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宁波和邦投资集团有限公司与宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2012）甬鄞民初字第1929号原告（反诉被告）：宁波和邦投资集团有限公司。法定代表人：陈常锡。委托代理人：胡力明。委托代理人：梅宇。被告（反诉原告）：宁波建工股份有限公司。法定代表人：徐文卫。委托代理人：陈小放。委托代理人：卜未鸣。原告（反诉被告）宁波和邦投资集团有限公司（以下简称和邦公司）为与被告（反诉原告）宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）、宁波广天建通工程管理有限公司（以下简称广天公司）建设工程施工合同纠纷一案，于日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员薛海蓉适用简易程序审理。后因本案案情复杂，于日转为普通程序，并由审判员朱银春、薛海蓉及人民陪审员冯友华组成合议庭审理；因工作变动，变更合议庭组成人员为审判员周伟平、薛海蓉及人民陪审员李庭常。原告在审理期间撤回对被告广天公司的起诉，本院依法予以准许。被告宁波建工在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院裁定驳回其申请。被告宁波建工不服上诉于宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院裁定予以维持。原告在审理期间增加诉讼请求，被告宁波建工提起反诉，经本院审查后依法合并审理。被告宁波建工在审理期间申请对涉案工程造价、工期顺延进行司法鉴定，本院依法委托宁波正源工程造价咨询有限公司（以下简称正源公司）进行司法鉴定并出具了司法鉴定意见书。本案于日、日依法公开开庭进行了审理，原告的委托代理人胡力明、梅宇，被告的委托代理人卜未鸣、陈小放到庭参加诉讼，正源公司相关鉴定人员到庭接受质询，审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。原告和邦公司起诉称：原告将其开发建设的位于宁波市鄞州区天童北路933号亿嘉公馆项目建设工程发包给被告施工，双方于日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建、安装、桩基、室外附属工程、室内装饰工程；承包范围为施工图范围内的土建、水电安装工程；开工日期为日，竣工日期为日；合同价款7000万元；被告在竣工后28天内提供五套完整的竣工图资料并在3个月内完成资料归档工作。合同还就其他相关事项作出了约定。日，原、被告又签订了亿嘉公馆安装工程的《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图范围内的给排水、电器照明、消防、人防、智能化工程；工程承包范围为施工图及安装预算编制说明范围内的给排水、电器照明、消防、人防、智能化工程；合同价款为1825万元。开工日期与总承包施工同步，合同工期与总承包施工同步；竣工验收合格后十五日内提供竣工资料，备案及存档均由承包人完成，所需的费用由承包人负责等内容。被告就上述合同约定的施工内容均未按约完工，且不顾原告多次口头和书面催告，一直借故拖延、消极怠工。至2012年6月，鉴于工程拖延使损失越来越大，原告只得自行采购材料设备并另行组织力量施工。施工中，原告还发现被告宁波建工在给排水工程中应使用的镀锌无缝钢管，实际使用的是假冒产品。至今，被告拒不履行合同相关义务，不提供竣工验收报告、竣工验收所需的相关资料以及完整的竣工图资料，也不提供符合建筑工程档案要求的完整竣工档案资料，未履行资料归档即备案义务。为维护原告的合法权益，故请求判令：1.被告向原告提供完整的竣工验收所需资料并配合原告完成竣工验收；2.被告向原告提供五套完整的竣工图资料，并向原告提供符合建筑工程档案要求的完整竣工档案资料；3.被告因使用假冒产品向原告支付违约金10万元。审理期间，原告增加诉讼请求如下：1.被告向原告支付工期延误违约金1048万元（土建部分自日计算至日的违约金252万元，安装部分自日至日的违约金为10万元，自日至日的违约金786万元）；2.被告按7000万元为基数的日万分之五标准向原告支付未按期提供竣工图资料的违约金直到其提供之日为止（自日暂计至日暂为857.5万元，按日3.5万元计算）；3.被告按7000万元为基数的每日万分之五标准向原告支付未按期完成资料归档的违约金直到其完成日为止（自日暂计至日为633.5万元，按日3.5万元计算）。被告宁波建工答辩称：第一，涉案工程的房屋产权证已经由原告作出，办证的前提是工程已进行竣工验收并备案，故原告的第一、二项诉讼请求及违约金的请求均不能成立。第二，原告未按约支付工程款，被告有权不提供相关的竣工资料。按合同约定，原告应付款至75%，涉案工程造价约1.3亿元，但至今原告仅支付了总额的53%，其行为已经明显违约；按照法律规定，有先履行义务的当事人未履行的，后履行义务人有权不履行。第三，原告提交的施工合同是双方另行签订的合同，被告中标后双方于日签订了合同并进行备案，故被告认为应以备案合同为依据履行。第四，水电安装合同对原备案合同的相关内容作了实质性变更，违反了招投标法的规定，故该合同不能作为结算依据。第五，涉案工程工期延误的责任在于原告。日，原告自行将安装工程发包给其他建筑公司施工，自此时起应视为转移工程占有；且原告在施工期间擅自改变规划设计增加楼层、提前使用停车场，施工中多次变更设计，致使被告无法按约竣工，故逾期竣工的责任在原告。退一步讲，原告自行分包幕墙及装修工程，施工中存在交叉施工情况，应由各承包人各自承担工期延误损失，且违约金的约定也是过高的，应予减少。第六，被告未使用假冒产品，要求被告支付10万元没有依据，应予驳回。同时，被告宁波建工反诉称：日，原告通过招标，确定被告为“亿嘉公馆”项目工程的中标人。同日，双方签订了《建设工程施工合同》并进行了备案。被告依约进行“亿嘉公馆（公寓）”工程施工。工程内容和承包范围为：施工图范围内的土建、水电安装工程，总建筑面积约75353.6㎡。合同价款采用可调价格，暂定为9100万元。合同专用条款第26条对工程款（进度款）支付作了约定，还就双方的其他权利义务作了约定。涉案工程于日开工；日，经监理单位确认，同意竣工；日，主体工程进行了备案。由于原告在施工过程中屡次变更设计，以致被告经常处于边等设计边施工的状态。原告还擅自将原本规划设计的层高为28层的大楼，增加至30层。鉴于以上原因，造成整体工程至今不能进行竣工验收。但自2011年5月以来，原告已将工程擅自使用，并对外公开招商招租。日起，原告指令其直接发包的装修施工单位进场进行内部装修。涉案工程的停车场和承租商铺的商家早已对外营业使用，且原告于2012年5月违规办理了房屋权属证书。因此，工程依法应视为验收合格。原告在合同履行期间，未按约支付工程进度款和结算价款，被告为此多次以口头和信函方式提出。现经被告结算，涉案工程价款总额为元，原告实际支付工程款为元，扣除5%保修金，尚欠工程款元。被告认为，双方经招投标签订的合同合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务，原告拖欠结算及延期支付工程款的行为已构成根本违约。