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法法网和法律人共成长。最新文章对这篇文章不满意？您可以继续搜索：百度：搜狗：感谢您阅读2016司考复习书、真题、法条（推荐），本文可能来自网络，如果侵犯了您的相关权益，请联系管理员。QQ:　　司法考试法理学中法律责任问题：　　关于法律责任，下列哪一说法是正确的？（）　　A.刑事责任是一种惩罚性责任，民事责任是一种救济...
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&2009- 版权所有2016司法考试备考笔记（详细）
2016司法考试备考笔记（详细）
法理学笔记&&第一章　法的本体考点1.法的本质与特征&：法是调整XX权利义务的社会关系的规范性文件。法的特征（三个区别，是什么，用什么保障，如何救济）规范性：法是调整人的（涉他）行为的社会规范（区别于技术规范）规范：不特定、反复适用。(判决书不是规范性文件，因为其针对当事人一次性适用。即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。法律、法规都是规范性文件。所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）国家意志性：国家制定或认可（区别道德、习惯）；法具有国家意志性，但国家意志不一定是法。普遍性：普遍有效、普遍平等、普遍人性。（区别于宗教）权利义务性：以权利义务为内容。独特标志。权利义务是对等的国家强制性与程序性：国家强制并通过法律程序的方式实施，具体的可操作性。可诉性：可救济。——可诉性是种可能性，并非所有实定法都具有可诉性。宪法有可诉性。马法的本质法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。1、表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。2、反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。（不是全体公民，也非某领导个人）3、最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容由社会的物质生活条件决定的国法：指一个国家现行有效的法律。&（1）立法机关制定法；（2）判例法；（3）经由国家认可而形成的习惯法；（4）其他（教会法）考点2.法的概念的争议三个基本要素：内容正确性（法律符合道德）、权威性制定（国家制定的）、法的实效（法律具有实际社会效益）法和道德的关系法德分开法实证主义（法实然）（1）权威性制定为首要要素、实效为次要要素：分析主义法学：奥斯丁、哈特、凯尔森。——可以与道德无关，最强调与国家有关，但也不强调国家唯一。（恶法亦法）（2）法的实效为首要要素、权威性制定为次要要素：法社会学、法现实主义。法德联系（内容正确）非实证主义（法应然）&（1）以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学。（恶法非法）（2）以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素：超越自然法和法实证主义的第三条道路：阿列克西。考点3.法的作用1.特点（1）法的作用体现在法与社会的交互影响中；【社会决定法律，法律反映社会。】（2）法的作用直接表现为国家权力的行使；&&（3）法的作用本质上是社会自身力量的体现。【谈到法的本质，就必须社会有关系】2.局限性（反对法律万能论）（1）法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；【只能反映社会】（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；【滞后性】（3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的；【法律调整的范围和深度＜道德、宗教】（4）法律自身条件的制约，如法的滞后性，法律语言表达力的局限。&3.规范作用与社会作用&&&规范作用（具体）——是法的手段指引本人的行为规范性指引【确定性指引（没有选择余地——是义务——应当，不得）和不确定性指引（有选择的余地——是权利——可以，有权）】注意：规范性指引对应个别性指引，规范性指引是指反复有效的指引。评价评价他人的行为是否合法评价的前提是当事人已经作出了一个行为，此行为已经在法律上会产生一个后果。如A要去砍树，B说砍树违法，不要去砍。于是A听从了。那么A对自己的行为的认识，是一种指引作用。B阻止A去砍树一种教育行为。但A没有砍树，即没有法的强制评价作用在里面。如果已经砍了树，则即具有评价作用了。（选摘自高其才讲义）教育一般人的行为（通过法的实施）示范作用（以某人被强制作为典型）和示警作用（不涉及具体的强制典型案例）——示范不比示警好。预测人们相互之间的行为—预测他人与自己的关系，若无关，则并非预测作用。强制违法者的行为—张三盗窃被判3年有期徒刑，是强制作用，而非教育作用。社会作用（宏观）——是法的目的政治职能维护阶级统治社会职能履行社会公共事务&考点4.法的价值（对主观论述写作很有帮助）——卷四经常考（高其才）法的价值种类基本价值秩序（从国家角度）：其他价值的基础，接受自由、正义的规制。一切法律都为统治秩序服务。自由（个人角度法律下的自由）：自由是人的本性，评价法律进步与否的标准。自由是法追求的最高价值。正义：（社会的角度）法的基本标准，法的评价体系，极大地推动着法律的进化。非基本价值利益、效率（迟来的正义非正义）等法的价值冲突1.价值位价原则（在先价值就优于在后价值：自由（个人）>正义（社会）>秩序（国家））——不同位阶中2.个案平衡原则（综合考虑双方主体特定情形，兼顾各方利益，以实现公平正义）——同一位阶中3.比例原则（为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所必要的程度）&价值判断和事实判断价值判断与事实判断事实判断：对法的本来面目的认识，止步于认识阶段。