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罗马法学成长中的方法论因素（上）
【学科分类】比较法
【出处】《比较法研究》2013年第1期
【摘要】在罗马法的发展过程中，罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。不过，在“规则（原理）法学”形成之前，罗马法学家们的思考方式是个案推理式的，他们所运用的方法是决疑术方法。公元前2世纪也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期；在这个时期，法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化（概括）来构建他们的法律定义，甚至提出较为系统完整的法学理论。尽管如此，法学与修辞学、论题学之间的关联是我们认识（前古典时代和古典时代的）罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。
【关键词】罗马法；论题学；法律决疑术；学说汇纂；规则（原理）法学
【写作年份】2013年
&&&&&&& 本文的主旨在于寻找古老法学与决疑术（casuistry）之间，法学与修辞学（Rhetoric），尤其是与论题学（Topica）之间的历史联系，以便从历史的角度，而非从纯理论的角度来观察法学的性质及其面对的问题。当然，限于本文的篇幅，也考虑到古今法学的演进之脉络的复杂性，我们在这里不可能将历史视野放得更为遥远，也不可能奢望对整个古代世界的法律和法学发展的历史作通盘的考察，我们的研究从古罗马法和法学开始，重点关注古罗马法制度与法学成长中的方法论因素，或者，借用德国19世纪著名法学家、历史法学派的主要代表人物弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, ）的话说，我们在这里更重视罗马法之“独特的科学生命”（ das abgesonderte wissenschaftlicheLeben des Rechts）或者它的“技术要素”（das technische Element）。
&&& 一、罗马法与罗马法学家
&&& （一）罗马法的历史分期
&&& 西方谚语称：“罗马不是一天建起来的。”我们同样可以说，罗马法也不是一朝一夕形成的，它经历了一个长达一千多年的历史发展过程，由最初蕞尔村落之法，发展为较大城邦的法，最后成为统辖整个地中海世界的帝国之法。在这个漫长的历史中，罗马法经历了一个显著的进化过程，其有不同的发展阶段。为了适应社会的变迁，特别是为了适应罗马帝国向外部世界的扩张，罗马法无论在实质上、还是在形式上均经过了一些重要的转型。
&&& 有关罗马法的概念，学者间的看法并不一致。比如，在我国，陈朝壁先生认为，所谓“罗马法”，即指“自罗马建国伊始，至优士丁尼（Justinianus，一译‘查士丁尼’）去位，即自西历纪元前753年，至纪元后565年，罗马所有之法制也”。而周壬蛉衔蘼矸ㄓκ侵腹6世纪塞尔维乌斯?图利乌斯（Servius Tullius，公元前578-前534）改革到公元6世纪为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。后世所研究的“罗马法”，有时主要是“优士丁尼罗马法”，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元6世纪编纂的罗马法律和学说，包括他自己的立法。这些被统称为《国法大全》（CorpusJuris Civilis，―译“民法大全”）。
&&& 与上面的一点相关，有关罗马法的历史分期，国内外研究罗马法和罗马史的学者之观点也很不相同，有“二分法”（G. May, Sohm等人），“三分法”（E. Cuq），“四分法”（G.Hugo, J. Ortolan, Gibbon, G. F. Puchta,L. Dupnez,A. C. Holtius和P. F. Girard等人）“五分法”（G. Voigt, Murhead, Pound） ,“六分法”（ Lange, Jolowoicz）和“七分法”（ Bach,Walter）。
&&& 如果我们此处暂不考虑罗马法学本身的历史进展，而仅把政治制度（组织）变迁作为外观的标准来看罗马法，罗马法的历史沿革大致可以分为三个时代：（1）王政时代（theMonarchy）。它从公元前8世纪（公元前753年）罗马建城起到公元前509年/前510年止。这个时代的法律渊源主要是习惯法，即“奎里蒂法”（ius Quiritium,“罗马市民法”的早期称谓），它们仅适用于罗马公民，受制于宗教，具有拘泥形式、象征和保守等特点。公元2世纪的罗马法学家彭波尼（Sextus Pomponius）在其所撰写的《手册》（单卷本，Enchi-ridion）中指出：“在我们城邦起源之时，人们开始进行他们最初的活动时没有确定的法律，没有确定的权利：一切事情均由王来进行专制统治。”（2）共和国时代（the Republic），从公元前509年/前510年到公元前27年。它又分为两个阶段，即共和国早期（the earlyRepublic，从公元前509年/前510年到公元前287年）和共和国晚期（the late Republic，从公元前287年到公元前27年）。这个时代最重要的立法是公元前450-前449年制定颁布的《十二表法》（Leges Duodecim Tabularum，英文译为The Law of the Twelve Tables），它被认为是罗马法历史上第一部成文法或“罗马法的第一次成文宣告”，其构成罗马共和国宪制的中心内容（centrepiece）和所谓罗马“古老风俗”（mos maiorum）的核心。（3）帝制时代（the Empire），从公元前27年到公元565年。其同样分为两个阶段，即帝制早期【theearly Empire，也称“元首制期”（Principate，一译“浦林斯制”），从公元前27年到公元284年】和帝制晚期【the late Empire，也称“君主制期”（Dominate，一译“多米那特制”），从公元284年到公元565年】。这个时代在罗马法律发展史上是极其重要的，其法源多种多样，当然最主要的立法成就是始于公元3世纪的法典编纂，尤其是从公元527年开始，到公元565年优士丁尼帝在位时，完成了法律史上的浩大工程―《国法大全》的编订，该大全被后世民法典奉为蓝本和基本参照系。
&&& 另一方面，如果我们采用法文化的分类法，根据法律创制的模式以及不同时代占主导地位的法律制度之特点和取向为标准，则罗马法的历史又可以分为4个时代，即“古风时代”（the archaic period，从罗马城邦形成到公元前3世纪中期），“前古典时代”（the pre-classical period，从公元前3世纪中期到公元1世纪初期），“古典时代”（the classical pe-riod，从公元1世纪初期到公元3世纪中期）和“后古典时代”（ the post-classical period，从公元3世纪中期到公元6世纪）。“古风时代”涵盖王政时代和共和国早期；“前古典时代”大体上与共和国晚期同步；“古典时代”涵盖帝制早期（元首制期）的大部分时间；而“后古典时代”则跨越帝制早期（元首制期）最后若干年月和帝制晚期（君主制期），包括优士丁尼帝在位时代。上述的历史分期无疑是有助于罗马法的研究，而且也是可以交替使用的。尽管如此，我们必须看到，罗马法是渐进演化的，因此，并不存在可以将它的不同发展阶段截然分开的清晰明了的界线。
&&& （二）罗马法学家阶层
&&& 有一点毋庸置疑，在罗马法的进化过程中，罗马的法学家们和他们的法律学术起着独特而重要的型塑作用。事实上，罗马对欧洲法律文化所作出的最大贡献并不是包括《十二表法》在内的法律制定本身，而是被共和国时代的罗马人称作“法学家”（prudentes或jurisprudentes）的阶层以及法律学术的出现。诚如新西兰奥克兰大学罗马法律史家乔治?姆索拉基斯（George Mousourakis）在其新著《罗马法史》之“导论”中指出，罗马法之大部分内容，尤其是罗马私法，乃是法学的产物，而非立法的产物。这种非制定法（unenactedlaw）并不是变动不居的习惯之混合体，而是由专业人士【最初是宗教祭司团（僧侣法学家），后来是世俗法学家】所发展并相续传递的一个传统。
&&& 早在公元2世纪，彭波尼所撰写的《手册》（单卷本）就曾对罗马法学家与罗马“市民法”（ ius civile）形成的原因给予了这样的解释：
&&& 这些法律被通过后（就像自然而然发生的那样，法的解释需要法学家的权威），开始需要法庭的讨论。这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称，人们用“市民法”这个共同的名称来称呼它。
&&& 从传统上看，罗马法学的俗世起源与共和国早期的一位被解放的奴隶之子弗拉维乌斯（Gnaeus Flavius，活动时期在公元前4世纪）有关。据记载，在《十二表法》之前，法律资料及有关的仪式规则一直由祭司团（Collegium Pontificum）掌管。《十二表法》颁布之后，无论是法的解释的知识还是诉讼依然属于祭司团的职权，祭司中每年有一人主持处理私人事务。这个习惯沿用约有一个世纪。这段时间罗马法尚处在秘密时期，“市民法深藏于祭司团的神龛之中”。直到公元前4世纪初，弗拉维乌斯在担任执政官阿皮乌斯?克劳迪乌斯?凯库斯（Appius Claudius Caecus）之秘书期间，利用职务上的便利熟悉有关诉讼的材料和知识，并于公元前304年将阿皮乌斯?克劳迪乌斯?凯库斯掌管的关于诉讼材料的书拿走，将之公布于众，此书后称《弗拉维乌斯市民法》（ius civile Flavia-num）。《弗拉维乌斯市民法》“使罗马人第一次了解到法律诉讼或保持法律程序的文字程式，以及法庭开庭日期或可以进行诉讼的具体时日”。该书的出版开始打破祭司团垄断法律知识的局面，使非属祭司团的世俗法学家同样能够探寻和阐释法律文本的意义。不过，真正“致力于市民法学的传授”、使罗马法由“秘密时期”进人“公开时期”的，并不是弗拉维乌斯，而是大约在公元前254年担任大祭司（Pontifex Maximus）的平民提贝留斯?克伦卡尼乌斯（Tiberius Coruncanius，卒于公元前241年，他被认为是罗马共和国第一位当选为大祭司的平民，此职位过去一直由罗马贵族垄断）。据彭波尼称，在提贝鲁斯?克伦卡尼乌斯之前，没有人公开传播过罗马市民法，而是把市民法保留在秘密状态，他是第一个开始“公开地”讲授“法”的人（publice professus est，即第一位罗马法教师），尽管历史上并没有留下他的作品。