为此，请求判令：1、原告立即支付被告工程款人民币元（以鉴定报告为准），并支付自日至判决生效之日止的逾期付款利息，暂算至日为1598378元，合计元；2.被告对涉案工程价款享有优先权。本案审理期间，被告认为保修金扣除期间已届满，故变更第一项反诉请求为：原告支付被告剩余全部工程款及利息。原告对被告的反诉答辩称：一、原、被告双方实际履行的是日签订的合同，该合同是双方真实的意思表示。关于工程款，原告按约履行，支付了验收合格前的工程进度款，不存在迟延支付问题，被告迟延施工且不配合进行竣工验收显属违约，且被告四分公司负责人鲍林春拖欠原告的巨额借款，根据鲍林春与原告达成的协议，其未按约还清借款本息之前，原告有权不支付工程款，更无须承担违约责任。二、根据合同约定，在结算工程款时，应扣除未能获得“市标化工程”的履约保证金20万元、未能评创“甬江杯”的质量履约保证金400万元、工期延误履约保证金400万元、安装工程质量保证金100万元、无缝钢管差价175769元、原告垫付的水电费及工程质量保修金。工程结算时，还应扣减相关未施工项目价款，以及由原告自行组织施工的项目。此外，鉴定费应由被告承担。综上，应驳回被告的反诉请求。原告为支持其本诉主张及反诉抗辩意见，向本院提交如下证据：1.建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划核实确认书各一份，拟证明涉案工程系原告合法开发建设的项目等事实。2.《建设工程施工合同》（日）一份，拟证明合同约定的价款、工期、被告有提交竣工资料的义务等事实。3.《桩基工程施工合同》一份，拟证明原、被告于日就亿嘉公馆桩基工程签订合同并开始施工的事实。4.《建设工程施工合同》（日）一份，拟证明原、被告就亿嘉公馆安装工程签订合同，约定相关事项的事实。5.紧急工作函及复函复印件各一份，拟证明原告于日发函要求被告抓紧时间施工并确定竣工时间的事实。6.施工催告复印件一份，拟证明原告于日发函要求被告在6月18日前完成附件一扫尾工程并确定竣工时间的事实。7.主要设备材料表（给排水工程）、检验报告各一份，拟证明给排水工程应使用镀锌无缝钢管，但被告未使用无缝钢管的事实。8.工期说明一份，由被告于日出具，拟证明涉案工程于日开工，拟定日竣工的事实。9.承诺书一份，拟证明工程结算的标准、双方实际履行的是日签订的合同等事实。10.《协议书》一份，拟证明原告与被告四分公司及负责人鲍林春于日签订协议，约定原告向被告四分公司及鲍林春提供借款用于工程施工，借款未还清前，原告有权不支付工程款，被告不因此追究违约责任等事实。11.（2012）甬鄞商初字第660号民事判决书、（2013）浙甬商终字第84号民事判决书、（2012）甬鄞商初字第919号民事判决书、（2013）浙甬商终字第380号民事判决书各一份，拟证明原告至今未收回借款本息，故无需向被告支付工程款，且经判决认定借款主体系原告的事实。12.宁波建工股份有限公司关于董事辞职的公告打印件一份，拟证明鲍林春系被告公司董事，其在涉案工程施工期间签订的协议及作出的承诺对被告具有约束力的事实。13.请示、公司变更登记情况各一份，拟证明涉案工程监理单位广天公司与被告均属浙江广天日月集团股份有限公司控股的关联公司，导致被告在施工中偷工减料的事实。14.关于和邦2号、亿嘉公馆工程结算送审资料的函、快递单各一份，拟证明原告为减少损失于日发函要求被告提交资料配合结算，但被告至今未提交完整的结算资料的事实。15.发票十二份、支票存根八份，拟证明被告对裙楼部分的施工情况及原告已支付的元工程款包括裙楼工程款的事实。16.凯翔造咨（号工程造价咨询报告书一份，拟证明被告未按约完成安装工程施工的事实。17.协议书复印件一份，拟证明涉案工程中石材幕墙工程系被告分包，其主张工期延误系因原告指定分包的理由不能成立的事实。被告为支持其抗辩意见及反诉主张，向本院提交如下证据：1.中标通知书、招标发包交易成交单、《建设工程施工合同》（日）各一份，拟证明被告主张工程价款的合同依据及其他约定事项等事实。2.开工报告、《桩基工程施工合同》、《亿嘉公馆桩基工程质量评估报告》、试沉桩记录、会议纪要一组，拟证明涉案工程于日开工的事实。3.单位工程竣工报告、主体结构分部工程验收记录、建设工程质量验收备案证明、《建设工程委托监理合同》复印件各一份，拟证明涉案工程已于日竣工，并于日备案，监理单位系原告聘请，有权对工期作出有效确认的事实。4.照片、亿嘉公馆房产证清单、投诉举报书、报纸公告一组，拟证明涉案工程虽未整体验收，但原告擅自使用并违规作出房权证，视为工程已竣工验收合格的事实。5.银行进账单若干，拟证明原告仅支付工程款元，并未按约付款的事实。6.结算书、公证书各一份，拟证明被告已将涉案工程的结算书送达原告的事实。7.设计图（白图）一组、施工蓝图一组、混凝土施工记录两份、会议纪要两份，拟证明原告违反规划设计擅自加层并要求被告先按白图施工，直至2012年5月才出具正式的施工图，被告在日已经完成了大楼28层的混凝土浇筑，于日进行了大楼30层的混凝土浇筑，大楼28层以下部分已于日前完成验收，故工期延误责任不在被告的事实。8.限期整改告知书、《关于要求提前使用停车场的申请》各一份，拟证明原告擅自使用停车场被责令停工，导致工期延长的事实。9.联系单三份，拟证明原告因增加电梯进行了设计变更，导致工期延长的事实。10.设计图（白图）一组，拟证明原告将原裙楼南面车库改建成办公楼，导致工期延长的事实。11.工作联系函一份、工作联系单十一份、报告答复一份、回复一份、地上车库控制箱图一份、消火栓位置修改平面图一份、电视墙平面图一份、智能化系统设计图一组、《设计变更、现场签证确认单》一份，拟证明原告多次变更设计且不出具正式施工图，又直接分包工程、不履行配合义务，致使被告无法按期施工并进行竣工验收的事实。12.会议纪要两份、《内墙乳漆工程承包合同》一份、安全协议书五份、报告一份，拟证明原告肢解分包装修工程，其分包或指定的装修施工单位于2011年9月初进场至2012年2月才完成精装修的40%，分包施工单位拖延了工期，且装修施工单位进驻视为被告已经移交工程的事实。13.《幕墙施工合同》一份、监理日记两份，拟证明幕墙工程由原告直接分包，日开始施工至日仍未完成，因此导致的工期延误由原告自行承担责任的事实。14.《宁波住房和城乡建设委员会关于印发宁波市“甬江建设杯”优质工程奖评审办法的通知》、《宁波住房和城乡建设委员会关于公布2012年度宁波市建设工程结构优质奖获奖工程名单的通知》、《创宁波市建筑工程结构优质奖计划表》各一份，拟证明亿嘉公馆工程已获得建设工程结构优质奖，具备了评创“甬江杯”的条件，原告因自身原因未进行竣工验收及备案，故工程未评创“甬江杯”的责任不在被告的事实。15.《关于宁波诺丁汉大学学生宿舍楼等两项工程申报“市标化工程”的报告》、《关于做好2012年度宁波市建筑安全文明标准化工地申报工作的通知》各一份，拟证明宁波市鄞州区建设工程管理处已向宁波市建设委员会申报亿嘉公馆工程“市标化”，工程未评上标化工地的责任不在被告的事实。16.《工程材料申报表》、《材料、构配件进场验收记录》、《产品质量证明书》各一份，拟证明原告主张被告未使用无缝钢管不属实的事实。17.《亿嘉公馆工程施工招标文件》一份，拟证明即使被告应承担工期延误责任，根据招标文件要求赔偿限额为合同价款4%的事实。18.