【初级阶段】价值判断：对法应当是什么样的追求，关注法的功能，超越认识阶段。【更高级阶段】区别判断取向不同：价值判断主体为取向与事实判断以客体为取向。（功能因人而异）判断纬度不同：价值判断强调主观性与事实判断强调客观性。判断方法不同：规范性的方法与描述性的方法。判断真伪不同：价—主客体间价值关系契合程度；事—与客体的真实情况是否符合。&&考点5.法的宏观结构（法律部门和法律体系）1.法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门的划分标准（1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；（2）其次是法律调整方法。2.法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。（法律部门组成法律体系）　　（1）由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法；　　（2）由一国现行法构成，不包括废止的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律；　　（3）是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。当代中国法律体系：七部门、三层级（中国特色社会主义法律体系已经形成）七大法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。&&　三层级：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。（立法主体和效力是划分标准）　　注意：宪法典与宪法部门不同：宪法部门=宪法典+宪法性文件。1、 法律体系和立法体系的区别A、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系：而法律体系的组成要素是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。B、立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。C、立法体系侧重于法的调整的外在形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容。讲到立法体系，应该想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等等法的不同的外部形式的组合，而讲到法律体系，应想到是刑法、民法、经济法、行政法等的组合。可能出现的“题眼”▽▽1、宪法=宪法法律部门？否。后者包容前者。宪法指的是《中华人民共和国宪法》。宪法法律部门主要包括下列文件：（1）宪法法典和宪法修正案（2）关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律，包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等（3）选举法（4）立法授权法（5）地方自治法规（6）关于人民基本权利的立法（7）[该点非常重要在教科书中并没有提及]，有关国家行为和公民权利的国际条约，这类条约，包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》，1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等，注意部分国际法在国内法律体系中的地位。▽▽2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。注意：作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成，它可以来自多种法源：法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件，其中绝大部分是行政法，但也有属民法和环境法等其他法律部门，故二者是交叉关系。考点6.法的微观结构（法律规范=法律规则+法律原则）——年年必考法律规则定义采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。逻辑结构（法的规则的三要素）假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：（1）适用条件：时间、地点、人物；（2）行为主体的行为条件。行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。授权模式——义务模式法律后果：法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。分类内容不同分为：授权性（职权性、权利性）与义务性（命令性—应为、禁止性—勿为）。内容确定性程度：确定性（可以直接适用）、准用性（适用其它法律）与委任性（找其他组织或机构）。注意:1、确定性指引和确定性法律规则不同，09年考了2个题3个选项。确定性指引强调人只能做某种行为（义务、禁止）。确定性规则强调的是法律能直接适用，不需委任其他组织规定或援引其他法律。所以确定性法律规则不必然就是确定性指引。如：“物权法116：天然孳息，所有权人取得，既有所有权又有用益物权人，由用益物权人取得，当事人另有约定的按约定。”本条就是确定性规则，但属于不确定性指引。&&&&&2、准用性是叫你找其他法，委任性是叫你找其他组织（多为授权性立法）。规则对行为限定程度：强行性（义务、职权、人身权）与任意性。规则和条文法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规则和条文是内容与形式的关系，但并非一一对应。不是所有的法律规范都必须由法律条文来表现，比如判例法、习惯法。不是所有的条文都表达法律规范。法律原则定义为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。