当改造犯罪构成的定义。参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第236页。笔者认为，只要对犯罪构成持模型意义上的理解，则如上问题自然迎刃而解，无须改造犯罪构成的定义。该学者认为“我国从20世纪80年代开始，在坚持苏联的犯罪构成理论的同时，已经大量地引入了大陆法系的刑法理论……但引入的这些理论与我国目前的苏联式的犯罪构成理论之间存在着逻辑上的不相容性，因而引起种种矛盾，从而严重地阻碍了我国刑法理论的发展。”进而主张直接采用大陆法系的递进式犯罪构成体系，以消除此种不融合性。参见陈兴良：《犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系》，《法商研究》2003年第3期。参见前引，张明楷文。参见阮齐林：《应然犯罪之构成与法定犯罪之构成》，《法学研究》2003年第1期。参见前引，刘艳红书，第129页。参见前引，鲁兰书，第81页。第二层次中超法规违法阻却事由的分析可参见沈琪：《解析超法规违法阻却事由理论》，《法学论坛》第19卷第4期。参见陈兴良主编：《法治的言说》，法律出版社2004年版，第138页。我们不能因为大陆法系有超规范判断（这在逻辑上尚存缺陷）这一事由而一味推崇大陆法系国家的犯罪构成体系进而否定我国通说体系。因为，如果仅就规范注释和规范运用的简易性而言，苏式体系自然是更为直观、更具可操作性。李翔海：《本体诠释学与西方当代诠释学》，《中国社会科学》1993年第4期。根据索绪尔的价值理论，要判断或界定事物的价值，“我们要借助于之外的东西才能真正确定它的内容。”参见肖娅曼：《索绪尔“价值”理论初探》，《社会科学研究》1993年第4期。汉斯－格奥尔格.加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004年版，第17页。肖娅曼：《索绪尔“价值”理论初探》，《社会科学研究》1993年第4期。在抽象笼统对世的宣扬中大肆强调规范，而在具体运用中却又以教科书中学说性的体系化构成引诱法官们逾越规范自创规范――此乃大陆法系构成体系实用主义务实性设置的精妙之处。美国大法官霍姆斯在其名著《普通法》中开篇所指出的。原话为美国宪法学教授麦德福所言。参见任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的二十五个司法大案》，中国法制出版社2003年版。美国杰克逊大法官曾言“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”参见前引。前引，李翔海文。前引,李翔海文。有学者指出，中国传统文化呈现一种“三合一”态势，即“宗教、政治、伦理三合一”，亦即中国社会是社会性道德与宗教性道德相交融的。参见李泽厚：《历史本体论》，生活.读书.新知三联书店2002年版，第56页以下。前引，阮齐林文。其实，如果将此种思路置于东方文化“天人合一”的观念和事实－价值一体化的认识论背景下，似乎可以找到其形成根源的解释――东方民族模糊、笼统、大包容的思维方式很难对西方文化背景下产生的犯罪认识论形成认同感，因此，我们自然会按我们固有的思维方式去认识事物并循此方式建立自己独特的犯罪认识体系。参见前引，冯亚东书，第180页。NicholasBunnin、E.P.Tsui-James；燕宏远、韩民青：《当代英美哲学概论》，下册，社会科学文献出版社2002年版，第1011页。有学者认为大陆法系国家犯罪构成是一个动态、开放的理论体系，并认为随着直接引用大陆法系犯罪构成体系以代替我国通说体系的呼声渐高，我国传统犯罪构成理论将受冲击。参见李宇先：《评介――我国传统犯罪构成理论将受到冲击》，《人民法院报》日。其实 ，如果单就犯罪构成要件开放与否这一点而得出大陆法系体系应取代我国通说体系是不成立的，因为，我国刑法中同样存在着开放的构成要件，即“由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素，根据刑法规范对构成要件的字面规定，尚无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他补充判断的构成要件。换言之，在行为违法性的判断上非自足的构成要件，就是开放的构成要件。”显然，我国刑法中，对于成立犯罪所必须的而又为法条中设立的构成要件所遗漏的要素而言，是需要法官补充的；而对于刑法虽然有规定，但是，却规定得过于模糊的构成要件要素而言，是需要法官解释的。这些经补充、经解释而形成的新的构成要件，有助于我们完整地判断行为的违法性，因而，也构成了开放的构成要件。参见前引，刘艳红书，第148页以下。对通说构成体系以模型而阐释也可以看作是受新康德主义价值派影响。在新康德主义运动中，以弗莱堡学派（也称海德堡学派）为先锋。该学派的创始人文德尔班首次明确区分了“事实世界”与“价值世界”。模型与原型的提出，受事实－价值二元分离的影响。参见陈劲阳：《新康德主义与新古典犯罪论体系》，《当代法学》2004年11月（第18卷第6期，总第108期）。