宁波市电子清算补充凭证、诉讼费专用票据各一份，拟证明即使原告提交的协议书有效，案外人已经付清借款，不得再以未偿还借款对抗支付涉案工程款的事实。原、被告提交的上述证据均经庭审质证。原、被告的质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对真实性无异议，但对建设工程规划核实确认书核发的时间有异议，认为实际时间早于书证记载时间日，且原告至今未将确认书送达被告，无法办理相关竣工手续，另证明了涉案工程的开工时间为日。本院对真实性均予认定，关于建设工程规划核实确认书记载的涉案工程最终通过规划审批的时间，如无相反证据，应当认定书证记载时间即日；至于涉案工程开工时间将结合其他证据认定。原告的证据2，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份合同不能作为双方结算的依据，应以双方通过招投标于日签订并经备案的合同为结算依据。本院对真实性予以认定，至于该合同是否作为涉案工程结算依据在说理部分阐述。原告的证据3，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同签订于原告招标前，实际施工是在开工报告确定之日，且该合同与经招投标签订的合同相悖，应为无效。本院对真实性予以认定，至于桩基工程是否按该合同约定结算在说理部分阐述。原告的证据4，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为总包合同的施工范围包括了安装工程。本院对真实性予以认定，该合同是否作为结算涉案安装工程的依据将结合其他相关证据综合认定。原告的证据5，被告对真实性无异议，同时认为被告明确表示涉案工程主体结构已于2011年8月完工，系因原告分包工程等原因造成工期延误，且原告明知被告四分公司未经授权出具还款承诺书的事实。本院对真实性予以认定，对原、被告于2012年5月就涉案工程施工、工程款支付等问题发函交涉的事实予以认定。原告的证据6，被告对真实性不予认可，认为未收到过该函件，且被告在2012年8月被原告清场，当时已基本完成施工，仅有部分弱电安装因原告购买的设备没有到位尚未完工。本院认为，该函件为复印件，无法核实其真实性，且无法证明是否送达给被告，故对该证据不予认定。原告的证据7，被告对主要设备材料表的真实性无异议，对检验报告形式的真实性无异议，对关联性有异议，认为检验报告系原告单方委托形成，钢管取样是否来自涉案工地无法确定，取样的地方是否应使用无缝钢管也不能确定。本院认为，原告单方形成的检验报告未经被告确认也没有其他证据印证不能证明原告主张被告未使用无缝钢管施工的事实，故对该证据不予认定。原告的证据8，被告对真实性无异议，但认为该说明强调的是桩基工程的开工时间，而涉案工程的开工时间就是日。本院对真实性予以认定。原告的证据9，被告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该承诺书是对合同内容的实质性变更，应属无效，即使有效也是由被告四分公司及负责人鲍林春作出，不是被告的真实意思，不能约束被告。本院对真实性予以认定，至于该承诺书是否能够约束被告及作为结算依据在说理部分阐述。原告的证据10，被告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该借款主体经法院认定系陈常锡个人，并非原告，涉案工程施工单位系被告，被告四分公司及鲍林春作出的承诺对被告没有约束力，且协议的第二条违反了诚信原则。本院对真实性予以认定，该协议书关于支付工程款的约定是否能约束被告在说理部分阐述。原告的证据11，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为第660号民事判决书确定的借款主体系陈常锡个人，与本案无关；第919号民事判决书确定的借款主体虽系原告，但创新公司的行为与被告无关，被告四分公司及鲍林春无权就涉案工程款支付进行承诺，故原告未能全部收回借款本息也不能对抗支付涉案工程款的义务，且相关判决已实际履行完毕。本院对真实性予以认定。原告的证据12，被告对真实性、关联性有异议。本院经核实对鲍林春曾系被告公司董事的事实予以认定。原告的证据13，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告与广天公司均系独立法人，且监理单位是原告选聘的，与被告无关。本院对真实性予以认定，但被告的施工行为不能仅凭与监理单位系关联公司认定，对该证明目的不予采信。原告的证据14，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为其已经提交了结算资料给原告。本院对真实性予以认定，对被告已在日前向原告递交了结算送审资料的事实予以认定。原告的证据15，被告对真实性无异议，但认为原告所述40万元工程款并非和邦大厦裙楼工程款，系涉案工程款，且原告并未按约支付足额工程款。本院对真实性予以认定，对于其中40万元工程款凭现有证据无法确定与涉案工程款无关，故仍认定为涉案工程款，据此认定原告已支付涉案工程款元。原告的证据16，被告对形式的真实性无异议，对证明目的有异议，该报告中的施工情况说明是原告自己出具的，不能作为依据，且安装工程按照约定为包死价，但该报告进行了下浮，故不能作为结算依据。本院认为，安装工程造价已进入涉案工程造价鉴定，故对该证据不予评判。原告的证据17，被告对形式的真实性无异议，但认为从形式上看系被告发包，实际由原告指定分包，且原告与分包单位另签订有协议，整体工程工期延误很大程度上是幕墙施工导致。本院对真实性予以认定，对涉案工程中的石材幕墙工程进行了分包的事实予以认定。被告的证据1，原告对真实性无异议，但认为上述合同的签订仅系招投标的需要，双方实际履行的是日签订的合同。本院对真实性予以认定，对双方在招投标后签订该合同并进行备案的事实予以认定。被告的证据2，原告对开工报告、《桩基工程施工合同》、《亿嘉公馆桩基工程质量评估报告》、试沉桩记录的真实性无异议，但认为该报告系为备案的需要，桩基工程施工合同也没有约定开工时间，评估报告系由与被告存在关联的监理机构出具，试沉桩记录仅涉及个别打桩，工程实际在2010年3月就已开工，桩基部分在5月5日前已经完工，被告在庭审陈述时曾对桩基工程开工时间为3月22日的事实认可；会议纪要原告并未盖章，对真实性有异议，且开工时间不能以该份会议纪要为准。本院对开工报告、《桩基工程施工合同》、《亿嘉公馆桩基工程质量评估报告》、试沉桩记录的真实性予以认定，会议纪要尚无证据证明系虚假，且有原告公司相关人员签字，故对其真实性予以认定，至于工期问题另行认定。被告的证据3，原告对竣工报告、验收记录的真实性无异议，但认为原告并未签章确认，实际也没有参与过相关验收；对备案证明的真实性有异议；监理合同的真实性无异议，但监理单位与被告存在关联，其行为已经丧失了公正性。本院对竣工报告、验收记录、监理合同的真实性予以认定，备案证明系复印件，且经本院与宁波市鄞州区建设局核实没有该件，没有备案记录，故对其真实性不予认定。被告的证据4，原告对照片、房权证清单无异议，且认为涉案工程车库部分在2012年5月投入使用，房屋于2012年9月正式投入使用；对投诉举报书、报纸公告不认为具有证明效力，事实是涉案工程至今为止没有进行竣工验收。