分类产生基础：公理性原则（由法律本身规律所产生）与政策性原则（国家宜时宜地考虑而产生）。对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则。涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则。法律原则的适用条件第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则。（一般情形）规则的可预测性、确定性＞原则第二，除非为实现个案正义，否则不得直接适用法律原则。（例外：这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。&）第三，没有更强的理由，不得使用法律原则。（例外的适用条件）原则与规则区别内容：规则比原则明确而具体。因为规则具有三要素。适用范围：法律原则＞法律规则。原则适用法律部门或体系，规则适用满足假定条件的行为行为。适用方式：规则以“全有或全无的方式”应用，而原则依强度。规则与语言的关系法律规则和语言（1）离开了语言，法律就无以表达；——法律都具有语言依赖性。（离开了文字，法律就无以表达。说法错误。）（2）法律规则通过特定语句（规范语句+陈述句）表达，表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，可分为命令句（必须，不得）和允许句（可以）；（3）但是法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句和字词本身，而是语句所表达的意义。&考点7.权利与义务：特点一致性（权利义务绝对对应，没有单方面缺失的情况）平等性（法律面前人人平等，不是权利义务的平等）权利本位与义务本位（权利本位:义务是为权利服务。义务本位:权利的存在是为了义务服务。）我国是权利本位分类（1）基本权利义务（宪法规定）与普通权利义务（普通法律规定）；（2）绝对权利义务（对应主体不特定）与相对权利义务（对应主体特定）；（3）消极权利（政府不得干预之权利）与积极权利（需政府保障之权利，如社会经济权利）；（4）积极义务（积极作为之义务）与消极义务（不作为之义务）。&考点8.法的效力来源制定它的合法程序和国家强制力（单纯的国家强制力不能证成合法性）。根据法的效力来自于法律、道德、社会、经济、利益、伦理、心理等因素。分类规范性法律文件的效力：普遍约束力（不特定、反复适用）。非规范性法律文件的效力：适用法律的结果（判决），不具有普遍约束力。(非字否定的是规范二字，而非法律，所以非规范性法律文件也有约束力。)效力范围对人属人、属地、保护、属地为主，兼采属人与保护。对事即规定什么行为属于违法。空间主权范围，驻外使馆、在外船舶及飞机。（国际列车上没有效力）时间生效：（1）公布之日；（2）该法律规定时间生效；（3）法律公布后符合一定条件生效。失效：（1）明示；（2）默示（新法生效，旧法失效）。溯及力（今天的法律对昨天的行为有无约束）：（1）刑事：从旧兼从轻；（2）某些民事法律有溯及力。对人和对事的效力优于空间和时间的效力范围&&考点9.法的渊源法的渊源就是法的表现形式，能作为法律决定的前提的那些法律资料，包括制定法、判例、习惯、法理等。分类根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）：（1）正式的法的渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。（2）非正式的法的渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法等。非正式的法的渊源的存在，体现一个基本原理：禁止拒绝裁判原则，法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判。&当代中国法的渊源当代中国法的渊源正式的法的渊源：——楷体字是出题人舒国滢提示的①宪法：把握宪法的修改提议和通过②法律（包括全国人大及其常委会制定的规范性的决定和命令）：分为基本法（全人）和非基本法（全人常）。③行政法规（包括国务院制定的规范性的决定和命令）：1应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别2国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。④地方性法规：主要掌握制定的主体：省级政府所在地的市、经国务院批准的较大市、及经济特区所在市的人大及常委。⑤民族自治法规：民族自治地方的人大有权制定制定自治条例和单行条例，但应报省人大常委批准后生效。民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。-----此知识点一定要重视。⑥经济特区的规范性文件：具有很强的特殊性，表现在：一，可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；二、适用的范围具有特殊性。⑦特别行政区的法律：特别行政区的基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。⑧国际条约，国际惯例。⑨规章：部门规章、地方政府规章。我国法的非正式渊源：国家政策、判例（最高法指导案例）和习惯等。适用条件：（满足其一即可）（1）正式的法的渊源不能作为大前提；（无法可依时）（2）适用正式渊源与公平正义、强制性要求、占支配地位的要求冲突；（适用制定法导致不正义）（3）正式渊源可能产生两种解释。（有歧义）&正式的法的渊源的效力原则正式的法的渊源的效力原则（1）影响正式的法的渊源效力的因素：制定主体（位阶不同）、适用范围（普遍法与特殊法）、制定时间（新法与旧法，前提是制定主体是同一时才新优于旧。）不同位阶冲突：宪法至上、（狭义）法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规。（2）同一位阶的法律之间的冲突处理原则有：全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于较大市的政府规章的原则。