&&& 提贝鲁斯?克伦卡尼乌斯传授罗马法，实际上培养起通晓法律的非祭司阶层（non-priests），即世俗法学家阶层。在他去世之后，法律传授（教育）逐渐变得更加正规化。随之出现了一批开始著书立说的法学家，此后数百年法律学术香火不断，各个时代均涌现出贡献卓越、令人敬仰的法律学者，比如共和国晚期的塞克图斯?埃利乌斯（Sextus Aelius） 、马尔库斯?博齐乌斯?加图（Marcus Porcius Cato）、普布利乌斯?穆齐?斯凯沃拉（Publi-us Mucius Scaevola）、昆图斯?穆齐?斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）和塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯（Servius Sulpicius Rufus），帝制早期（元首制）的卡皮托（Gaius AteiusCapito）、拉贝奥（Marcus Antistius Labeo）、萨宾（Masurius Sabinus）、尤里安（Salvius Julia-nus）、普罗库卢斯（Proculus）、盖尤斯（Gaius）、乌尔比安（Gnaeus Domitius Annius Ulpia-nus）、帕比尼安（Aemilius Papinianus）、保罗（Julius Paulus）、莫德斯汀（Herennius Modesti-nus，一译“莫德斯蒂努斯”）等等，他们共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。
&&& （三）早期罗马法学家们的工作性质和学问特性
&&& 罗马法和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动，得益于他们在法律实践中的创造性工作。我们要想了解罗马法制度和学术，首先应当了解罗马法学家们的工作性质，因为这是我们破解其制度和学术形成原因的基本路径。
&&& 在这里，可能首先需要讨论两个问题：（1）古典的罗马法学是不是自始就是一个系统的、自治的法律科学（legal science） ? （2）罗马法学家是不是在很早的时候（比如在共和国时代）就是所谓的“职业法学家”或者试图将罗马法建构成为一个科学体系的法律科学家（legal scientists）？如果不从历史的角度考察罗马法和罗马法学的发展，我们很容易对这两个问题作出简单肯定的回答。其实，后世的法学家、尤其是19世纪以降的法学家如此对待上述问题的人不在少数，比如在德国，就有人曾从德语的“法教义学”（ Rechtsdogma-tik）或“法律科学”（ Rechtswissenschaft）的角度来看罗马法学，把罗马法学想象成为“从其历史语境中抽象出来的自治的‘科学”’，它发展出一个“融贯的私法体系”；相应地，他们根据19世纪德国的“职业法学家”（Fachjurist，该词在历史法学派的框架内使用，指以法学为业的法律专家阶层）概念也把古罗马法学家误解为仅仅从事法学研究的理论家，把罗马的jurisprudens,jurisperitus,jurisconsultus等概念看作是德语Fachjurist之同义词。
&&& 要澄清上述问题，我们似应了解当时的罗马法学家们工作或活动（包括其学术工作）的性质。至少从共和国时代起，罗马法学家们（特别是晚出的世俗法学家）的活动可以分为三个方面，即：法律解答（respondere，即口头解答民众向他们咨询的法律问题），撰拟契据（cavere，即为当事人拟订书面契约、遗嘱等）和协助诉讼（agere，即协助当事人进行诉讼）。其中，在法庭上就案件和法律争讼提供法律咨询和解答是法学家们的主要活动。在共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段，罗马公民一旦遇到法律问题，他们每每求助于法学家，要求法学家们提供咨询意见，这成为通行的习惯和自然倾向。
&&& 从公元前2世纪到公元3世纪，罗马法学家除了为罗马公民个人提供法律帮助外，他们中的许多人还曾担任过罗马裁判官（praetor）或裁判官的法律顾问。在这个过程中，法学家们实际上通过他们的法律知识或学术参与了罗马法的创制过程。这主要是通过两条途径实现的：第一条途径是通过司法解释扩大已经存在于法律（leges）、裁判官告示（edic-ta）、元老院决议（senatus consulta）和谕令（constitutiones，一译“敕令”）中的规范的使用范围，从而使这些规范总是能适用于新的情况和新的问题。第二条途径是将罗马法制中存在的、却没有文字记载的法律思想或法律意识制定成规范并适用于具体的案例。正是因为罗马法学家工作的独特性和重要性，当然也是为了消除法学家解答之间的意见纷争，提高法的权威，第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都（Caesar Augustus，公元前63-公元14）规定，法学家根据他的批准可以进行解答；从那时候起，法学家们开始把解答权作为一种恩惠进行申请。通过这种方式，法学家享有“经君主批准的解答权”（ius respondendi exauctoritate principis），其能够在皇帝的公共权威下进行解答。有解答权的法学家之解答（responsa prudentium）被看作是“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”（sententiae et opiniones eorum quibus permissum est iura condere），对法官具有约束力。至公元426年，东罗马的狄奥多西二世（Theodosius II，全名Flavius Theodosius Junior Au-gustus, 401-450）和西罗马的瓦伦提尼安三世（Valentinianus III，全名Flavius PlacidiusValentinianus Augustus, 419 -455）共同颁布《致罗马元老院》之谕令（ad senatum urbis Ro-mae），即后世所称的《引证法》（ Lex citationum，一译“援引法”），规定：盖尤斯以及塞维鲁时代的帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀这五位法学家对法律问题的解答和著作，具有法律效力。五位法学家对同一问题意见不一致时，采其多数主张；意见均衡时，则以帕比尼安的著作为准；若帕比尼安的著作没有涉及争论的问题，可选择五位法学家中较为公正的意见。《引证法》的颁布，肯定了五大法学家的地位，正式确认他们的法律解答和著作成为罗马法的渊源之一。通过上述方式，罗马法既保持了对罗马社会发展的适应性，又保持在帝国范围内适用的统一性和稳定性。故此，在谈法学家的沿革时，彭波尼曾指出：“如果没有日益完善法的法学家，法就不会稳定存在。”
&&& 上已述及，在历史上，由罗马法学家创制的法属于“市民法”的范畴。这些由法学家创制的市民法并不是一开始就由像近现代西方法教义学那样精致的理论体系指导下完成的，毋宁说相反，早期的市民法是决疑术式的、个案取向的（case-oriented）。不仅法律如此，甚至立法本身也是如此。比如，乔治?姆索拉基斯就认为，《十二表法》是高度决疑术式的、个案取向【与一般化（概括）的、原理取向相对】的一件立法。它反映了原始农业社会的生活，尽管在某些方面已很详细，但远非完善。相反，它重述和说明了特别反复出现的、重要的或争议性的法律问题。《十二表法》的表述常常是晦涩难解的，在语法上是模糊的，包含在各个条款中的实际法律原则并不像设想的那么明确。有鉴于此，法学家们在针对个案提出解答或咨询意见时，通常不是将成文规范直接适用于具体案件，而是根据某-一具体案例和它所提供的各种线索和可能的解决办法找寻可以适用于该案件的法律规定。这一“适宜的法律规范”的探求是以辩论的方式进行的。
&&& 历史上的罗马法学家曾经编纂过《学说汇纂》（Digesta）和其他法学著作，这些著作曾经收录了以往的法学家在处理个案法源问题上的若干意见。从这些意见，我们可以进一步了解罗马法学家们（特别是在“法的寻找”中）的工作和思考方式。比如，尤里安（Salvi-us Julianus，约110-170）在其所著《学说汇纂》（第94卷）中说：“在不适用成文法的情况下，应该遵守由习俗和惯例确定的规范；如果对某事缺少习惯的规范，就（应该遵守）与它临近或合理产生的做法；如果确实连这个也无法发掘，那就应该遵守罗马城所适用的法。”保罗（Julius Paulus,？-约222）在《问题集》第1卷（Libri I Quaestionum）中指出：“如果对于一项法律的解释进行调查，首先应该考虑以前在同种情况下城邦适用的那个法：实际上习惯是法的很好的解释者。”卡里斯特拉图（Callistratus，活动期在198-211年）在其《问题集》第1卷（Libri I Quaestionum）同样指出：“对于自于法律的（模糊）规定，习惯和长期以类似的方式作出的判决应该具有法律的效力。” 在所引证的上述文献中，我们看到，罗马法学家们所面对的工作是法律实践本身的问题，即，在个案中如何论证裁决的正当性，在这个过程中最重要的任务是寻找和确定个案的“裁判规范”，即古典时代的法学家们所称的“规则”（regula）。在罗马法学的前古典时代和古典时代，“规则”（regula）这一拉丁文法律术语的含义与现代法律规则的概念有所不同，它的内容包括一个案件（案由）和适用于这一案件的法律。也就是说，案件（案由）和适用于该案的法律两者一同构成所谓的“规则”。
&&& 至少在共和国晚期，随着对具体的个案的解释例的积累，罗马的法学家们受古希腊辩证法的影响，致力于从他们所达成的个案裁判中抽象出一般的法理，形成规则。由于这些规则并非是实在法所规定的，而是由法学家们在个案解释基础上抽象出来的法理构成的，故而也可以将它们称为“原理”，相应地，他们所确立的法学传统就被称为“规则（原理）法学”（ Regularjurisprudenz，英文译作regular jurisprudence）。据德国美因兹大学法学院教授特奥多尔?菲韦格（Theodor Viehweg, ）考证，经常被援引的“加图规则”（Regula Catoniana）就来源于此种法学传统。也有人说，“加图规则（裁决）”可以被看作是罗马时代之“规则”的原型。