本院对照片及房权证清单的真实性予以认定，对涉案工程自2012年5月开始陆续投入使用的事实予以认定；关于投诉举报书、报纸公告涉及的涉案工程未进行竣工验收与事实相符，予以认定，其他情况不予认定。被告的证据5，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告已按约支付工程款，其中工程款40万元系和邦大厦的裙楼工程款，与涉案工程无关。本院在原告提交的证据15已进行认证，不再赘述。被告的证据6，原告对真实性无异议，认为虽然收到了公证书载明的材料，但并不具备结算条件，原告提出的异议也随结算送审资料函送达给被告。本院对真实性予以认定，对被告于日以公证方式向原告送达涉案工程结算资料的事实予以认定；且经核实，被告提交的结算资料对桩基工程、安装工程造价系按桩基工程包干价、安装工程包干价结算，其余工程造价按日合同约定结算。被告的证据7，原告对图纸、混凝土施工记录的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告按白图先行施工证明没有因施工图耽误施工工期，30层在2011年9月已经结顶；对会议纪要的真实性有异议，认为未经原告确认，但根据会议纪要可以看出涉案工程系被告四分公司施工，工程量有一定变更，工期可以适当顺延。本院对图纸、混凝土施工记录的真实性予以认定，会议纪要对原告是否有人参与的记录不全，无法认定。被告的证据8，原告对真实性无异议，对关联性有异议，合同专用条款32.1条有明确约定，停车场需要提前使用。本院对真实性予以认定，停车场在工程在建期间提前使用且未经合法审批，对其合法性不予认定。被告的证据9，原告对真实性无异议，且认为因设计变更可以适当延长工期。本院对真实性予以认定，对原告变更设计增加电梯的事实予以认定。被告的证据10，原告无异议。本院对原告变更设计将裙楼南面车库改建为办公用房的事实予以认定。被告的证据11，原告对报告答复的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但工作联系函没有收到，陈岳龙虽然是原告员工，但负责的是和邦2号项目，函中的内容也不属实；至于设计变更对工期是没有影响的，联系单的很多内容被告并未施工；同时，证据可以证明涉案工程施工单位系被告四分公司。本院认为，日的报告答复没有原告签章确认，无法认定其真实性；工作联系函有原告公司员工陈岳龙签字，且经核实陈岳龙作为原告代表参与了涉案工程的部分工作，故对该函件的真实性予以认定；对其他证据的真实性予以认定。被告的证据12，原告对会议纪要的真实性有异议，认为没有其签字确认；安全协议书的真实性无法确认，确实有部分装修工程分包给其他单位施工，也可以看出工程均系被告四分公司施工；合同的真实性无异议；报告没有收到过。本院认为，会议纪要没有签到记录，无法证明原告是否到场；合同及安全协议书的内容均涉及室内装饰工程分包施工，在庭审中已经确认由原告分包，故对真实性应予认定；报告没有送达证明，无法认定已送达原告。被告的证据13，原告对合同的真实性无异议，对证明目的有异议；对监理日记的真实性有异议，认为日记上的笔迹明显不一致，可能系事后添加。本院对分包合同的真实性予以认定；监理日记涉及工期延误责任的承担，另行认定。被告的证据14、15，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为评创“甬江杯”要求工程在当年度9月30日前竣工备案，评创“市标化工程”亦须工程竣工，被告虽然进行了申报，但涉案工程在月份还在施工期间，无法进行竣工验收及备案，责任应由被告承担。本院对上述证据的真实性均予以认定，对亿嘉公馆工程获得2012年度宁波市建设工程结构优质奖工程，具备评创“甬江杯”条件的事实予以认定，对鄞州区建设工程管理处已申报亿嘉公馆工程为“市标化工地”的事实予以认定，至于最终未能评创的违约责任承担在说理部分阐述。被告的证据16，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为仅有被告及相关的监理单位签字，并无原告确认，司法鉴定意见书也可以证明未使用无缝钢管的事实。本院对真实性予以认定，司法鉴定意见书对于无缝钢管的使用并未进行认定并说明了理由，本院对此另行认定。被告的证据17，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方实际履行的是日签订的合同，招投标文件仅为形式，被告也曾经承诺按5月5日的合同结算，故不能按照招投标文件确定违约责任。本院对真实性予以认定。被告的证据18，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为根据原告提交的判决书及申请执行情况，被告至今尚未清偿全部借款本息。本院对真实性予以认定，涉及鲍林春及被告四分公司分借款问题与涉案工程款支付的关联性另行认定。本案审理期间，根据被告申请，本院依法委托正源公司对涉案工程造价、工期顺延等进行了司法鉴定，并出具关于亿嘉公馆工程造价的司法鉴定意见书。鉴定依据为经双方当事人确认的施工合同（采用日合同）及补充合同，经双方提供的施工图纸并结合施工现场勘察等。鉴定意见为施工合同造价7000万元；桩基工程采用固定总价形式，按1425万元一次性包干；其余建筑工程采用可调价格合同；安装工程采用固定总价形式，施工图范围内电气、给排水、消防、通风及智能化工程按1825万元一次性包干。鉴定结果如下：审定造价为元（其中地下室建筑工程元，地上部分建筑工程元，安装工程9038341元）；安装部分，钢管按镀锌钢管计入，按无缝钢管记入差价为175769元，该差价未列入审定造价；室外附属部分，双方均未提供详细资料，按施工单位提供的资料（施工单位及监理单位签字、盖章）为依据鉴定；对于未经相关手续的联系单列为争议部分，造价4189797元（其中地下室工程联系单161108元，地上部分工程联系单1397017元，安装工程联系单975087元，室外附属工程1656585元）。关于施工工期顺延天数，因工程未经竣工验收，无相关竣工资料，对已完工程部分内容双方存在由谁施工的争议，又存有设计重大变更，鉴于资料问题，未能鉴定施工工期顺延天数问题。根据本院的要求，正源公司另行出具了关于亿嘉公馆工程造价的司法补充鉴定意见书。鉴定依据为经双方当事人确认的施工合同（采用日合同）及补充合同。鉴定意见为施工合同造价9100万元；桩基工程采用固定总价形式，按1425万元一次性包干；其余建筑工程采用可调价格合同；安装工程采用固定总价形式，施工图范围内电气、给排水、消防、通风及智能化工程按1825万元一次性包干。鉴定结果如下：审定造价为元（其中地下室建筑工程元，地上部分建筑工程元，安装工程9038341元）。对于未经相关手续的联系单列为争议部分，造价4276598元（其中地下室工程联系单164320元，地上部分工程联系单1414042元，安装工程联系单975087元，室外附属工程1723149元）。对司法鉴定意见书，原告在规定的异议期内回复意见如下：1.室外附属工程，正源公司仅凭被告及监理单位意见审价，但没有原告确认，故该部分造价应列入争议部分。2.围护工程部分，土方量、人工回填土及外运均与原告的意见存在差异。3.地下室工程，工程量核对及审价结果与原告意见存在差距。4.地上工程，工程量核对及审价结果与原告意见存在差距。