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（3）位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则：自治条例和单行条例变通的，依变通。经济特区法规变通的，依变通。地方性法规和部委规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决。部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。（经济特区地方法规与行政法规）&国际条约在国内适用的问题：只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。&考点10.法的微观运行　1.法律关系（年年必考）概念法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，人与人之间的合法关系。特点①法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性，法律关系不同于法律所保护的社会关系。1）法律规范是法律关系产生的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范，指正式渊源和非正式渊源。2）法律关系≠法律规范所调整和保护的社会关系本身。简言之，法律关系是经过法律规范调整的社会关系。3）法律关系是法律规范的实现形式，法律关系是发的实现的状态之一。②法律关系是体现意志性的特种社会关系。（1.必定体现统治阶级的意志，有可能体现个人的意志。2.承认法律关系的意志性并不否认其客观性。）③法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。分类分类标准分类结果按照法律关系的产生依据、执行职能和实现规范的内容不同调整性法律关系和保护性法律关系法律关系主体在法律关系中的地位不同纵向（隶属）和横向（平权）的法律关系按照法律关系主体的多少及其权利义务是否一致为根据单向（单务）、双向、多向法律关系按照相关法律关系的作用和地位不同第一性（主）和第二性（从）法律关系&法律关系的主体公民（自然人）、机构和组织（法人）、国家。（主体一定是特定的，具体的）&&&&①权利能力。又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。②行为能力：指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。两者的关系：权利能力是前提，有权利能力未必有行为能力；但是，有行为能力，必定有权利能力。③法人的权利能力与行为能力：法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，但是，其权利能力和行为能力是有限的。并且，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。法律关系的内容法律关系主体之间的权利与义务。&&&法律关系主体的权利义务与法律规范内容的权利与义务的区别：关系是针对特定主体，规范是不特定主体。关系所属领域是现实的、规范是可能的，关系是个别效力，规范是普遍。法律关系的客体权利义务所指向的对象，一定利益的法律形式。①物：A.法律认可；B.人类认识控制；C.经济价值；D.独立性。　　例外：（私人禁止）公共或国家专有之物（海洋、空气）、文物、军事设施与武器、危害人类之物。②人身：一定范围内成为法律关系的客体。（人身部分）。　　例外：A.活人整个身体，B.对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动（出卖自己的身体）。③精神产品：智力成果或无形财产。④行为结果：物化结果（义务人的行为凝结与一定的物上）与非物化结果（演员与观众）。　　注意：同一法律关系中可能存在两个或两个以上的客体。&2法律事实概念法律事实，指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或者现象。种类划分依据：是否以当事人的意志为转移分为：法律事件和法律行为&&&&1.&法律事件：不依当事人的意志而转移。法律事件包括:社会事件，自然事件。不要把法律事件单纯想成是一种自然事件，还要注意到社会事件，比如说政变、游行示威等。&&& 2.法律行为：依当事人的意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的一种有意识的活动。&&复杂情况1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动（产生、变更、消灭），如杀人行为是单个法律事实却可能引起多种法律关系发生。2、法律事实构成：由两个或以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。婚姻法律关系形成必须具有两个条件：1）有适婚条件的主体去申请登记婚姻，2）婚姻管理机关的登记行为。法律责任概念是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。是法理学的基本概念，但不是初始概念，责任是从权利和义务派生出来的概念。出题人上课驳斥了责任是义务的观点，认为那是不准确的使用责任。产生原因（一）违法行为；（二）违约行为；（三）法律规定（无过错责任的应用）责任是义务吗？义务是责任的前提条件。法律规则的逻辑结构为：假定条件+行为模式+法律后果&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&↓ &&&&&&&&↓&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&义务 → &责任1、责任和义务分属于法律规则的不同领域2、责任是以义务规定为前提的，不承担义务的人不可能承担责任3、责任和义务是相互关联的，在义务被违反的情况下存在责任。