尽管新古典犯罪论体系的思维方式主要由新康德主义价值派的认识论所决定（因为其以价值和事实的严格区分为前提），但并不能因此认为犯罪构成模型论属于新古典犯罪论体系，如前面笔者一再强调的，事实、价值的区分只是产生模型、原型区分的思想渊源，并不能简单将二者等同，而且，我国通说体系是不承认递进式超法规判断的。参见前引，刘艳红书，第382页。参见前引，马丁.奥利弗书，第169页。参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第41页以下。英美法系国家的刑事辩护不同于我国。英美法系国家的刑事辩护分为三种：第一种，即“否认”构成犯罪的一个或多个因素（包括否认存在一种业已获得的构成要素所确定的事件的条件或状态，以及否认被告人触犯了犯罪的某一要素）；第二种，即所谓的“证明适当”；第三种，即“辩解”（不同于“否认”和“证明适当”，辩解不用来证明被告人的行为在法律上没有错，而仅仅是提供理由说明被告人为何不应受惩罚，或者至少不该受到某种程度的惩罚）。参见道格拉斯.N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第291页以下。参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第217页。当代德国哲学家尤根.哈贝马斯（Jurgen.Habermas）主张，社会应当鼓励发展和促进能滋养更大的理解和交往结构的社会行为，这才有可能增加在更大范围内考虑人类社会私利以外的需要的赞同意见。他发明的证明并实现此目标的理论即“交往行动理论”（又译“交往行为理论”）。这一理论的主要部分是企图解释――语言作为人类最普遍的属性，其自身就包含了促进广泛赞同的永久而普遍的特性。概言之，“交往行为”指倾向于产生理解和交往的行为，这也是现代世界基本的政治项目（参见前引马丁.奥利弗书，第188页）。因此现代社会的真正合理性的基础在于“交往合理性”，此种合理性以语言行为为基础，以交往过程中的相互理解和相互协调为基本机制、以达到交往共同体各主体间共同接受的合理目标为目的的交往合理性。以西方伦理思想发展史观之，从个人中心或主体性到交互主体原则的确立，具有重要的意义，从此，交往伦理学的基点不再是个体主体，而是交互主体。中心转换意味着一种理论的重建。参见龚群：《道德乌托邦的重建――哈贝马斯交往伦理思想研究》，商务印书馆2003年版，第27页以下。陈瑞华：《问题与主义之间――刑事诉讼基本问题研究》，人民大学出版社2003年版，第107页。作为权力的象征符号，法律（包括刑法）在普通大众的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣传教育（普法运动）、大众传媒和影视节目塑造的故事形象来掩盖自身矛盾、驱散疑虑进而树立权威的。参见冯象：《送法下乡与教鱼游泳》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。这类似于法国社会学家布迪厄曾阐述过的仪式化的权威――特别善于利用人们对其性质、效能和疆域的习惯性“误认” （meconnaissance）而赢得“承认”（reconnaissance）和自愿的服从。Pierre Bourdieu: Language and Symbolic Power, ed.J.B.Thompson,University Press of Harvard,1993,p.118. 德国法社会学家卢曼（Niklas Luhmann）认为，尽管法呈现出封闭型结构，却存在以封闭结构为前提的开放性――在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的。所以存在“通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些认识都转化成系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变”的可能性。参见季卫东：《宪政的新范式》，《读书》，2003年第12期；或参见曲阳：《卢曼评述》，《华东政法学院学报》，2001年第2期。参见冯象：《正义的蒙眼布》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。李幼蒸：《历史符号学》，广西师范大学出版社2003年版，第4页。
转载请注明出自北大法律信息网
关注法宝动态：&
我来评两句（评论需要审核）
本文共有评论 4 条
看不清,换一张！
请在这里输入评论内容
网友评论仅供网友表达个人看法，并不表明本网同意其观点或证实其描述
查看此篇文章在专题、新闻栏目内的相关内容
该作者其他文章
同类其他文章
版权所有 && && &在线客服：
Copyright && Chinalawinfo Co.,Ltd. All Rights Reserved　Peking University Center for Legal Information
电话:86-10-　
传真:86-10-