第二次庭审时，原告又补充了关于联系单的意见，对地下室部分联系单没有异议，地上部分、安装、室外附属工程联系单工程量是不存在的或本就属于合同约定的施工内容，也没有原告签证，故不予认可。被告在规定的异议期内回复意见如下：1.地下室工程，围护工程中的土方回填工程量、模板计价依据、圆木桩均与被告的结算意见存在差距；地下室工程中钢板止水带、墙面工程、塔吊基础钢筋、水泥用量有遗漏，模板计价依据与被告的结算意见有差距。2.地上部分工程，3-8层主楼部分墙体已按原告下发的白图砌筑，后原告自行拆除，该部分未计入造价；模板计价依据与被告结算意见有差距；裙楼部分已施工后由原告拆除，工程量未计入；增加水泥用量未计入；禁止使用淡化海砂导致的价格调整未计入；业主擅自调整层高导致的造价增加部分未计入。3.室外附属工程，信息价及土方单价有异议，侧平石垫层费用未计入。4.安装工程，已按原告提供的施工图施工完毕，根据原告提供的合同，安装工程系固定总价，应按1825万元计入，正源公司按照原告的意见扣减未施工部分没有足够证据，事实是扣减的“报警系统、有线电视系统、电梯控制、门禁系统、人防电力、电力火灾监控系统”均有施工，有部分是施工后由原告拆除重做。5.配合费、管理费，原告直接或指定分包的工程众多，未计入该费用。6.有争议的联系单部分，被告均进行了实际施工，有监理单位签证，均应计入工程造价。7.由原告引起的工期顺延产生的财务费未计入。8.被告申请鉴定工期顺延，鉴定单位无法鉴定，要求另行委托其他鉴定结构进行鉴定。第二次庭审时，被告又补充如下意见：1.地下室工程中，桩基工程部分，原、被告曾经就桩基工程签订包干价合同，双方又另行签订了备案合同，正源公司对桩基工程按包干价鉴定，要求按备案合同约定对桩基工程补充鉴定。2.安装工程，正源公司按双方另行签订的包干价合同鉴定，实际应按备案合同鉴定。3，业主工期延后引起的被告公司财务费用未计入，被告保留追索权利。4.涉案工程造价应按备案合同鉴定。正源公司在庭审时出庭接受了原、被告双方的质询，对原、被告提出的上述意见进行了回复。对原告的意见回复如下：1.围护工程量，原告未按要求核对，故按照与被告核对的工程量审价。2.地下室工程，涉及工程量的问题因原告未按要求核对，按照与被告核对的工程量审计；关于计价问题，均提供了计价依据及依据来源。3.地上工程，回复意见同意见2。4.附属工程，已对现场能复核的工程量进行实地复核，其他参照双方结算书内容鉴定，鉴于资料的不完整性，已明确该部分造价列入争议内容。5.针对原告在庭审时提出的钢筋工程量异议，经核实圆钢核减80.632吨，参照日合同计算该费用为476154元，参照日合同计算该费用为490985元。对被告的意见回复如下：1.地下室工程，围护工程中，工程量的问题按施工联系单及现场实际施工情况计价，施工单位提交的资料欠缺无法计算；模板的计价依据问题，合同约定的2003版定额没有明确规定，但2010版定额有规定，经询问宁波市建设工程造价管理处按2010版定额计算；其他工程量的问题，均按现场勘察的实际施工情况计入。2.上部工程，关于墙体问题，按现场实际砌筑墙体计算，被告认为其原先砌筑的墙体已拆除无法考证，被告也没有提交相关依据；模板的计算问题同上意见；裙楼的工程量进行了现场核实，另有不明确的列入了争议部分；增加水泥用量未经业主签证故不予计价；禁止使用海砂的补偿费用，合同约定日之后颁布的文件不作为调整依据，海砂调整文件颁布于2011年9月，故不予调整；高度增加的问题按双方书面达成的协议计算，如需调整该部分造价，按日合同约定计算造价为386386元，按日合同约定计算造价为406487元。3.室外附属工程，结算方式按照合同约定确定；土方单价有定价，被告所说会签单没有提交过，即使再提交，超过规定时限也不予认定；侧平石垫层费用没有图纸无法计算。4.安装工程，现场确认过程中，被告方人员确认过没有施工的项目，并要求赔偿利润及设备预付款损失，因不属于鉴定范围未予鉴定；关于工程量及其他问题，被告未按规定时间核对，亦拒绝提供预算书等相关资料，故不作为审核依据。5.配合费、管理费未提供分包合同，无法计取该部分费用。6.有争议的联系单部分均已进行汇总。7.工期问题，工程未经竣工验收，施工内容存在争议，结构变更较大，按双方递交的资料无法鉴定。本院结合原、被告对司法鉴定意见书的质证意见、鉴定机构的回复意见，对该鉴定意见书及补充鉴定意见书的认定如下：鉴定机构的程序合法，鉴定过程中结合原、被告提交的自行制作的结算资料听取了各方意见，对有争议的工程量通知双方进行现场核对并实地勘查，并对双方提出的异议意见接受质询和说明理由，故对鉴定意见书及补充鉴定意见书的真实性、合法性予以认定。关于鉴定结论，鉴定机构审定的工程造价中，原、被告针对工程量提出的异议，本院认为鉴定机构在鉴定期间多次通知双方核对工程量，对于原、被告未在规定时间内核对工程量、仅在出具鉴定意见书后提出异议，由此造成的工程量差异，应各自承担不利后果；关于被告提出的工程模板计价依据问题，由于合同对此没有明确约定，鉴定机构征询相关主管部门的意见采用的计价依据应予采信；关于被告提出禁止使用淡化海砂的补差问题，合同对工程造价调整依据有明确约定，应采纳鉴定机构意见不予调整；关于被告提出的建筑超高的计价问题涉及合同及承诺书的效力，在说理部分认定；关于被告提出的配合费、管理费问题，双方均未提交分包合同或分包工程结算资料，无法确定，故不予纳入涉案工程造价结算范围，被告可对此另行主张权利；关于被告提出的桩基工程、安装工程应按备案合同补充鉴定的问题，涉及对双方签订的数份合同的效力认定，将在说理部分阐述。关于司法鉴定意见书中列入争议部分的联系单做如下认定：1.地下室工程联系单，原告予以认可，故将该部分纳入结算；2.地上工程联系单、安装工程联系单不仅未经原告确认，在鉴定过程中被告对于工程量是否属实及增减工程量未予核对或提供证据，故不予认定；3.室外附属工程联系单，经核实被告进行了施工，故应予纳入结算。关于鉴定机构在出庭接受质询后根据原告意见补充的钢筋工程量核减问题，本院认为鉴定机构在原告超出规定的异议期间根据原告单方意见及资料进行核减缺乏依据，故对该部分意见不予采纳。关于被告提出的另行进行工期鉴定的问题，鉴定机构根据双方现有资料无法鉴定，双方均未提交新的涉及工期的证据，故本院不再进行工期鉴定。综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，确认本案如下事实：日，原、被告签订《桩基工程施工合同》一份，约定：原告将亿嘉公馆工程的桩基、围护桩工程发包给被告施工，工期自收到原告开工报告之日起至打桩结束，最多为40日历天；工程一次性包干价为1425万元，含变更内容；桩基施工全部完成后支付70%，验收合格后付至97%，质保金3%在主体工程竣工后如无质量问题一年内结清；双方另行约定了其他事项。2010年4月，原告就亿嘉公馆项目发布了施工招标文件并进行了备案，确定：招标范围包括施工图范围内的土建、水电安装工程，工程造价约10000万元，工程量计算依据为浙江省工程类预算定额（2003版）等。被告中标后于日与原告就亿嘉公馆（公寓）签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，合同第一部分协议书约定：承包范围为施工图范围内的土建、水电安装工程；开工日期以业主的书面通知日期为准，竣工日期以业主的书面开工令日期顺延20个月，工期总日历天数600天；工程质量标准为“甬江杯”，安全文明施工标准为“宁波市文明标化工地”；合同价款暂定9100万元等。