责任是以无人在没有遵守行为模式中的义务而应承担的不利法律后果。特点（1）承担法律责任的最终依据是法律。（2）法律责任具有国家强制性责任竞合一个主体，一个行为产生几个责任，不能并存，不能吸收的情形。法律责任的归结与免除1、一般构成要件：违法行为、损害事实、因果关系、过错&&&无过错责任的构成要件：违法行为、损害事实、因果关系2、免责及条件：&&&A法定的免责条件包括：（1）时效免责（诉讼时效、追诉时效）（2）因履行不能而免责（3）不可抗力。（4）自首立功免责 &&&B意定的免责条件包括：不诉及协议免责（亲告罪或民事部分）法律制裁法律责任和法律制裁的不同。制裁是特定机关对违法行为采取强制措施。（一）民事制裁&舒国滢教授课堂案例：甲和乙是邻居，甲在翻盖房屋时房屋的一端占了乙的宅基地，当时乙不在家，后乙回来后发现此事，与甲协商解决，甲态度消极。乙将甲告到法院，甲在收到法院送达的起诉状副本后立即将房屋进行了重修，将占用乙宅基地的部分恢复原状，问乙在收到起诉书副本之后的行为属于民事制裁的内容吗？为什么？答：不是。法律制裁的一方是国家机关，另一方是违法者。在本案中，法院并没有判决令其恢复原状。而是甲自己主动的行为，故不是民事制裁。（二）刑事制裁（三）行政制裁（四）违宪制裁&第二章　法的运行考点1.立法1.立法权一定的国家机关依法定职权和程序享有的制定、认可、修改、废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。司法是第二次分配。2.根据享有立法权的主体和形式的不同分为：①主体划分：国家立法权（全国人大及其常委会2）、地方立法权(省级、较大市人大及其常委会4)、行政立法权（中央政府及其部委、省、较大市政府4）、授权立法权（全国人大授权经济特权制定经济特区地方法规，全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规2）。②狭义立法：国家立法权。广义立法=狭义立法+地方立法+行政立法。③我国立法体制：一元（狭义立法）多层次（广义立法）。（每年必考）3.立法原则法治、民主、科学。4.立法权限绝对保留地方立法权：地方性法规（不相抵触） 自治条例（可以变通）地方的主动性与积极性国家立法权渊源制定主体内容（立法法第八条）国家立法权法律刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律全国人大（1）国家主权；（2）人大、政府、法、检的产生、组织和职权【政治制度】；（3）自治制度（民族、特别、村居自治）；（4）犯罪和刑罚【司法制度】；（5）政治权利和人身自由【政治自由】；（6）征收、民事基本制度、基本经济制度及财税海金外基本制度【民事经济制度】；（7）诉讼和仲裁（8）其他。基本法律以外全国人大常委会行政立法权渊源制定主体内容行政立法权行政法规国务院（根据上位法）（1）为执行法律的规定；（2）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项；（3）全国人大及其常委会授权。部门规章国务院部委中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。（根据上位法）地方政府规章省级政府或较大市政府（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。（根据上位法）地方立法权渊源制定主体内容地方立法权地方性法规省级人大及其常委会（1）为执行法律、行政法规的规定；（2）属于地方性事务需要；（3）除本法第八条规定的事项外（法律保留，不得针对第八条立法），其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的。（不相抵触上位法）较大市人大及其常委会自治条例、单行条例民族自治地方的人民代表大会（没有常委会）变通法律和行政法规，但不违背其基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定变通。授权立法权渊源制定主体内容授权立法权授权行政法规国务院第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会授权，国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是犯罪和刑罚、政治权利和人身自由、司法制度等事项除外。经济特区法规经济特区所在地省市的人民代表大会及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。5.立法程序：法律议案的提出法律案的审议、法律的表决和通过法律的公布。（1）法律议案的提出立法程序的开始，一旦提出，即启动立法程序。（提出议案，也属于立法。）　　关键是谁有权提出法律议案：　　向全国人大提法律议案的主体：两央（中央政府、中央军委）、两高、两委（全国人大常委会、全国人大专门委员会）、两团（全国人大主席团、一个代表团）、30代表；　　向全国人大常委会提法律议案的主体：两央、两高、两委（委员长会议、全国人大专门委员会）、10常委。　　注意：法律议案与草案不同&（2）法律案的审议①审议程序：专门委员会审议，立法机关全体会议审议；　　列入全国人大常委会会议议程的法律案：三读后表决。②法律案审议的结果：A.提付表决；B.搁置；C.终止审议。&（3）法律的表决和通过&　　注意：①宪法修改：全国人民代表大会以全体代表2／3以上的多数通过。②法律案所附法律草案：全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。（4）法律的公布渊源制定主体公布主体公布报刊（标准）宪法修正案全国人大全国人大主席团公布法律全国人大及其常务委员会国家主席签署主席令公布。