&&& 不过，在“规则（原理）法学”形成之前，法学家们的思考方式是个案推理式的，他们所运用的方法是决疑术方法。而且，“规则（原理）法学”本身也是建立在这种决疑术方法基础之上的。也就是说，早期的罗马法学家们面对待决的案件，特别是针对案件中的疑难法律问题，首先运用的是一套决疑术方法，而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。因为疑难案件的解决更要求法学家们的实践智慧（Phronesis），而非纯粹的理论知识（episteme，科学），更何况，在早期的罗马社会和法律制度中，并没有多少纯粹的理论知识可供法学家在解答法律疑难时直接予以运用。在此情形下，作出“公平的”裁决就需要依靠裁决者或法学家的司法鉴别力（judicial discrimination），对个案争议事实之精致平衡进行评价。说到底，法学家们所能做的就是运用他们的自由裁量（discretion），而不是一般的法律规则。事实上，在真正模棱两可的案件中，可以利用的“法律规则”并不是决定性的。在这里，分析和区分所有与案件有关的情节则更加重要。
&&& 为了更清楚地说明上述一点，我们援引一个发生在公元前1世纪的一个真实的案件以及法学家阿尔芬?瓦罗（Alfenus Varus，或写作Alfeno Varo，乃共和国晚期著名法学家塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯的学生）对该案的解答意见。案情是这样的：
&&& 两辆满载货物的骡车一前一后地正在向刚比托里山坡上行驶准备去罗马城。为了减轻骡子的负担，两名车夫在第一辆车后推车。推着推着，驾第一辆车的骡子失蹄下滑，两名车夫没能阻止车辆下滑便放开骡子躲在了一边。于是第一辆车继续下滑并撞到了第二辆车上。第二辆车也开始下滑并碾死了一名过路的年轻奴隶。
&&& 该案中死亡奴隶的主人向阿尔芬?瓦罗询问，在此种情况下该向何人提起诉讼，请求赔偿。瓦罗解答说，只有分析了所有与案件有关的情况后，才能找到可以适用于这一案件的法律规范。如果第一辆车的下滑是由于车夫故意离开车辆所致，那么就应当向车夫提起请求赔偿之诉。如果第一辆车的下滑是由于骡子受到突然惊吓造成的，车夫放开骡车是为了不被碾死，那么，诉讼应当向骡子的主人提起。如果车辆的下滑既不是车夫也不是骡子引起的，而是意外事故造成的，就不能对任何人提起赔偿之诉。但无论如何，本案不得向第二辆车的车夫或骡子的主人提起诉讼，因为他们并非故意要杀害那名年轻的奴隶，其造成的后果乃受第一辆车撞击所致。瓦罗对这一案件的分析是决疑术式的，其运用了笔者在《决疑术：方法、渊源与盛衰》一文中所谈到的“基于案例的推理”（Case -based reasoning），有明显的“案件分类学”（the taxonomy of cases）之方法特征。该案的法律解答表明：面对一个案件，只有在对案情进行分类学分析之后，才能够确定其具体的解决方案。这些解决方案可以成为日后其他类似案件判决参考的依据，即作为范例或先例存在。而且，它们本身也可以上升为具有普遍适用意义的“规范”―罗马人所称的“规则”（regula）。其中的一项规则就可以表述为：“故意造成他人损害的，应承担赔偿责任。”
&&& 我们还可以举出一例：一个人借了他人的一匹马，将马牵出了与他人约定的地方，或者牵到了比约定的更远的地方，被判处盗窃罪。当时的罗马法学家（昆图斯?穆齐?斯凯沃拉）通过审查类似判决和其他判决，得出了一个更加宽泛、同时也更加精确的表述（规则）：任何人以保管的目的接受某物、却使用之，或者以使用的目的接受，却以与接受时所达成的不同目的而使用之，则犯有盗窃罪。很明显，这个表述（规则）是对上面援引那个个案以及类似案件之判决理由的一种抽象，但它的适用范围不仅包括（上述个案中的）“租借”，而且也包括“寄存”；此外，它用更为抽象的属概念“物”代替了个案中的特定物“马”，这样就可以适用于更多的、更为广泛的类似案情。我们从中可以看出，对于罗马法学家而言，单独一个案例不能作为创制某一“规则”（或基本原则）的依据。只有在一系列类似案例反复出现，且能够从中找出并确定它们所共同具有的要素之后，才能据此归纳总结出一条“规则”。这样说来，罗马人的法律规则正是法学家们对特定类型案件判决中的一些共同要素的一种概括。故此，弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼在谈到罗马法学的真正魅力时指出：“正是这个时候，好像这个案例（任何案例）是整个（法律）科学的起始点，（法律）科学应当由这里被（开题）发现出来。”
&&& 不过，另一方面，也应当看到，罗马法学家们只是偶尔会去设定似乎涵盖整个法律的宽泛原则，发展出一些适用于各种类型交易的共同规则（比如适用于买卖和租赁的共同规则），即使这些规则，也必须考虑它们得以归纳总结的案件之具体情境。罗马法学家的这种做法实际上也是对在法律上运用纯理论定义和抽象规则的一种审慎态度。公元1世纪末罗马著名的法学家普里斯库斯?雅沃莱努斯（Priscus Javolenus，一译“雅沃伦”）说：“市民法上的所有定义都是危险的，因为它们几乎总是能够被歪曲。”（D. 50,17, 202.）20世纪国际著名的罗马法学史家弗里茨?舒尔兹（Fritz Schulz, ）在所著的《罗马法学史》一书中认为，雅沃莱努斯的这句话并非一种临时的说法，它表达了当时的罗马法学家们的普遍内心确信。
&&& 根据上面的讨论，可以看出，早期的罗马法学家们的学术工作不是理论性的，而是实践性的，即针对案件中的法律问题提出（决疑术式的）解决方案。罗马法学家首先是法律实务家（legal practitioner），表达法学家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsultus等等拉丁文都是一些形容词，说明某个人具有卓越的罗马法知识之资质，而非表达一个职业的名词。尽管法律学术与律师辩护分属不同的业务，但在罗马法学家那里并没有清晰、绝对的分离，他们同时兼做二者。法学家们主要关心的并不是怎么样把法律体系化或试图发展出一个融贯的私法体系，而主要是像上面提到的阿尔芬?瓦罗那样来处理个案的疑难问题。正是在这个意义上，我们可以把早期的罗马法学家们的法律学术不那么严格地称为“法律决疑术”（ legal casuistry），也就是法的实践知识或实践智慧（jurispruden-tia）。这种知识或智慧与后世愈来愈偏重理论旨趣的所谓“法律科学”或“法教义学”有一定的分别，当然也与其他学科的学问（比如哲学、伦理学、政治学等）有明显的不同。弗里茨?舒尔兹尽管在《罗马法学史》中承认罗马（帝制时代的）法学具有真正科学的特性，但同时也认为，这样的法学是操在罗马祭司、元老院成员、执政官和律师之手的，他们沉湎于实际的政治和法律，故而这些人的工作使法学与其他学问判然有别。此种工作方式的特点在于：它允许法学家们不是把法律理解为其所仅仅接纳的东西，而是理解为他们不断负责共同构造的东西。法学家作为罗马社会精英的整个人格参与其间，如19世纪德国著名法学家鲁道夫?冯?耶林（Rudolf von Ihering,）所言，“他们的骄傲不纯粹是智识上的，而且也是道德性质的。”故此，舒尔兹在自己著作的开篇就对其所研究的“罗马法学”（Roman legal science）作了非同寻常的宽泛理解。他把legal science和jurisprudence看作是同义词，它们包括法律领域中的各种职业（vocational）活动（法的制定、适用、阐释和传播等）形式。换言之，根据弗里茨?舒尔兹的理解，由上述职业所产生的专业知识连同指向获取此种知识的活动一起就被称为“（法律）科学”（science）；与此相应，所有致力于这些活动的人被舒尔兹统统称为“法学家”（jurist）。
&&& 二、罗马法学的嬗变
&&& （一）古希腊哲学、辩证法与修辞学的影响
&&& 在“希腊化时代”（Hellenistic Age，公元前323-前30），特别是从公元前2世纪起，罗马法学同样受到了古希腊哲学、辩证法与修辞学、论题学的影响。希腊的文化，带着斯多葛派的形式以及柏拉图和亚里士多德著作的背景开始传入罗马，它被受教育的阶级（包括法律家阶层）接受，并运用于罗马法制度的建构与法学研究之中。应当说，罗马历史上的文化“希腊化”（Hellenization）趋势对共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段的罗马法技术的改进作用是明显的。上文提及的“规则（原理）法学”就是在这个时期逐渐形成，这个过程显然渗透与融合了希腊的文化。
&&& 故此，公元前2世纪，也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期；从公元前150年至公元前50年，可以看到法学家法（jurist-law，即专注于法律事务、而不担任官职的专家所发展的法）之第一次勃兴。在这个时期，法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化（概括）来构建他们的法律定义，甚至提出较为系统完整的法学理论。比如，西塞罗的老师昆图斯?穆齐?斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola，约公元前159-前88,一译“谢沃拉”，或“夏沃拉”）受当时希腊哲学（主要是柏拉图、亚里士多德以及斯多葛学派学说）的影响，著有《定义》单卷本（definitiones或Liber singularis ορων ）以及《论市民法》（Ius civile），通过对属概念和种概念层层划分的技术，将市民法分类整理编辑为18卷，在历史上第一次把市民法系统地分为“继承法”、“人法”、“物法”和“债法”四个部分。其中，继承分为遗嘱继承和无遗嘱继承；人法分为婚姻、监护、自由人身份、家父权等；物法分为占有与非占有；债法分为契约（物权契约、买卖契约、租赁契约、合伙契约）和不法行为（殴打、盗窃、损坏财产）。《市民法》这本书是罗马共和国晚期最重要的著作，它被认为是昆图斯?穆齐?斯凯沃拉第一次系统运用希腊辩证方法的产物，系宏大方式的“第一部法的辩证法体系”（ dialectical system of law），具有罗马体系法学之奠基的地位。对于此书，晚至公元2世纪，盖尤斯和彭波尼还撰写过一些评论，3世纪依然有人阅读。该书不仅确立了罗马法学的基础，而且也确立了整个欧洲法学的基础。此外，在受到希腊化影响的共和国晚期，法学家们还撰写了其他一些法学作品，包括：程式（有关契约、遗嘱和起诉之先例）汇编，答复集，决疑集，有关《十二表法》、其他立法以及裁判官告示的评注，等等。不过，这些作品并不是像昆图斯?穆齐?斯凯沃拉之《定义》单卷本和《市民法》那样属于较为系统的法学理论著作，而更像是弗里茨?舒尔兹所称的“难题类文献”（the Problematic Literature），乃根据个案对具体法律规则的阐释，这种阐释工作同样采取了广泛意义上的希腊方法。有关“难题类文献”，后文专论，兹不赘述。