第三部分专用条款约定：监理单位委派工程师沈刚受发包人委托行使相关职权，发包人派驻项目主任陈家斌行使发包人职权，施工单位项目经理为赵世益负责总包范围内的全部工程组织管理工作（专用条款5）；工期顺延应经监理工程师、发包人确认并办妥相关手续（13.1）。合同价款采用可调价格合同，定额按照《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省市政工程预算定额（2003版）》、《浙江省仿古建筑及园林工程预算定额（2003版）》、《浙江省建筑工程节能预算定额》、《浙江省施工机械台班定额（2003版）》及国家有关部门、省、市在日之前颁布的有关文件规定，日以后颁布的文件等不作为调整依据（23.2）；另约定了其他计价依据并确定了定牌定价材料设备清单、结算方式；对分包工程的管理配合费按照约定费率或指定单价根据分包价款或工程量结算，在项目结算时计入结算；工程总价下浮9%。工程款（进度款）支付，竣工验收前付至双方已核对好预算造价内相应造价的75%，竣工验收通过后15个工作日内付至双方已核对好的预算内相应造价的80%，余款待审计结束后28个工作日内扣除保修金（工程结算款5%）一次性付清；工程结算款5%的保修金分两次退还，自竣工验收合格之日起一年内无质量问题返还保修金的40%，满二年无质量问题返还保修金60%，不计利息（26.1）。工程变更，工程所有变更签证都必须经过职责范围内所有人员签字并加盖工程技术专用章才能生效。承包人应在工程竣工验收后28天内提供五套完整的竣工图资料（其中各两套为原件，其余为复制件），否则迟一天按合同总价每日万分之一标准向发包人支付违约金；承包人应在工程竣工后3个月内完成资料归档即备案工作，否则迟一天按合同总价每日万分之五标准向发包人支付违约金；地上7层及附属工程必须在开工之日起1年内完工并交付给发包人使用，但使用不等于质量合格，质量以验收合格为准（32.1）。工程竣工结算书必须按合同要求编制，同时必须提供工程量计算底稿、完整的变更签证单等相关结算资料，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整；承包人应于项目竣工验收合格后28个工作日内提交完整的结算资料和结算书，发包人在收到完整的结算资料后45个工作日内回复审核意见（33.1）。承包人违约责任，如因承包人原因工期延误，应承担违约责任，违约金按合同工期延误一天支付10000元，延误时间超过30天，除上述每天10000元违约金外，在发包人应支付的工程款中扣除工期履约保证金400万元；本工程应达到国家或专业的质量检验评定标准，承包人应按现行的国家施工验收规范和质量评定标准施工，创不出“甬江杯”，在发包人应支付的工程款中扣除质量履约保证金400万元；未获得宁波市标化工地，在发包人应付的工程款中扣除履约保证金20万元；由于承包人的其他违约行为造成发包人损失的，由承包人承担（35.2）。承包人向发包人提供1000万元的履约保证金（其中质量保证金400万元，工期保证金400万元，项目经理到位率为100万元，安全文明施工保证金100万元），该款无须事先支付，在违约事项发生时，发包人扣除相同金额的工程款作为承包人应支付的违约金（41.1）。合同附有房屋建筑工程质量保修书，另约定了其他相关事项。日，原、被告又另行签订《建设工程施工合同》，该合同与同年4月30日签订的备案合同的主要区别是：合同第一部分，工程内容包括土建、安装、桩基、室外附属工程、室内装饰工程；双方确认本工程已于日开工，竣工日期为日；合同价款7000万元；特别备注，本合同是双方的真实意思，招标办备案合同仅用于备案办相关手续用，并不对双方发生实际的法律约束力，备案合同与本合同不一致的，以本合同为准。合同第三部分，专用条款，下浮率，土建工程总价下浮13.5%，钢材价格等于或小于4350元／吨时，按总价下浮13.5%计；钢材价格大于4350元／吨时，以上超出部分不参与下浮；水、电安装工程下浮事宜另行协商。专用条款之附件1对发包人专业分包工程、指定分包工程进行了相关约定，专业分包工程包括但不限于变配电高低压设备安装、供电接驳，燃气工程，有线电视工程，电话、网络安装工程，室内外给水工程，泵房内设备安装工程，信报箱工程，停车位车档、交通标志工程；发包人指定分包工程包括但不限于桩基工程、消防工程、智能化工程、室外景观、绿化工程，室内精装修工程，人防工程，幕墙工程，中央空调系统工程、通风工程，市政工程（室外道路、排水），钢结构，交通设施，门窗工程；发包人指定分包工程，承包方如有相应施工资质可参与投标，在同等条件下发包人优先考虑承包人中标，单独发包或分包施工时总包单位主要现场管理机构已撤离的，不收取任何费用。合同其他约定基本与4月30日合同约定一致。签订合同当日，被告出具了工期说明一份，内容如下：亿嘉公馆项目实际开工日期为日，施工日期从日计算，按中标工期600天计算为准，到日竣工；备案的技术资料上的开工报告日期为日，仅作技术资料备案使用，不做他用。日，原、被告又就亿嘉公馆安装工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图范围内的给排水、电气照明、消防、人防、智能化工程；开工日期与总承包施工同步，竣工日期为日；合同价款一次性包干价1825万元。合同另约定了其他相关事项。2011年5月，被告四分公司及负责人鲍林春出具承诺书，对涉及亿嘉公馆的建筑高度承诺，实际高度超出100米但承诺按100米以内建筑高度结算。日，原告、陈常锡、浙江创新工贸有限公司（以下简称创新公司）、被告四分公司、鲍林春共同签订《协议书》，约定：亿嘉公馆实际由被告四分公司施工，项目经理鲍林春，因四分公司资金困难于2011年3月以创新公司名义向陈常锡借款5000万元，于2011年7月以创新公司名义向原告借款2000万元，共计7000万元，目前尚欠陈常锡借款本金4010万元，尚欠原告借款本金9046667元；上述两笔借款本息还清之前，原告无须按合同约定支付亿嘉公馆工程款并不承担付款违约责任，四分公司保证被告不向原告追索不支付工程款的违约责任等。创新公司在陈常锡就借款纠纷起诉后，归还了借款本金4010万元，尚欠利息。原告就借款起诉后，经判决确认至判决之日（日）创新公司尚欠原告本金1938455元及利息。至今，创新公司仅欠本金30万余元及部分利息未付清。被告在签订相关合同后开始涉案工程的施工。开工报告确定的开工日期为日。施工期间，原告将原本规划审批的28层建筑变更为30层，并在未进行变更规划审批的情况下出具非正式施工图交由被告施工，基于楼层增高导致施工内容变动较多。施工期间，原告还变更了亿嘉公馆的使用性质，由公寓变更为公寓式办公，另将裙楼南边汽车库变更为办公楼，增加了安装电梯等，原告对施工的变动内容多以交付非正式施工图方式让被告先行施工。2011年9月，涉案工程主体结顶。日，被告与监理单位共同出具了单位工程竣工报告，原告未签章确认。之后，被告还在陆续进行安装、附属等后续施工。施工期间，原告将涉案工程停车场先行投入使用。日，宁波市鄞州区建设工程安全管理站在进行安全监督检查后责令暂停施工，限期整改；原告随后向宁波市鄞州区建设局申请提前使用停车场，但未提供批准同意使用的意见。因原、被告在施工期间发生纠纷，被告至2012年8月止完全退场。