全人常委会公报立法解释常委会常委会自行公布行政法规国务院总理签署国务院令公布国务院公报部门规章国务院部委中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构部门首长签署命令公报地方性法规省、自治区、直辖市的人民代表大会大会主席团发布公告公报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会常务委员会发布公告公报较大市人民代表大会及其常务委员会较大市人民代表大会常务委员会发布公报自治条例和单行条例自治地方人民代表大会报经批准后，分别由自治地方人民代表大会常务委员会发布公告公报地方政府规章省级政府或较大市政府省长或者自治区主席或者市长签署命令公报&&&考点2.规范性法律文件的审查提出主体（向全国人大常委会书面提出）（1）审查要求：两央、两高、省级人大常委会。（2）审查建议：五主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。审查的对象行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触。审查的程序（1）常委会工作机构：对审查要求，必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；对审查建议，要进行研究，只有必要时才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。（2）专门委员会：在审查中认为抵触的，①可以向制定机关提出书面审查意见；【直接向制定机关提出意见】②也可以与法律委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（3）制定机关：应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。（4）制定机关不予修改的，　　可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。考点3.法的实施与法的实现法的实施抽象的“书本上的法”到具体的“行动中的法”的过程。法的实施=法的遵守+法的执行+法的适用。（不含立法、司法解释。）法的实现法的实现=法的实施+法的实效。考点4.执法与司法执法（法的执行）司法（法的适用）特点（1）国家权威性；（2）主体：国家行政机关及其公职人员；（3）国家强制性；（4）主动性和单方面性。（1）国家权威性；（2）国家强制性；（3）严格的程序性与合法性；（执法也需要程序性）（4）法律文书。（执法不一定需要法律文书。如口头警告）基本原则（1）依法行政；（2）讲求效能；（3）公平合理；（4）行政公开。（1）司法公正：法的精神的内在要求，司法活动的性质所决定，存在的合法性基础；（2）平等：总体平等、保护平等、诉讼平等、责任平等；（3）法律为根据与事实为准绳（法是广义法，事实是法律事实，而不是客观事实）；（4）司法独立：专属性、独立性、合法性；（5）司法民主：人民陪审制度、司法工作人员由人大制度产生。执法（法的执行）司法（法的适用）区别主体国家行政机关及其公职人员国家司法机关及其公职人员内容以国家名义对社会进行全面管理对象是案件，裁决纠纷，处理案件程序性要求有要求，但弱于司法严格的程序性要求主动性较强的主动性，不基于相对人意志。（例外）被动性，案件发生为前提。（没有例外）考点5.守法守法的概念指公民、社会组织和国家机关以法律为行为准则，依法行使权利、履行义务的活动。守法=积极守法（根据授权积极履行职权）&+ 消极守法（不做违法的事情）。守法的主体即要求谁守法，与法律的本质、政体的性质、社会力量对比关系、历史及文化传统有着直接的关系。在我国，所有人都是守法主体，所有组织都有义务守法。守法的内容在我国，广义的法律。所有的规范性法律文件与非规范性法律文件。（红头文件都要遵守）考点6.法律监督法律监督法律监督=国家法律监督体系（核心）+社会法律监督体系。国家监督国家法律监督体系：依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。国家法律监督体系=国家权力机关的监督+国家行政机关的监督+国家司法机关的监督。社会监督社会法律监督体系=（中国共产党+社会组织+公民+法律职业群体+新闻舆论）的监督。注意：法律职业群体的监督专指律师和法学家的监督，属于社会法律监督体系，不包括法官和检察官。考点7.法适用的一般原理（年年考）1.法适用的目标合理的法律决定（1）可预测性（安定性）：做决定时避免武断和恣意，遵循一定方法，如推理规则和解释方法。形式法治的要求，人们能有效安排自己的生活。（2）可接受性（合目的性）：实质法治的要求，人们能安排自己满意的生活。①实质价值：法治国家公认的法律所保护的价值；②道德考量：内容的正确性标准。（3）可预测性和可接受性的紧张关系：兼顾二者，寻找最佳协调。（4）可预测性具有初始的优先性。当出现极端不公正的时候，可接受性即应占上风。2.法适用的步骤整体上：三段论（1）寻找小前提：查明案件事实。注意：从生活事实中提炼法律事实，关键：一方面考量已知事实，一方面考虑个别事实在法律上的重要性。　　（2）寻找大前提：选择与案件事实相符的法律规范。注意：选择法律规范必须以整个法律体系为基础，因此需要对法律体系的整体把握，以避免矛盾。　　（3）以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。注意：需要对整个法律体系的整体理解和把握。注意：①三个步骤并非截然分开，确认案件事实必须要在法律规范和事实之间来回往复，而且需要法律解释，对一般和个别进行缝合，解决规范和事实间的紧张关系。②必须要说明理由，即需要法律论证。3.内部证成与外部证成证明的过程（1）法律决定的合理性在于：①法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来；②推导法律决定所依赖的前提是真实的。　　（2）内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。保证从前提到结论的逻辑推导真实有效，但对于前提的真实性无法保证。（从前提到结论。）　　（3）外部证成：对于内部证成的前提的证成。（对前提的证成）　　（4）法律适用中，内部证成和外部证成相互关联，实质是一系列的三段论的叠加。外部证成的三段论证成内部证成的有效性。但是外部证成本身又是一个内部证成。