&&& 不过，我们接下来要讨论的问题是：文化的“希腊化”对罗马法技术改进的影响到底哪些部分最为重要？后世的罗马法学史家和其他学者对此说法各异。
&&& 弗里茨?舒尔兹在《罗马法学史》第二部分的开篇就指出，从第二次布匿战争（theSecond Punic War，公元前218年-前201年）结束之后，罗马法学进入了一个新的阶段，可以称之为“罗马法学的希腊化阶段”（the Hellenistic period of Roman jurisprudence）。奥古斯都建立元首制标志着此一阶段的终结，而后罗马法学进入“古典法学”（classical juris-prudence）时代。在“希腊化”阶段，早期的罗马法学连同罗马文明整体必须面对被称为“希腊语风”（Hellenism）的特定智识运动，调适和确定它们之间的相互关系。其调适与确定的结果在于，罗马法学由此发展成为一种希腊化风格的专门科学（professional science），这门新的学问并非是希腊和罗马因素的混合物，而是一个有机统一体。这个统一体形成的最重要的因素是古希腊辩证法（the dialectical method，辩证方法）在罗马的输入。在舒尔兹看来，辩证法（按照柏拉图的观点）就是指有关（概念的）“属”和“种”（genera andspecies，种类）的研究，而“属”和“种”则是通过区分（differentia, δια*ρσι*）和综合（syn-thesis, συναγωγη，σννθεσι*）的方式获得。“属”和“种”的这一辨析旨在引导人们去发现主宰种类的原则并解释个别情形（个案）。辩证法不仅将个别现象涵摄于它们的属（genera）之下，而且它也是发现和提出实践中并不真正存在的问题的一种工具。这一套方法被公元前2世纪至公元前1世纪的罗马知识界（例如西庇阿集团）以及主要法学家（比如昆图斯?穆齐?斯凯沃拉，他也是西庇阿集团成员）所接受，后来又被这些罗马的知识精英传授给学生拙作《西塞罗的＜论题术＞研究》），并被法学采用，因而导致有关法律之属和种（种类）的体系性研究。舒尔兹认为，辩证法的输入在罗马法学史乃至整个法学史上是一件极其重要的事情。它把罗马法学带进希腊化专门科学圈，使之成为一门柏拉图、亚里士多德（而非康德）意义上的科学。法学是只有借助辩证法才可以达到的一种体系研究和组织化知识（organized knowledge）。只有通过辩证法，罗马法才会完全符合逻辑，达到统一性和可认知性，体态充实，并且展现出它的精致性。总之，按照舒尔兹的观点，辩证法的输入将罗马法学转型成为体系性的科学，在法学史上具有无可比拟的重要性。对于罗马法学而言，辩证法表明真正是“普罗米修斯之火”（the fire of Prometheus）。罗马法学家们的企图在于通过系统地应用辩证法来把握不断增加的多样化的具体案件，这是一种“永恒的辩证研究”，一种“开放的体系”。
&&& 德国古典语言学家、曾任柏林大学校长和德国科学院院长的约翰内斯?史特鲁克斯（Johannes Stroux, ）于1949年出版的《罗马法学与修辞学》一书中更关注罗马法学与修辞学之间的历史关联。他在其有关“极端的正义，即极端的不正义”（Sum-mum ius summa iniuria）的论述中指出：“然而，修辞学不是……专门学科，而在大约公元前100年于罗马已成为（法学家也从中产生的）那个社会阶层的核心教育科目，从一开始，［其职业生涯获得法律咨询者（Juris Consultus）准可的]上层罗马人不可以想象没有受过教育的影响，在他们年轻的时候，修辞学施加于他们，在其政治生涯中经常习惯于继续使用之，政治生涯需要演讲。”在史特鲁克斯看来，修辞学与罗马法学之间的发生学桥梁特别表现在修辞争点论（die rhetorische Stasislehre）当中，这种法律解释的修辞学理论对于法解释（die iuris interpretatio）具有巨大的影响。他依据西塞罗早年的著作《论开题》对这种理论进行了论述。谈及罗马法学与希腊哲学之间的关系，史特鲁克斯认为：“法学家从哲学家那里，特别是从斯多葛学派那里承接过来他们的一般科学方法，这一传统套路使一种真正的理解仅仅处在路途之中。”为了证明这一点，他引证指出：斯多葛学派的哲学对罗马曾产生过巨大的影响，相形之下，斯多葛学派的辩证法却起着极小的作用。比如，受到西塞罗称赞的塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯不是斯多葛派学者；相反，法学的工作方式受逍遥学派和学园派的影响，而且，按照他的观点，正如西塞罗的《论题术》所表明的，这一工作方式是通过修辞学作为媒介促成的。
&&& 特奥多尔?菲韦格认为，罗马法学至少在基本结构中不区分诡辩术（Sophistik）、修辞术（Rhetorik）和哲学辩疑术（philosophische Aporetik），那么追问罗马法学与这些领域之间是否存在发生学上的联系就是有意义的。当人们说法学家的科学方法来源于哲学家时，这确实预设了下面的前提：从彼此双方那里可以找到相同的或至少相似的结构。在基础的层面，这个结构一方面适用于哲学辩疑术，另一方面适用于罗马法学，因为无论哪一种场合，论题学思维方式均占主导地位。因此，不用讨论谁影响谁的问题，我们就可以断言：就这一点而言，这两个专业领域都存在着大体上与亚里士多德的辩证法相一致的思考风格。菲韦格同时指出，斯多葛学派的辩证法是完全不同的东西。它是一门非常独立的学科，这门学科最初用“逻辑”一词来阐释，并企图通过所形成的一套广泛的命题逻辑三段论来涵盖修辞学和语法学。与其说它是属于修辞学思想，还不如说是属于古代的数学思想，因此它甚至在当代才第一次被真正看作是大体上属于数学定向的逻辑学。在罗马市民法的结构中似乎根本看不出比如公元前3世纪索利（索罗伊）的希腊哲学家、斯多葛学派第二个奠基人克吕西波的（命题）逻辑所起的作用。根据菲韦格的论述，我们可以看出，在希腊辩证法对罗马法学的影响这一点上，菲韦格本人与弗里茨?舒尔兹的看法是有明显不同的。
&&& 这样看来，在罗马法学的“希腊化”过程中，至少有两点值得我们注意：（1）体系性（分类性）思维的影响。这主要是指柏拉图-亚里士多德一脉相沿的辩证方法（尤其是概念之属种的“区分”与“综合”技术）对罗马法学的改造。如意大利罗马法史家格罗索（Gi-useppe Grosso, ）所言，辩证方法的应用使法学家把对案例的类推适用发展到对规则（Regulae）的制定；又从这些规则发展到形成系统的体系。“就这样，早期谨小慎微的法学逐渐发展成为科学的法学。”事实证明，共和国晚期的法学家已经学会运用希腊的辩证方法来构建他们的法学理论，特别是有关私法的理论，并且奠定了后世罗马法学的理论基础。不过，对此有一点需要补充说明：尽管古希腊斯多葛学派的哲学在罗马曾经有过广泛的传播和影响，但其以“广泛的命题逻辑三段论”为特征的所谓“辩证法”【如波兰逻辑学家雅恩?卢卡塞维奇（Jan Lukasiewicz，一译“卢卡西维茨” ,）所言，这种“辩证法”实际上是属于数学定向的逻辑学】作为方法论对罗马法学的作用并不像人们想象的那么重要，它没有成为罗马法学家们的主要推理工具和思考方式，也没有将罗马法学改造成由纯粹的命题逻辑构成的理论或思想体系。究其原因，这与罗马人的民族性格以及思想机能有关。罗马人是高度务实（实践）的民族，所以，尽管他们掌握了高超的耕种和道路修建的实用技术，但他们却从来没有发展出自己原创的抽象思想体系，他们甚至在艺术品位上也特别偏向实践活动。对此，或许美国法学家哈罗德?J?伯尔曼的看法有一定的道理。他说，罗马的法学家们只是通过限定法律规则的范围来指望达到将希腊的分类与概括的方法用作裁判案件的理性基础，就像希腊哲学家从来不曾打算将他们的辩证法仅仅用来论证法律判决和规则（如上所述，他们把它作为一种哲学方法，一种从认同的前提得出有效的哲学结论的技术），罗马法学家也从来不曾想把他们逻辑一致的裁判天赋转化为一种哲学体系。所以，罗马人只是将希腊的辩证法从一种发现的技艺（art of discovery）转变为一种裁决的技艺（art of judging）。（2）辩难文风的接受。古希腊思想中不仅有辩证法式的（属和种）分类体系，也有处理“难题”（προβλ*ματα， Problemata）或“问题”（ ζητ*ματα， Zetemata）的著作，这些著作中所体现出来的辩难文风也影响了共和国晚期以降的罗马法学家们的思考方式（有关这一点，下文详谈）。因为说到底，就像我们上面所谈到的，罗马法学家们是法律实务家，他们的主要工作是对具体案件提供法律咨询或解答，而在这些案件中经常会遇到难以解决的复杂法律问题；在此情况下，法学家们所要应对的不是法律概念的属和种的区分，而首先是这些法律难题的认定和解决。所以，一个案件偶尔会运用纯粹的演绎推理来解决。然而，罗马法并不总是能够径直地适宜于某个特定的结论。因此，罗马法学家经常被迫去以辩难的方法和技术去解释法律。一旦某个法律问题允许有多个可信的解释，法学家就必须有说服力地证成自己的裁决。自然，为此目的，修辞学和论题学，甚至包括公元前2世纪中叶以降的“争点论”，就成为法学家手中合适的方法论工具。因此，这些方法论工具对于提高罗马法律决疑术之技术水平，对于罗马法学派之间的争论和古典时代“难题类文献”的写作，对于促成“规则（原理）法学”（ Regularjurisprudenz）之形成，均起到了不可替代的作用。
&&& 比利时鲁汶大学女讲师特萨?G?里森（Tessa G. Leesen）在2010年出版的新书《盖尤斯遭遇西塞罗》中指出，罗马法学家们是熟悉修辞学和论题学的。她同意包括约翰内斯?史特鲁克斯在内的一些学者的看法，认为每个属于罗马精英阶层并且渴望涉足公共生活之事业的罗马年轻人均接受过语法、文学、修辞、法律和哲学的教育。然而，上述学科并不为任何一个单独的职业群体所把持。某些罗马贵族嬗长法律知识，他们中的另一些人则善于雄辩、精通修辞，还有一些人则埋头于政治生活。显然，大多数成功的罗马公民不只嬗长这些学科中的某一门学科。就法学家而言，法学研究和辩护工作尽管是不同的活动，但它们两者均受修辞学激励。故此，法学（Jurisprudence）与修辞学（Rhetoric）、论题学（Topica）之间的关联是我们认识（前古典时代和古典时代的）罗马法学及其学派争论之性质的两个关键因素之一。