日，被告以公证方式向原告送交涉案工程结算资料。原告于同年10月8日回函给被告，告知其补充提交相关结算审核资料，并附清单。经原、被告确认，涉案工程中的外墙保温、幕墙、空调、电梯、室内装修等分包给其他单位施工。至日止，原告已支付涉案工程款元，并已由被告开具了工程款发票。审理期间，本院依法委托正源公司对涉案工程造价、工期顺延进行司法鉴定，根据司法鉴定意见书的意见：按双方日的合同审定，造价为元（其中地下室建筑工程元，地上部分建筑工程元，安装工程9038341元）；对于未经相关手续的联系单列为争议部分，造价4189797元（其中地下室工程联系单161108元，地上部分工程联系单1397017元，安装工程联系单975087元，室外附属工程1656585元）。按双方日的合同审定，造价为元（其中地下室建筑工程元，地上部分建筑工程元，安装工程9038341元）；对于未经相关手续的联系单列为争议部分，造价4276598元（其中地下室工程联系单164320元，地上部分工程联系单1414042元，安装工程联系单975087元，室外附属工程1723149元）。两种审定造价对于桩基工程、安装工程均按包干价审计。关于施工工期顺延天数，因工程未经竣工验收，无相关竣工资料，对已完工程部分内容双方存在由谁施工的争议，又存有设计重大变更，鉴于资料问题，未能鉴定施工工期顺延天数问题。被告已预付鉴定费446580元。同时查明：原告于日就涉案亿嘉公馆楼层增加至30层取得了建设工程规划核实确认书，并于5月18日办理了房屋产权证书。另查明：2011年12月，宁波市鄞州区建设工程管理处向宁波市住房和城乡建设委员会申报涉案工程为“市标化工地”。日，涉案工程被评为2012年度宁波市建设工程结构优质奖。本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：一、原、被告签订的数份施工合同如何认定，本案所涉工程应以哪一份合同作为结算依据；二、涉案工程是否应进行竣工验收，被告是否应当向原告交付合同约定的竣工图、竣工验收资料及备案资料；三、涉案工程造价多少；四、被告是否应当承担工程逾期竣工、逾期交付竣工资料的违约责任；五、原告是否应当支付剩余工程款及利息；六、原告主张工程款结算时扣除的项目是否应予支持；七、被告主张的建设工程价款优先受偿权是否应予支持。一、关于原、被告签订的数份施工合同如何认定，本案所涉工程应以哪一份合同作为结算依据的问题。原、被告经过招投标于日签订的《建设工程施工合同》进行了备案。在此前后，原、被告又分别于同年3月10日签订了《桩基工程施工合同》，5月5日另行签订了《建设工程施工合同》且备注该合同为双方的真实意思，日又就亿嘉公馆安装工程签订了《建设工程施工合同》。备案合同与其余三份合同就工程价款结算的实质性内容不一致。由于涉案工程并不属于法律规定必须进行强制招投标的项目，原、被告双方于备案合同外另行签订的合同并不违反法律法规的强制性规定，应为有效。关于结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。原、被告既已通过招投标中标后签订合同并进行备案，由于双方另行签订的合同没有办理变更备案手续，本应以备案合同作为结算依据。但是，就涉案工程的结算依据，从被告提交的结算资料能够确定被告自行结算时，系以5月5日的合同作为结算依据，且就桩基工程、安装工程以双方另行签订的包干价合同作为结算依据；本案鉴定期间，鉴定机构组织双方人员核对工程量时，被告并未对以5月5日合同为结算依据提出异议，鉴定机构出具的初稿报告、最终定稿的司法鉴定意见书，均以5月5日的合同及包干价合同为依据进行结算审计，在规定的异议期间，被告提出的异议均未提及应以4月30日合同进行结算的问题，仅在最后一次庭审时对司法鉴定意见书进行质证提出了应以哪一份合同作为结算依据的问题，此时提出结算依据更大可能性系因审定造价远低于被告自行结算造价所致；综上情况，本院认为，原、被告就涉案工程结算时实际上均认可以5月5日的合同以及就桩基工程、安装工程签订的包干价合同作为结算依据，该三份合同是双方的真实意思，故涉案工程价款结算应以该三份合同为依据。二、关于涉案工程是否应进行竣工验收，被告是否应当向原告交付合同约定的竣工图、竣工验收资料及备案资料的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条亦规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。被告作为涉案工程的总包施工单位进行了工程施工，完工后应向原告提交竣工报告，申请工程竣工验收，配合原告进行竣工验收系其法定义务。但是涉案工程已违规办理了房屋产权证，且原告陆续投入使用，虽然未经竣工验收程序，但应视为涉案工程已竣工验收合格。对视为验收合格的工程，原告再行要求被告配合进行竣工验收，不仅违反了法定的工程竣工验收程序，亦无必要，故对原告要求被告配合完成竣工验收的主张，本院不予支持。关于原告要求被告按约提供施工图、竣工验收资料、备案资料的请求，本院认为，涉案工程施工期间，原告未经规划审批擅自加层，规划确认后又未将确认书送交被告重新编制施工资料，施工期间出具了大量未经变更审批的施工图交由被告先行施工，事后又没有证据证明已将正式施工图全部交付被告；此外，对于原告分包的部分工程，也没有将分包施工单位的配合资料提交给被告，而被告交付竣工图、竣工验收资料和备案资料均须以上述资料为前提，故而原告要求被告交付竣工图、竣工验收资料及备案资料的条件尚未成就，本院对此不予支持。三、关于涉案工程造价问题。涉案工程造价如何结算，本院在阐述第一个争议焦点时已经确定以双方5月5日签订的合同以及桩基工程施工合同、安装工程施工合同作为工程价款结算依据。故根据司法鉴定意见书，审定造价为元（其中地下室建筑工程元，地上部分建筑工程元，安装工程9038341元）。关于不符合合同约定的签证手续的联系单部分，本院在对鉴定意见书认证时已经认定，地下室工程联系单161108元、室外附属工程1656585元应纳入工程价款结算。关于无缝钢管的差价175769元未列入审定造价，但原告并没有充分证据证明被告未使用无缝钢管，故本院认为该部分差价应纳入工程价款结算。关于建筑高度增加需调整该部分造价的问题，被告提交的结算资料系按合同约定结算，并未考虑被告四分公司及鲍林春出具的高度结算承诺，且被告四分公司及鲍林春的承诺有损被告利益，未经被告同意，故对被告不具有约束力，对超高部分的工程价款386386元亦应纳入工程价款结算。其余不予纳入结算的部分已在证据认证部分说明了理由，不再赘述。另涉及分包工程的配合费、管理费，按约被告有权收取，但被告的证据不足，就此可另行主张。上述认定的涉案工程造价共计元。四、关于被告是否应当承担工程逾期竣工以及逾期交付竣工图、竣工资料的违约责任的问题。确定被告是否应当承担逾期竣工的违约责任之前，首先应当对涉案工程工期进行认定。原、被告日签订的合同约定开工日期以业主的书面通知日期为准，5月5日签订的合同则确认涉案工程已于日开工，而开工报告确定的开工时间为日；被告另在5月5日出具了一份工期说明，确定实际开工日期为日，至日竣工，开工报告仅作技术资料备案使用。本院认为，一般情况下，开工报告的日期应当作为认定工程开工时间的依据，但有相反证据证明实际开工时间与开工报告不一致时除外。