所以内部证成不仅包括法律规范、案件事实、法律决定之间的推理规则，而且包括确立前提本身的推理规则。考点8.法律推理（年年必考）法律推 理含义在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理必然存在与法律适用之中。特征（1）以法律以及法学中的理或理由为基础；（2）受现行法律约束；（正式或非正式渊源均可）（3）寻求正当性。种类（1）演绎推理：一般到个别：必然推出结论；——成文法国家（2）归纳推理：个别到一般：存在或然性（无法穷尽一切个例）；——英美法系（3）类比推理：个别到个别：（判例法国家）存在较大或然性；（我国并未废除类推，私权利领域可以类比推理，刑法上禁止有罪类推，但可以有利类推。）关键：确认哪些是重要的相关案情，寻找重要或不重要的案情时即确立了规则，因此结论的可接受性更多依赖于重要性或相关性的判断。还依赖于：分析情况的数量；正相似与负相似的数量。（4）设证推理：效力最弱，但法律适用必不可少从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。要求：尽可能的穷尽假设解释现象的原因，然后寻找单一的因果原因。注意：设证推理符合人类的理解规律，设证帮助人们找到方向，验证前理解。考点9.法律解释　　　1.法律解释法律解释含义一定的人或组织对法律规定涵义的说明。特点（1）解释法律规定及其附随情况（制定法律时的经济政治文化背景）。（2）与具体案件密切相关；（往往是由待处理案件引起）（3）一定的价值取向性（具有目的性）；（是价值判断过程，而非事实判断过程）（4）受解释学循环的制约。（要理解部分，要从整理入手。要理解整体，要从部分入手）种类解释主体与效&力正式解释（法定解释）：立法解释、司法解释、行政解释：普遍约束力非正式解释（学理解释）：无普遍约束力；未经法律明确授权的机关解释也是非正式解释。区别：普遍性意义的法律约束力，即针对不特定主体的反复适用。所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力。&&法律解释的方法法律解释的方法文义解释（语法解释、文法解释、文理解释），只顾条文的字面意思，不顾及结果的公正性。系统解释（体系解释、逻辑解释）：将被解释的条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，以矛盾律来支持或反对某个结果。立法者目的解释（主观目的解释）：根据参与立法者的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。历史解释：依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。历史上不合法，现在也不合法。比较解释：根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。客观目的解释：依据理性的目的及法的客观目的。关键字：立法者也不能改变的目的；道德；社会物质制约性位阶文义解释-体系解释-立法者意图解释-历史解释-比较解释-客观目的解释【可预测性、可接受性影响排位】此位阶并非固定，其重要性如何往往取决于结果。2.当代中国法律解释体制：一元多级的法律解释体制。解释对象解释机关解释权限法律全国人大常委会（1）法律的规定需要进一步明确具体含义（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据。最高法院属于法院审判工作中具体应用法律的问题最高检察院属于检察院检察工作中具体应用法律的问题国务院及其部门不属于审判和检察工作中的其他如何具体应用法律的问题地方性法规省级人大常委会地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定省级政府主管部门地方性法规如何具体应用的问题注意：（1）国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会和省级人大常委会可向全国人大常委会提出法律解释要求（两央、两高、两委）（2）全体常委过半数通过，常委会公布。（3）最高法院和最高检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。总结：明确具体含义：常委会解释。&&&&&&具体适用：政法检解释。&&&&&&&&&&&&&&&&第三章　法的演进考点1.法的起源各种学说神创说(君权神授)、暴力说（韩非子）、契约说（古典自然法学）、发展说（人的能力、精神——黑格尔）、合理管理说（赛尔斯尼克）。马克思法产生的根源（1）经济根源：私有制和商品经济的产生；（2）阶级根源：阶级的产生；（3）社会根源：社会的发展。马法产生的主要标志：　　（1）国家的产生；（或阶级的出现）　　（2）权利义务观念的形成；（或人类之间出现你的我的的观念——私有制）　　（3）法律诉讼和司法的出现。（私力救济被公力救济取代。）法与原始社会规范的主要区别：（从法的六个特征入手）法原始规范产生方式国家制定或者认可自发演进意志属性统治阶级全体成员保证实施的力量国家强制力传统、领袖魅力、社会舆论适用范围主权氏族血缘共同体&法产生的一般规律：　　（1）个别调整——一般规范调整——法的调整；　　（2）习惯——习惯法——成文法；　　（3）与宗教规范、道德规范浑然一体——相对独立。&&&&考点2.法的历史发展法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志不同，对法的分类：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。法的历史类型的更替的根本原因社会基本矛盾的运动，通过阶级斗争和社会革命实现。资本主义法：（1）产生标志：商法的兴起（封建社会的商法不是标志）、罗马法复兴（是复兴不是出现。）、资本原始积累的法律的出现、宪法性法律的产生。（2）资本主义法的发展：自由资本主义（法国民法典）——垄断资本主义（德国民法典），个人本位——社会本位。　　①法律原则的变化，对私有财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等作出限制。