&&& 如果我们暂时抛开学者们的争论，而客观地去考察公元前2世纪以降的罗马法学，那么有一点不容忽视，即尽管罗马法学受到了希腊化的影响，但正因为其自身的独特性，它的嬗变经历了与罗马的其他科学和艺术之不同的发展过程。对于这一点，萨维尼曾经指出：“法学比其他科学更为缓慢地达到它们在罗马人那里所赋予的成熟程度，而且在科学和艺术已经在一般意义上明显处于衰落之时，法学才达到其尽善尽美的高峰。不过，这种发展阶段的不一致带给罗马法学很大的好处，因为它更为缓慢发展的同时也更加缜密、更为独特，由此，它对其他民族和其后时代的持久影响才得到了保证，就像罗马人在他们的其他科学成熟领域中所达到的持久影响一样。”
&&& （二）萨宾学派和普罗库卢斯学派
&&& 自从19世纪以来，西方学界把罗马元首制时代【即从奥古斯都到戴克里先（Diocletia-nus）】的法学，称为“古典法学”（classical jurisprudence）。比如，德国19世纪著名法学家萨维尼在其所著的《论立法与法学的当代使命》中认为，帕比尼安和乌尔比安的时代是古典时代。在古典时代，罗马法学达到了其前所未有的发展高峰，它成为后代法学的楷模，并为近现代法学家们所继受。事实上，此种局面的形成得益于两大法学派的出现。可以说，没有两大学派及两大学派的意见争论，就没有罗马法学的辉煌。故此，要想进一步弄清楚罗马法生成中的“独特的科学生命”或“技术要素”，我们似应单独考察古典时代的罗马法学派及其争论，观察法学与论题学、修辞学之间的关系。
&&& 英国法理学家和民法学家（曾经担任英国阿伯丁大学法理学教授和剑桥大学的民法教授的）彼得?施泰因（Peter Stein, 1926-）指出，古典时代的罗马法是（法学家们）争辩的产物。这个时代，法学家们所运用的技术随着法律是成文还是不成文而有所不同。当法学家在处理由元老院所制订的某个法律文本或裁判官的告示或某个契约、遗嘱文本时，他们必须通过解释文本中出现的特定术语、运用大量的论证来解决所出现的问题。比如，在解释过程中，到底文本的严格字面意义占主导还是文本的精神（意图）占主导？文本作者的实际意图是决定性的吗？假如他表述意图有歧义，应该怎样确定他的意图？假如法律是不成文的，而且是以并非权威的文本出现的，那么，法学家就有更大的余地来重新表述法律。这样，法学家们之间的意见分歧在所难免。于是，在公元1世纪以及2世纪早期，罗马法学史上出现了后世学者所称的两大学派。
&&& 彭波尼在其《手册》（单卷本，Enchiridion）中对两大学派的形成过程给予了简要的描述，这部分内容后来被收录于优士丁尼主持编纂的《学说汇纂》第1编第2章第2节第47-53段（D.1.2.2.47-53）。根据彭波尼的记述和后世学者的研究，我们知道，两大学派的对立最早可以追溯至奥古斯都当政时代（公元前27-公元14在位）的两位著名人物：一位是盖尤斯?阿特尤斯?卡皮托（Gaius Ateius Capito，一译“卡比多”，约公元前30-公元22），另一位是马尔库斯?安提斯提乌斯?拉贝奥（Marcus Antistius Labeo，约公元前50一公元20）“这两位法学家第一次创造了不同的学派：事实上，阿特尤斯?卡皮托坚持所传授给他的理论，而拉贝奥由于他的天才和对自己学识的信任也致力于其他学识领域，在很多方面开始有所创新。”按照彭波尼的说法，继承阿特尤斯?卡皮托衣钵的是马苏利乌斯?萨宾（Massurius Sabinus），他是提比留皇帝执政时代（Tiberius，公元14-37在位）的法学家，当其大约50岁时，被提比留帝亲授“公开（以官方名义）进行解答”（publice respondere）之权力，负责向民众进行解答，系有明确记载取得此项特权的第一人，这一点（至少就法学家解答而言）在罗马法律史上是一个关键的部分。由于萨宾本人的地位（被授予解答权）和影响，由卡皮托作为最早领袖的学派就以萨宾的名字命名，史称“萨宾学派”（ the Sabiniani，或the Sabinian school）。相形之下，卡皮托的著作直到公元6世纪才重新被人阅读和引证。在他们之后，属于萨宾学派的罗马法学家有盖尤斯?卡西尤斯?朗吉努斯【Gaius Cassius Longinus，一译“隆琴”或“隆基努斯”，他曾经做过元老院成员，系萨宾的学生，彭波尼认为该学派以他的名字命名，称“卡西学派”（schola Cas-siana）】、切留斯?萨宾（Caelius Sabinus，朗吉努斯的学生）、普里斯库斯?雅沃莱努斯（Priscus Javolenus）、阿博尼乌斯?瓦伦斯（Aburnius Valens）、图斯契安（Tuscianus）、萨尔维乌斯?尤里安（Salvius Julianus）等人。我们再来看由马尔库斯?安提斯提乌斯?拉贝奥所开启的学派：继承拉贝奥的是马尔库斯?科切伊乌斯?涅尔瓦（Marcus CocceiusNerva，据悉他于公元33年自杀而殁），俗称“老涅尔瓦”（Nerva pater）；继承老涅尔瓦的是塞姆普洛尼乌斯?普罗库卢斯（Sempronius Proculus，一译“普罗库勒”，活跃期在公元1世纪中叶）。彭波尼称，“普罗库卢斯的威望很高，实际上他的影响也非常大”，故而，所传承的学派就以他的名字命名，即“普罗库卢斯学派”（the Proculiani，一译“普罗库洛学派”）。其后属于该学派的罗马法学家有小涅尔瓦（Nerva filius，马尔库斯?科切伊乌斯?涅尔瓦之子）、佩加苏斯（Pegasus）、杰尔苏父子（Celsus pater和Celsus filius ），以及老杰尔苏的学生普里斯库斯?内拉蒂（L. Priscus Neratius，活跃期在公元2世纪早期）等。此后，至哈德良帝（Publius Aelius Traianus Hadrianus,76-138）去世（公元138年）止，几乎所有著名的法学家要么属于这个学派，要么属于那个学派。两大学派门人众多，学说频出，前后相延一个半世纪。再往后一个世纪，至塞维鲁帝时代（公元3世纪30年代前后），有帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀等名人辈出，其势蔚为壮观。这里可能有一个小问题需要说明，即：活跃于公元2世纪的彭波尼本人属于其中的哪一派？对此，主要有四种意见：第一种意见认为，彭波尼是萨宾派的门徒；第二种意见宣称，彭波尼属于普罗库卢斯学派，因为他在两派发生争议之时总是站在普罗库卢斯学派一边（比如，在D.45.1.110中，彭波尼的看法就是如此）。第三种意见认为，彭波尼最初在普罗库卢斯学派那里接受教育，但后来又转向萨宾派。最后一种意见认为，彭波尼并未显示出绝对偏向哪个学派的征兆。也就是说，我们不能肯定地说，他属于哪个学派。在没有充分资料证明他绝对属于哪个学派之前，第四种意见或许是有道理的。
【作者简介】
舒国滢，中国政法大学教授。
Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Hei-delberg, 1840, S. 12.萨维尼在1840年出版的《当代罗马法体系》第1卷第2章第14节中指出，法具有双重生命：它依其基本特征继续存活于民族的共同意识当中，而更为精确的发展和具体应用则是法学家阶层（Juristen-stand）的特殊使命。Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.，Berlin,1840, S. 45. Rome was not built in a day．该谚语引自周骸堵蘼矸ㄔ邸罚ㄉ喜幔涛裼∈楣2009年版，第2页。相关的说法，也见特奥尔多?蒙森：《罗马史》（第1卷），李稼年译，李澍泖校，商务印书馆2005年版，第42页。 See George Mousourakis, The Legal History of Rome, Routeledge, 2007, p.1. 陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第3页。 周骸堵蘼矸ㄌ嵋罚沙霭嫔1988年版，第1页。另见周和2引书，第4-5页。不过，周壬饬奖臼橛泄芈蘼矸ǖ闹罩鼓甏捣ㄉ杂胁煌 参见彼德罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1页。另见周和5引书，第1页，第13页。 顺便说一句，《国法大全》（ Corpus Juris Civilis，民法大全）这个称谓并非是优士丁尼自己命名的，而是法国法学家哥特弗雷德（ Dionysius Gothofredus，意大利文Gotofredo,）于1583年在热那亚出版了《国法大全》全集之后，才开始逐渐为人们所通用。参见朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第453页。 周和2引书，第24 -28页。 George Mousourakis, supra note 3, p. 1．周壬治4个时期，见周和2引书，第28 -80页；周和5引书，第3-13页。我国另一位罗马法学家黄右昌先生采英国史家吉本（Gibbon）的学说，把罗马法的发展也分为4个时期：（1）从罗马建国至《十二表法》制定，乃“不成文法时代”;（2）从《十二表法》制定至共和政治末期，乃“成文法时代”;（3）从帝政初期至塞维鲁帝执政时期（公元222-235年在位），乃“成文法发达时代”;（4）从塞维鲁第至优士丁尼帝，乃“法典编纂时代”。参见黄右昌：《罗马法与现代》，丁玫校勘，北京大学出版社2008年版，第15页。 See D. 1. 2. 2. 1．中文译文参见《学说汇纂》（第1卷），罗智敏译，纪蔚民校，中国政法大学出版社2008年版，第21页。 George Mousourakis, supra note 3, p.8．有关《十二表法》起草的过程，参见D. 1. 2. 2. 4．中文译文，同注10引书，第21页。 “古风时代”（the archaic period）是历史学和考古学上的概念，指一种文化的最初阶段。艺术史研究家们常用这一概念表示公元前750-前480年间希腊艺术发展的时期。参见《简明不列颠百科全书》（3），中国大百科全书出版社1985年版，第464页。 George Mousourakis, supra note 3, pp. 1-2．有关这种分期的中文资料，参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第4-6页。 George Mousourakis, supra note 3，p.2. Ibid.，p. 1．早在19世纪，萨维尼也曾经说过，法律首先产生于习俗和民族信仰，其次乃通过法学―也就是说，法律完全由内在的、默默起作用的力量，而非立法者的专断意志孕就的。See Friedrich Carl von Savigny, Vom Be-ruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Heidelberg, 1840, SS. 13-14．中译参见弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第11页。 D. 1. 2. 2. 5．中文译文参见注10引书，第23-25页。 同注13引书，第13页。 D. 1. 2. 2. 6．中文译文参见注10引书，第25页。 周和2引书，第50页。 D. 1. 2. 2. 7．中文译文参见注10引书，第25 -27页。另见周和2引书，第50 -51页；同注13引书，第13页。 同注12引书，第 158页。