被告在5月5日签订合同当日出具工期说明确认的开工日期能够与双方先行签订《桩基工程施工合同》的事实相印证，被告提交的涉及桩基工程的资料并不完整，且没有经业主确认的桩基工程开工报告相印证，不能据此认定工程的实际开工日期，故本院认定涉案工程的开工日期为日。关于竣工日期，按合同约定的工期为600个日历天计算，应为日，因被告提交的竣工报告并未经原告确认，且竣工报告所载竣工日期日与实际施工情况不符，审理时查明被告此后间仍在进行后续安装工程施工，故竣工报告所载日期不能认定为涉案工程竣工时间。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据双方签订的合同中专用条款第32.1条关于“地上7层及附属工程必须在开工之日起1年内完工并交付给发包人使用”的约定，结合原告先行将车库投入使用的事实以及于日办理了涉案工程的房屋产权证并随后陆续投入使用的事实，本院认定涉案工程于办理权证之日已转移占有，故竣工时间为日。根据上述工期的认定，涉案工程存在逾期竣工的事实，且被告至今尚未交付竣工图及竣工备案资料，按约应承担违约责任。本案委托鉴定期间，对涉案工程工期顺延进行了鉴定，但鉴定机构认为缺乏竣工资料且存在重大设计变更等因素，工期顺延无法鉴定。本院认为，虽然从确定的工程造价来看设计变更后的工程量与签订合同时相差不大，但在实际施工中因重大设计变更导致原告边出施工图被告边施工的情况，并非如合同约定按照原告在开工前交付的施工图施工，势必对工期产生一定影响；且原告另行分包部分工程，分包施工单位是否与总包单位配合，也会对工期产生影响；从双方互发函件的情况来看，双方还存在着沟通、协调、配合方面的缺陷；因此，原告不能证明自己无违约行为，工期延误与其无关。此外，原告没有证据证明向被告提供了全部经过合法审批的更改施工图以及分包施工单位的配合资料，则被告提交竣工图及竣工备案资料时间迟延不能全部归责于被告。由于无法确定原、被告各自迟延履行各自义务的时间及分清各自应当承担工期延误违约责任大小，故即使存在逾期竣工的事实，原告主张由被告承担逾期竣工违约责任与事实不符，本院不予支持。五、关于原告是否应当支付剩余工程款及利息问题。涉案工程施工期间，被告四分公司、鲍林春及创新公司与原告及陈常锡曾达成协议，原告及陈常锡为创新公司借款共计7000万元，在借款本息未全部还清以前，原告无须支付工程款并承担违约责任。根据现已查明的事实，被告虽然认为施工单位除了其四分公司还有其他分公司，但从相关施工资料来看，没有其他分公司施工的事实存在，故涉案工程实际系由被告四分公司施工。鲍林春当时为被告四分公司的负责人，期间与原告及陈常锡达成了上述协议，但该协议可能有损被告权利却没有证据证明经过被告同意，故对被告不具有约束力；且相关款项名为因工程资金借款，但没有进入被告或其四分公司账户，是否为涉案工程真实发生无法得知，故本院认为原告抗辩有权不支付工程款且不承担违约付款责任的理由不能成立。结合本院认定涉案工程造价为元，原告已支付元，还应支付剩余工程款元。关于工程款利息，合同并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息”，以及第十八条规定的“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”，而合同约定的“竣工验收前付至双方已核对好预算造价内相应造价的75%，竣工验收通过后15个工作日内付至双方已核对好的预算内相应造价的80%，余款待审计结束后28个工作日内扣除保修金（工程结算款5%）一次性付清”的条件已无法成就，故本院认定原告就未付工程款元扣除工程款总额5%的质量保证金元，剩余款项元应自日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。质量保证金的40%即元自竣工验收合格之日起一年内无质量问题返还，故应自日起计算利息，剩余质量保证金元应自日起计算利息。六、关于原告主张工程款结算时扣除的项目是否应予支持的问题。原告要求按照合同约定在结算工程款时扣除创“市标化工程”的履约保证金20万元、创“甬江杯”的质量履约保证金400万元、工期延误履约保证金400万元、安装工程质量保证金100万元、无缝钢管差价175769元、原告垫付的水电费及工程质量保修金。关于涉案工程创“市标化工程”的材料已由宁波市鄞州区建设工程管理处申报，涉案工程创“甬江杯”也具备了已被评为“2012年度宁波市建设工程结构优质奖”的前提条件，均因未能如期进行竣工验收未能达到上述评创活动的最终要求。本院对涉案工程未能按期竣工验收的责任已进行认定，不能全部归责于被告，故对于未能评创“市标化工程”及“甬江杯”的违约责任亦不应由被告全部承担，基于无法分清双方责任大小，故本院对于原告主张扣除履约保证金的请求不予支持。关于工期延误、安装工程未能一次性验收合格的责任同上认定，故对于原告主张扣除该两项保证金的请求亦不予支持。关于无缝钢管差价，在工程造价部分已经进行认定，不能证明被告未使用无缝钢管，故对于原告主张的无缝钢管材料违约金10万元，本院不予支持。关于水电费，原告未提交证据证明尚有水电费未结清，本院对此不予支持，原告就此可另行主张。原告主张的工程质量保修金，按约应于工程竣工验收满两年全部返还，现工程竣工至今两年期间已届满，故不应扣除。七、关于被告主张的建设工程价款优先受偿权是否应予支持的问题。根据《中国人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按照约定支付工程价款的，承包人有权就建设工程价款优先受偿。另根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经本院认定，涉案工程的竣工日期为日，故被告主张行使优先受偿权的时间至日止。被告认为其已向原告主张过优先受偿权但没有证据证明，现有证据仅能证明被告在本案提起反诉之日即日主张了优先受偿权，其主张权利的除斥期间已过，不再受法律保护，故本院对于被告的该反诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告宁波和邦投资集团有限公司支付被告宁波建工股份有限公司工程款元及利息（其中工程款元自日起计算利息，质量保修金元自日起计算利息，质量保修金元自日起计算利息，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告宁波和邦投资集团有限公司的本诉诉讼请求；三、驳回被告宁波建工股份有限公司的其他反诉请求。上述应付款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费169250元，由原告宁波和邦投资集团有限公司负担。本案反诉受理费193639元，由原告宁波和邦投资集团有限公司负担81328元，被告宁波建工股份有限公司负担112311元。鉴定费446580元，由原告宁波和邦投资集团有限公司负担187564元，被告宁波建工股份有限公司负担259016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　周伟平审　判　员　　薛海蓉人民陪审员　　李庭常二〇一四年十一月十七日代书　记员　　傅　雷
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