（用公平正义、社会利益限制）　　②国家、政府通过法律来干预经济；出现了法的社会化趋向。（社会法）　　③法的运行方面的变化，如：委托立法、授权立法的出现；行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现（仲裁）。　　④两大法系逐步靠拢，国际立法增多，如欧盟法。法的继承:不同历史类型的法律制度之间的延续和继受（不同历史类型：经济基础、阶级意志）　　继承对象：社会公共职能、法律形式、原则、概念、技术。（继承的内容没有阶级性）法的移植：同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植。　　注意：国外法和本国法之间的兼容性，法律体系的系统性，适当的超前性。注意：本国现代法借鉴他国古代法，是法的继承。（继承只要求法的历史类型不同，不要求跨越空间）&&&&&&本国国内法借鉴国际法，只能是法的移植，不能是法的继承，因为古代没有国际法。&&&&&&法的继承、移植包括对习惯法的继承移植。考点3.法的传统法系根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所作的分类。　　历史上存在过的法系：印度（不存）、中华（不存）、伊斯兰（现存）、民法（现存）、普通法（现存），后两者最有影响力。中国现在是社会主义法系。大陆法系与英美法系法系民法法系（大陆法系、国法体系）普通法系（英美法系、判例法系）起源古罗马法传统（欧陆国及殖民地、苏格兰、魁北克）以英国中世纪的法律尤其是普通法为传统（英美及其殖民地）相同点经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等不同点法律思维方式演绎型思维归纳型思维，注重类比推理法的渊源制定法制定法、判例法法律的分类公法和私法普通法与衡平法诉讼程序纠问制（法官纠问，法官主导进程、权力大）对抗制（原被告对抗，法官维持秩序、权力小。）法典编纂法典编纂不倾向进行系统的法典编纂（≠不编纂）法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同&中国古代法的传统以道德理想主义为基础的,强调宗法等级名分。　　（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；　　（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；　　（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；　　（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；　　（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。考点4.法律意识（对法律的看法）　　一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，受到经济基础的制约；另一方面，法律意识又相对独立于法律制度，可能先于法律制度，也可能滞后于法律制度。　　（1）法律心理：人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪。（一般人对法律直观的粗浅看法）　　（2）法律思想体系：是法律意识的高级阶段，以理性化、理论化、知识化和体系化为特征。（专业人对法律理性、系统的看法。）考点5.法的现代化　1.法的现代化的动力和类型：　（1）内发型：特定社会自身力量产生的法的内部创新。自发的、自下而上的、缓慢的、渐进的变革。如英国。　　（2）外源型：社会受外部力量冲击引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化的革新。如中国。现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且表现为正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争。被动性、依附性（工具性）、反复性。2.中国法的现代化的特点：外源型法的现代化。　　（1）外来因素启动，由被动接受到主动选择；　　（2）由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度；　　（3）法的现代化的启动形式是立法主导型；　　（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。　　成功的关键：外来法律资源与本土法律传统文化的关系。考点6.法治　　1.法制与法治的区别法制法治产生我国古代就有我国古代没有，最早是梁启超提出概念定义法律制度的总称通过法律使权力和权利合理配置的社会状态（或法律是良法，人们遵守良法）不同点（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威；（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性；（3）法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性　　2.法治国：德国首先提出的概念（了解）&&&&（1）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；（2）良法的治理；（3）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系；（4）赋予广泛的公民权利；（5）确立普遍的司法原则，司法独立等。　　3.社会主义法治国家的条件（了解）　　（1）制度条件：　　完备的法律体系、相互平衡与制约的权力运行机制、独立高效的司法体系、健全的律师制度。　　（2）思想条件：　　法律至上、权利平等、权力制约、权利本位。提前预祝华旭所有学员2016年顺利通过司法考试！&
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