D. 1. 2. 2. 35和D. 1. 2. 2. 38．中文译文参见注10引书，第45、49页。 美国密执安大学古典学和罗马法教授布鲁斯?W?弗里尔（Bruce W. Frier）和范德比尔特大学（Vanderbilt Uni-versity）罗马法与社会史教授托马斯?A?穆克吉恩（Thomas A. McGinn）在所编写的《罗马家庭法案例教科书》中，把所引述的著名罗马法学家分为“前古典时代的”【 Preclassical，公元前100年-前30年，主要有斯凯沃拉、加卢（G. Aquilius Gallus）、鲁福斯和瓦罗（P. Alfenus Varus）】，“古典时代早期的”【Early Classical，公元前30年-公元90年，主要有拉贝奥、萨宾、朗吉努斯（G. Cassius Longinus）、普罗库卢斯和普劳提（Plautius）】 ,“古典时代全盛期的”【High Classical，公元90年-公元190年，主要有雅沃莱努斯（Priscus Javolenus）、内拉蒂（L. PriscusNeratius）、杰尔苏（P. Juventius Celsus）、尤里安、马尔切罗（ Ulpius Marcellus）、韦努内尤斯（Venuleius Saturni-nus）、阿菲利加（Sextus Caecilius Africanus）、盖尤斯、彭波尼和杰维迪乌斯?斯凯沃拉（Q. Cervidius Scaevola）】，“古典时代晚期的”【Late Classical，公元190年-235年，主要有帕比尼安、卡里斯特拉图（Callistratus）、保罗、乌尔比安、马尔西安（Aelius Marcianus）和莫德斯汀】。他们对罗马法学的历史分期和罗列的法学家比较确定，值得参考。See Bruce W. Frier, Thomas A. McGinn（ed.），A Casebook on Roman Family Law, Oxford UniversityPress, 2004 ,p. xxi. See Tessa G. Leesen, Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies, Martinus Nijhoff Publishers,2010, pp.18，20. 欧根?埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2008年版，第5、284页。也见朱塞佩?格罗索：同注7引书，第263页。周壬担笔钡姆ㄑЪ业幕疃饕兴母龇矫妫嚎谕方獯穑responde-re），书面解答（scribere），办案（agere）和撰约（cavere）。见周和2引书，第51 - 52页。 Tessa G. Leesen,supra note 24.，p. 21．另见巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第21页。 阿尔多?拜杜奇：“罗马法与普通法决疑方法之比较”，丁玫译，载《比较法研究》1995年第4期，第440页。
D. 1. 2. 2. 49．中文译文参见注10引书，第59页。 不过，奥古斯都帝在其执政时期是否真正授予法学家享有“经君主批准的解答权”（ins respondendi ex auctoritate principis）以及到底授予哪位法学家此种特权，这个问题在历史上没有定论，参见下文的分析。 见朱塞佩?格罗索：同注7引书，第342页；盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第3页（此处，盖尤斯的说法是这样翻译的：“法学家的解答是那些被允许对法加以整理的人的意见和见解”）。另见Tessa G. Leesen, supra note 24. , p.25. 朱塞佩?格罗索：同注7引书，第399-400页。 D. 1. 2. 2. 13中文译文参见注10引书，第31页。 George Mousourakis,supra note 3, p.25．时任英国阿伯丁大学法理学教授、后来担任剑桥大学民法教授的彼得?施泰因（Peter Stein）也持相同的看法。他指出，《十二表法》不是现代意义的法典，也不提供涵盖整个法律领域的一套规则；相反，它们只是在某些争议事项上的一套裁决，与具体案件的裁决很难区分。Peter Stein, Regulae Iuris: from Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh University Press, 1966, p.7. 同注27引文，第440页。 D. 1. 3. 32pr．尤里安：《学说汇纂》（第94卷）。中文译文参见注10引书，第79页。 D. 1. 3. 37．中文译文参见注10引书，第81页。 D. 1. 3. 38．中文译文参见注10引书，第83页。 根据彼得?施泰因的考证，“规则”（regula）一词，源自词根regere，意指“引导”、“指导”，与rectus（平直，正确）相关。在建筑学上，regula是指任何一块平直的木头或铁块。在引申意义上，regula是指一套规准，乃希腊文κανω ν（canon）的对译。在伦理学和辩证法上，regula是区分对错的标准（Peter Stein, supra note 33 , pp. 51-53.）。 同注27引文，第441页。 Peter Stein, supra note 33,p.49. 按照彼得?施泰因的说法，19世纪末、20世纪初的德国法史学家保罗?约尔斯（Paul Jors）于1888年出版的《共和国时代的罗马法学》第1卷中第283页及以下页（Paul Jors, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, IF. Vahlen, Berlin, 1888, SS. 283ff.）中提出“规则（原理）法学”（Regularjurisprudenz）这一称谓（Peter Stein,supra note 33, p.49.），它区别于“约款法学”【 Kautelarjurisprudenz，侧重法律文书撰拟（订立约款）之法学】。美国华盛顿大学医学伦理学教授艾伯特?R?琼森（Albert R. Jonsen, 1931-）和英国当代哲学家斯蒂芬?图尔敏（Stephen Toulmin, 1922 - 2009）在1988年出版的《决疑术的滥用：道德推理的历史》中，曾从五个方面论述了“规则（原理）法学”形成的原因：其一，随着罗马城邦规模的增长，案件积压量超出了祭司能够单独处理的界点，所以，没有多少实践经验的法官应运来处理某些纠纷。由于这些法官并不享有祭司们拥有的默认的信任，他们的判决必须“规则化”。其二，随着律师业的兴起，设立起法律学校，于是，“规则”（regulae）被阐释以用于教学目的。法律教学意味着要走向正式的规则和更能够加以传授的争辩技巧，而祭司们的“自由裁量”技术由于过分依赖祭司个人的人格和威望反而不容易传授。其三，罗马征服了一个帝国，外国人来受罗马城市当局的管辖。而这些外国人本来有他们自己的习惯法，需要与罗马法体系相协调，故此有必要在这些不同的法律体系之规则间形成一致。其四，帝国政制的需要意味着一种官僚服务机制的成长，这发展出它自己的规则运行程序。最后，罗马法的学术讨论逐渐以源自希腊哲学的语境和术语来进行。Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin,The Abuse of Casuistry: A History of Moral Reasoning, University of California Press, 1988，p. 54. Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl.，Verlag C. H. Beck, Munchen, 1974,S.55．中译见特奥多尔?菲韦格：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第55页。 根据黄风编著的《罗马法词典》的解释，“加图规则”（Regula Catoniana，黄译“卡托尼安法则”）是一项处理无效遗赠的规则。根据该规则，在遗赠自始无效的情况下，即使导致无效的原因在有关遗嘱订立后消除，仍不能使造成无效结果的瑕疵得到补救，除非遗赠的予权日被确定在继承人取得遗产之后。参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第215页。也参见D34, 7, 1 pr．和D30,41,2. Peter Stein, supra note 32, p. 66．不过，据彼得?施泰因考证，“加图规则”并不是加图时期（共和国晚期）的称谓，“规则”（regula）这个词被法学家们知晓和使用，可能是公元1世纪以后的事情（比如，在公元20年去世的拉贝奥把加图的裁决称为一个“规则”），公元2世纪初期才在法学家们的著述中通行，并且出现了《规则集》。Peter Stein, supra note 33，pp.63，66,74,79.
Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin, supra note 41，p.53. 案例引自注27引文，第440页。 同注27引文，第441页。 舒国滢：“决疑术：方法、渊源与盛衰”，载《中国政法大学学报》2012年第2期，第5 -21页。 这样，此时的罗马法获得了一种个案的特点，它促进了对每一具体案件之公正性的一种极其精细的审理。参见叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第62页。 同注27引文，第441页。 See Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press,1983, p.136．中译参见伯尔曼：《法律与革命―西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科出版社1993年版，第164页。 同注27引文，第442页。 Harold J. Berman,supra note 51, p. 138．中译参见注51引书，第166页。 Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaf, Dritte Auflage, Mohr, Hei-delberg, 1840, S. 30．中译参见同注15引书，第24页。 Harold J. Berman, supra note 51, pp. 137-138．中译见同注51引书，第165-166页。 雅沃莱努斯，生卒不详。据认为，他是切留斯?萨宾（Caelius Sabinus）的学生，杰尔苏（Selsus）父子活动时期的萨宾学派的领袖之一。其名字有两种写法，一是Javolenus Priscus，二是Priscus Javolenus。彭波尼首先称其为Priscus Javolenus，后世则称为Javolenus Priscus。 这一句话的翻译参考了伯尔曼的译法。See Harold J. Berman, supra note 51 , p. 138．中译参见注51引书，第166页。 See Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, 1946，pp. 130-131. 故此，弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼说，最初，罗马法学家阶层似乎只是在具体案件中给出建议，或者通过对法律争议的裁决提出意见，或者是通过对于庄严的法律行为的完成提供指导。此活动逐渐更为智识化，并发展成为科学。See Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.，Berlin, 1840,SS. 45 - 46．中译见萨维尼：《当代罗马法体系》（I），朱虎译，中国法制出版社2010年版，第41页。 Tessa G. Leesen, supra note 24, pp.20-21. 在这一点上，特萨?G?里森（Tessa G. Leesen）的观点是正确的，她认为，罗马法学是决疑术式的（Roman juris-prudence was casuistic） 。 See Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 20．时任英国阿伯丁大学法理学教授的彼得?施泰因在《法的规则》一书中认为，至少公元前2世纪中叶的罗马法学家整体上还不是科学的，他们给罗马法提供了一种文献，而这种文献还必须等待后来的一代人使之成为科学，这当然是学习希腊文化（特别是亚里士多德）的结果。Peter Stein,supra note 33，pp.33-34. Fritz Schulz, supra note 58, p. 69．特萨?G?里森也指出，不管怎样，法学家、律师和政治家之间没有截然的不同。诚然，法学、辩护和政治是不同的活动，但它们经常被相同的人或至少来自相同圈子、具有相同智识背景的人所实施。See Tessa G. Leesen, supra note 24, p.30. Rudolf von Ihering, Geist des romischen Rechts, Bd. I，Breitkopf＆Hartel, Leipzig, 1852, S.303. Fritz Schulz, supra note 58, pp. 1-2．按照优士丁尼《法学阶梯》第1卷第2题第8段（Inst. 1.2.8.）的解释，只有被皇帝授予解答权的人才可以称为“法学家”（ iurisconsultus）。中译参见优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，阿贝特鲁奇、纪蔚民校，中国政法大学出版社2005年版，第19页。不过，按照现代学者的观点，iuriscon-sultus可以作宽泛的理解，指任何提供法律解答的人。Tessa G. Leesen, supra note 24, p.27. n.65. 参见《简明不列颠百科全书》（8），中国大百科全书出版社1986年版，第459页。 Harold J. Berman, supra note 51, p. 134．中译参见注51引书，第161页。 Peter Stein, supra note 33，pp. 27,49. D. 1. 2.2. 41．中译参见注10引书，第51页。另见Fritz Schulz, supra note 58, pp. 94-95; Harold J. Berman,supra note 51, p. 136．中译参见注51引书，第163页。 Fritz Schulz. supra note 58，pp. 94-95. Ibid.，pp.90ff. Ibid.，a. a. O, p.223. Harold J. Berman, supra note 51, pp. 136-137．中译参见注51引书，第164页。 Fritz Schulz, supra note 58, pp.38-39. 在柏拉图所记述的苏格拉底的对话中涉及到三种基本的“辩证法”技术：（1）提问和回答技术，即通过一系列提问和回答，从对方的立论（thesis）本身引出与立论相矛盾或无法接受的结果，以此反驳对方；（2）推导技术，即再通过提问和回答，从一系列有关特定情形的真实前提（true proposition）推导出某个一般的结论（a generaliza-tion）;（3）“区分”（ distinction）和“综合”（synthesis）技术，区分的技术是指将一个“属”概念（genus）划分成若干“种”概念（species）、再将“种”概念划分为更次一级的“种”概念（subspecies,亚种）的反复分析过程，综合的技术是指将若干“种”概念归入到（collection into）它们的“属”概念、再将“属”概念归入到更大的“属”概念的反复归类过程。See Harold J. Berman, supra note 51, pp. 132-133．中译参见注51引书，第159页。 比如西塞罗，有关这一点，也可以参见舒国滢：“西塞罗的《论题术》研究”，载《法制与社会发展》2012年第4期，第87页。 Fritz Schulz, supra note 58, pp.62-63．伯尔曼也持相同看法，他把昆图斯?穆齐?斯凯沃拉的著述看作是罗马法学家系统运用辩证推理的最早例子。参见Harold J. Berman, supra note 51, p. 136．中译参见注51引书，第163页。 Fritz Schulz, supra note 58, pp.67-69.意大利罗马法史家朱塞佩?格罗索就此也指出，希腊文化闯入罗马给法学理论带来辩证的方法，因而出现了真正的科学创作活动。辩证方法的应用把对案例的类推适用发展到对规则（regulae）的制定，又从这些规则发展到形成系统的体系，从而逐渐发展成为科学的法学。朱塞佩?格罗索：同注7引书，第264页。 Johannes Stroux, Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, E. Stichnote, Potsdam, 1949. Johannes Stroux, a. a. O.，S. 25f. 有关“修辞争点论”（ die rhetorische Stasislehre）的来龙去脉，参见舒国滢：“‘争点论’探赜”，载《政法论坛》2012年第2期，第12-34页。 Johannes Stroux, a. a. O.，SS. 23f,64. Johannes Stroux, a. a. O.、S.51. 这主要是指西塞罗在《布鲁图斯》第41章曾经称赞自己的同学、在罗得岛一起学习过修辞学的塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯。M. T. Cicero, Brutus 41,152-153．中译参见西塞罗：《西塞罗全集?修辞学卷》，王晓朝译，人民出版社2007年版，第706-707页。也见同注75引文。有关西塞罗对鲁福斯的称赞，弗里茨?舒尔兹不以为然。他说，昆图斯?穆齐?斯凯沃拉的著作是罗马共和国时代惟一系统阐释整个私法的。如果我们把西塞罗的说法当作指导，那么我们就应该把塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯当作是最早的体系理论家，而把斯凯沃拉的著作看作是按照旧的样式对素材所作的无序汇编。无疑，鲁福斯曾经运用过辩证方法，但他从来没有写过像斯凯沃拉那样的系统著作，而且西塞罗本人也从没有提及鲁福斯的任何作品。故此，西塞罗的说法不值得信任。See Fritz Schulz, supra note 58，p.96. Johannes Stroux, a. a. O.，S. 51 If. Theodor Viehweg, a. a. O.，S.61．中译参见注42引书，第60页。 Carl Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, Bd. I, 1855，SS. 412ff.;Wilhelm Burkamp, Logik, Mittler, Berlin,1932,SS. 7，53. Jan Lukasiewicz, Zur Geschichte der Aussagenlogik, in: Erkenntnis Bd. V, 1935，SS. 1ll-131. Theodor Viehweg, a. a. O. , S.61．中译参见注42引书，第62-63页。有关斯多葛派的辩证法，特别是克吕西波等人的命题逻辑，参见西塞罗《论题术》的写作背景。同注75引文，第85-87页。 同注7引书，第264页。 彼得?施泰因认为，正是从亚里士多德那里，罗马法学家（比如昆图斯?穆齐?斯凯沃拉）学到了（按照科学知识获取方式来组织法律素材的）方法。Peter Stein, supra note 33, pp. 33ff, 36. Jan Lukasiewicz, a. a. O. Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin, supra note 41，p.52. Harold J. Berman, supra note 51 , pp. 138-139．中译参见注51引书，第167页。 笔者理解，这里所讲的论题学不是亚里士多德《论题篇》意义上的论题学（纯粹作为哲学辩证法技术的论题学，即辩证论题学），而是经过罗马修辞学家们（比如西塞罗、昆体良等）改造过的混合着修辞学、文法学因素的论题学。 有关此点，部分参见Tessa G. Leesen, supra note 24, p.29. Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 30在这个地方，特萨?G?里森的说法有些笼统，没有标明其所说的是哪个时代的法学家，在笔者看来，若要说古典时代及后古典时代的罗马法学家熟悉修辞学和论题学，这是大致不差的。 Tessa G. Leesen, supra note 24, p.30比较而言，弗里茨?舒尔兹则比较轻视修辞学在罗马法学形成中的作用，他认为修辞学是一种辩护理论，而不是法律理论，罗马法学家们发现在修辞学中学不到什么东西，他们对如何最佳地维护或攻击条款规定不感兴趣，那是修辞学家的问题，他们感兴趣的是“背离条文规定有多远可能是正确和适当的”这样的法律问题。See Fritz Schulz, supra note 58, pp. 76-77. 特萨?G?里森认为，认识罗马法学及学派之争，有两个关键：一是法学与法律实践（实务）之关系；二是法学与修辞学之关系。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp. 20-32. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Veit und Comp.，Berlin, 1840, SS. 83-84．中译参见注59引书，第73页。 Fritz Schulz, supra note 58，p.99. Friedrich Carl von Savigny, a. a. O. S. 28.中译参见注15引书，第23页。 公元212年，罗马皇帝安东尼?卡拉卡拉颁布谕令【史称“安东尼谕令”（Consitutio Antoniniana）】，将罗马市民籍授予所有居住在罗马帝国领域内并且参加市民共同体的自由人，包括外邦人，这些人像罗马市民一样遵守市民法的形式。由此遗留大量复杂的法律问题，推动了罗马法学的研究，也产生了三位最著名的法学家，即帕比尼安、保罗和乌尔比安。罗马法学的古典时代达到它的顶峰。See Peter Stein, Roman Law in European History,Cambridge University Press, 1999, p. 21. Fritz Schulz, supra note 58，p. 100.周壬担酱笱稍160多年中，大大推动了罗马法和罗马法学的发展。周和2引书，第61页。 Peter Stein, supra note 102, p.17. 不过，弗里茨?舒尔兹认为，需要对彭波尼在《手册》中对两大学派的形成过程的描述持方法上的审慎批评。在他看来，两大学派并不是纯粹的思想学派或知识团体，而是像盖尤斯和普利尼（Pliny）所使用的那样，schola一词乃指教育机构，即法律学校（the law school）。事实上，法律知识的传授不仅在法律学校进行，而且也在修辞学校（the school of rhetoric）进行。依照弗里茨?舒尔兹的看法，从法学文献中我们可以推断，无论在法律学校，还是在修辞学校，有一些授课和辩论，但有关古典时代的法律教学方式和方法，我们其实并没有更多的信息。SeeFritz Schulz, supra note 58, pp. 119-121、123. 根据德国哥廷根大学罗马法教授奥科?贝伦茨（Okko Behrends,1939-）考证，两大学派的对立可以追溯至罗马共和国时代，在公元前2世纪，罗马法学以斯多葛学派的“自然法”为基础，习惯上被称作是“老派法学”（ giuris-prudenza dei veteres），昆图斯?穆齐?斯凯沃拉（Quintus mucius Scaevola）是最后一位，同时也是最重要的老派法学家。公元前1世纪80年代，老派法学家被新的法学家集团所取代，这个新的法学家集团受怀疑论的柏拉图学园派的实证主义哲学所影响，其核心人物就是塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯（Servius Sulpicius Ru-fus）。在罗马元首制的初期，这一新的法学家派别（genus consultorum）转化为普罗库卢斯法学派，后者沿袭了塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯的传统，该学派之形式主义和实证主义本性第一次受到萨宾的反对。萨宾部分地回归至老派法学家们的旧体系，他坚守由昆图斯?穆齐?斯凯沃拉开创的市民法之体系性研究，试图恢复共和国时代的传统（See Okko Behrends, Die Frans Legis. Zum Gegensatz von Wortlaut-und Sinngeltung in derromischen Gesetzesinterpretation, Gottingen, 1982. ）。但特萨?G?里森并不同意奥科?贝伦茨的说法，认为贝伦茨的观点没有原始材料上的支持。她认为，原始文献没有任何一处指明昆图斯?穆齐?斯凯沃拉是萨宾派的先驱，或者塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯是普罗库卢斯法学派的鼻祖。彭波尼的确提及【见D. 1. 2. 2.51．中文译文，见《学说汇纂》（第1卷），第61页】，塞尔维尤斯?苏尔比丘斯?鲁福斯是盖尤斯?卡西尤斯?朗吉努斯的曾祖父。然而，这个事实与贝伦茨的理论有矛盾，因为盖尤斯?卡西尤斯?朗吉努斯却是后来萨宾派的首领，而非作为鲁福斯之后继者的普罗库卢斯法学派的代表人物。Tessa G. Leesen, supra note 24, p.7. D. 1. 2. 2. 47．中文译文参见注10引书，第57 - 59页。 D. 1. 2. 2. 48 - 50．中文译文参见注10引书，第59、61页。不过，有关法律解答权的授予对象和时间，在历史上还有许多问题有待澄清。我们在上文已经说过，因为罗马法学家工作的独特性和重要性，也是为了消除法学家解答之间的意见纷争，第一位古罗马帝国皇帝奥古斯都执政时期，曾经赋予罗马最杰出的法学家享有“经君主批准的解答权”（ins respondendi ex auctoritate principis），其能够在皇帝的公共权威下进行解答。然而，史料并没有记载他那个时期到底授予何人具有“经君主批准的解答权”，也不知道授予此项特权的法学家到底有多少人。根据当代罗马法史专家、荷兰乌特勒支大学教授雅安?威廉?特勒根（Jan Willem Tellegen）的研究：在罗马，最初只有一个学派，阿特尤斯?卡皮托系该学派的领袖，奥古斯都曾打算将解答权授予给卡皮托。然而，皇帝面对马尔库斯?安提斯提乌斯?拉贝奥所主导的元老院之另一个学派的崛起，故此，他迟迟不把解答权给他们其中的任何一个人。因为，如果这两个对手均取得了该项特权，就会存在一种实际的风险，即他们将会给出矛盾的法律解答，由此而损害法律的确定性。故此，奥古斯都并不想偏袒任何一方。若他把该项特权只授予卡皮托，他就支持了并非最有天分的法学家；若他把该特权只授予给拉贝奥，就会给自己树立一个政敌。最后，卡皮托和拉贝奥均没有获得“经君主批准的解答权”。See Jan Willem Tellegen, “Gaius Cassius and the Schola Cassi-ana in Pliny's Letter VII 24,8”，in.. Zeitschrift der Savigny Stiftung, romanistische Abteilung, 105，1988, SS.282-283．也正是因为如此，卡皮托和拉贝奥虽然是各自学派的最早领袖，但并不被看作是学派的真正建立者，两个学派也没有以他们的名字命名。我们迄今可以肯定的只有彭波尼的记载，最早获得此项特权的法学家就是马苏利乌斯?萨宾。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp. 23, 26．故此，周壬衔ㄆね惺堑谝桓龌竦孟碛泄獯鹑ㄈ儆娜耍庖坏慊怪档蒙倘丁Ｖ和2引书，第60页。 D. 1. 2. 2. 52．中文译文参见注10引书，第61页。 D. 1. 2. 2. 53．另见周骸堵蘼矸ㄔ邸罚ㄉ喜幔61页；Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 3. D. 1. 2. 2. 52中文译文参见注10引书，第61页。 D. 1. 2. 2. 53．中文译文参见注10引书，第63页。另见Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 3. 令人饶有兴味的是，两大法学派的存废与元首制时代皇帝授予法学家解答权有一定的关联，而且在时间上正好与解答权的授予与终止相暗合。See Tessa G. Leesen, supra note 24, pp.2, 25. 周和2引书，第60页。西方学界有一种观点认为，两大学派的终结与哈德良帝废止解答权有关。在哈德良帝执政期间，萨宾派有三位法学家主导，普罗库卢斯派有二位法学家主导。如果皇帝把解答权授予给这所有五位法学家，由于力量的不平衡，就会使法律的确定性遭到威胁。这可能影响了哈德良做出结束解答权授予的决定，而把解释权收归自己掌控。不过，根据乌特勒支大学特勒根教授的观点，在哈德良废止解答权之后，两大学法学派是否继续存在，这一点并不很清楚。See Tessa G. Leesen, supra note 24, p. 29．弗里茨?舒尔兹认为，根据盖尤斯的《法学阶梯》的内容看，两大学派（学校？）在哈德良帝去世后继续存在，甚至很可能存在过很长一段时间，但证明这一点的绝对证据缺乏。Fritz Schulz, supra note 58, p. 122. 黄右昌：同注9引书，第15页。 M. Bretone, Storia del diritto romano, 11th edn.，Laterza 2006，p. 258. Giovanni Baviera, Le due scuole dei giureconsulti romani, Firenze, 1898（repr. Roma 1970），SS. 27-30．但是，有资料证明，彭波尼有时似乎也支持萨宾学派的观点（比如，D. 45.3.6）。 A. M. Honore , Gaius, Oxford, 1962, pp. 21-26. E.Stolfi, “I1 modello delle scuole in Pomponio e Gaio”,in: SDHI63 ,1997,pp.7-16. Tessa G. Leesen, supra note 24, p.4，n. 3.
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