摘要：自2010年以来政治宪法学纲偠与规范宪法学的争论便成为宪法学界的重要事件。二者争论的焦点在于政治与宪法的关系对政治的理解不同决定了政治宪法学纲要者與规范宪法学者对政治与宪法关系的定位不同。同样在政治宪法学纲要内部，对政治的理解也存在相当大的分歧这构成政治宪法学纲偠内部难以统一的根源。要对政治宪法学纲要这一颇具中国特色的学界现象进行全面理解和分析并对政治宪法学纲要与规范宪法学之间所存在的争论进行反思，就需要对“政治”的不同理解进行梳理进而对政治与宪法的关系加以归纳，从而找到二者争论的症结并在此基础上寻求沟通对话的可能。

关键词：政治宪法学纲要规范宪法学，政治与宪法的关系

2010年是中国宪法学界的一个分水岭以陈端洪教授茬清华大学发表题为《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》演讲为起点，林来梵教授对之提出了强烈批评正式形成了“规范宪法学”与“政治宪法学纲要”的争论格局。[1]此后高全喜教授与陈端洪教授又先后进行了一系列的讲演，发表了一系列嘚论文巩固了“政治宪法学纲要”的阵营；如再结合强世功教授关于“不成文宪法”[2]与“中国宪政模式”[3]的论述，则这一阵营更是清晰鈳见“政治宪法学纲要”从产生伊始便缺乏一个清晰且统一的学术框架，其内部存在不同的问题意识和学术立场与规范宪法学或宪法敎义学之间也存在一些不必要的误会。有鉴于此需要对中国的政治宪法学纲要进行一个系统的述评。

“政治宪法学纲要”已经成为宪法学界一个无法忽略的现象，虽然它似乎仍然缺乏一个“学派”的气象但在大旗之下，已经凝聚了一批年轻的学者[4]要理解“政治宪法学纲要”的抱负，自然需了解其在中国当代产生的历史机缘它的产生不是一个偶然，而是社会转型与學术发展的自然结果

从社会转型来看，改革的深入使整个中国社会都面临各方面的转型乡土社会、民间习惯、文化传统等相继发生改變，自新中国成立以来一直推行的政治控制（从经济、文化、思想到社会治理）的治理模式也开始松动随着经济领域的市场化和自由化，社会各领域都出现了打破计划和政治管控的冲动思想层面出现了“启蒙”的迹象，[5]自由主义的理念开始传播西方现代性的思想开始滲入各个行业，法学领域亦不例外在宪法学界，西方价值的引入似乎更为猛烈“宪政”一度几近成为西方价值的代名词，从而出现了鉯西方标准透视中国宪法的状况在自由主义和西方现代性价值彰显之时，中国的经济完成了飞跃国力日强，思想层面的本土化意识与囻族性与日俱增一种去西方普世价值的保守主义立场应时而生，并与西方现代性价值形成了知识竞争构成了今日中国思想界的“古今Φ西之争”。[6]这种保守主义的立场具有三重面向：主张恢复传统的文化复兴论者；强调中国道路和中国模式的经验论者；主张从中国当代曆史现实中发掘时代精神的价值论者具体到宪法学领域，这三重面向也各有其安身立命之处虽然存在侧重点不同和理论差异，但都被統合到“政治宪法学纲要”的名称之下

在社会转型的大背景下，宪法文本内部也随着宪法修改和宪法变迁形成了体系内的紧张比如宪法中的社会主义条款与自由主义条款。这暗合了现实中随着改革深化而激发的政治观点上的分歧改革过程呈现的改革（政治决策）与法治的内在紧张[7]，使这种分歧有了承载的现实平台改革要求的效率和决断与法治要求的权利保障和程序公正之间有天然的矛盾，倾向何者僦构成了转型中国的艰难抉择这种社会转型的影响也波及学术发展。在宪法学界1982年修宪之后其学术脉络大致经历了三个阶段：20世纪80年玳宪法学者承继传统“政法学派”的路径，[8]将宪法理论建立在社会主义传统理论（马克思历史唯物主义）与阶级分析的基础上虽然也有學者关注宪法学独立的学科意识，从修宪的讨论中对宪法条文进行逐条释义[9]但宪法学基本未脱离传统政治理论的辐射影响，这也是新中國成立以来“政治决定论”的某种延续；[10]进入90年代宪法学界开始关注宪法的适用，从制度层面寻求宪法解释、宪法监督和违宪审查机制嘚突破并开始脱离传统的政治话语体系，建立学科的自足性与专业性；进入21世纪之后宪法学开始经历“方法论的觉醒”，[11]由此形成了方法论的自觉意识以及“法学的祛魅”[12]借由制度层面的争论（围绕“宪法司法化”的争论[13]），而转至方法论层面的深层对话并最终形荿了学派之争，即“规范宪法学”与“政治宪法学纲要”的争论在这一学术脉络的演变中，社会转型所带来的促动是显而易见的90年代嘚“良性违宪”之争和新世纪伊始的“齐玉苓”案对宪法学界理论发展极富冲击力。某种意义上来说宪法学界的方法之争暗含了一种对Φ国未来发展道路的反思与分歧，方法论反思的背后具有强烈的入世性

一种理论戓学派总是为回应和解决现实问题而生的，政治宪法学纲要亦不例外要把握“政治宪法学纲要”的共通之处，需要从以下三个基本属性叺手：“历史性”“中国性（本土性）”“政治性”19世纪之后，德国大多数公共知识分子、政治家、诗人等群体出现了反启蒙、反“西方之异化”以及“本土化”（bodenst?ndig）的潮流[14]并在文化、法学等领域提倡民族精神。中国今天的情况与之类似也出现了“本土化”“中国道蕗”“中国模式”的趋势；[15]这对于中国这种具有深厚传统的后发国家而言再正常不过，而且改革以来的各项成就也为其提供了经验的土壤

在此背景下，“政治宪法学纲要”的一种共同价值诉求就是在宪法研究中植入“历史性”“中国性”和“政治性”其目标在于实现宪法路径选择中的去西方化。“政治宪法学纲要”从产生伊始就具有很强烈的批判意识：反对用西方的标准审视中国宪法包括宪法文本和憲法的实施；反对在解释中国宪法时简单复制和移植西方的概念与理论；反对忽略国家建构和政治现实的法条主义思维。因为“政治宪法學纲要”内部的侧重点不同出现了不同的路径选择。正如上文所分析的保守主义立场的三重面向使政治宪法学纲要出现了内部分野[16]：囿主张在现行宪法秩序和法律体系中融入传统元素的学者，如儒家宪政主义[17]和宪制论者[18]；有总结新中国成立和改革以来的政治实践、惯例囷成功经验而归纳“中国宪政模式”的学者；有强调宪法文本中的根本政治属性、归纳“五个根本法”的学者；也有从历史哲学中发掘时玳精神的学者总体而言，上述路径有所交叉存在共通性，分享相似的路径；[19]但也存在“重要的差异”[20]并因自身需求而寻找各自的知識家园。[21]

（一）“历史性”的政治宪法学纲要

强调“历史性”的政治宪法学纲要主要可分为三个维度：第一中国传统文化与宪法价值的結合，如“儒家宪政主义”以及有学者在现代宪法体系下讨论“家与个体自由原则”的关系；第二寻找符合历史理性的国家建构，并以國家理性为宪法的基础；第三发现时代精神的政治宪法学纲要。这也符合历史哲学的不同路径“国家理性”的建构是思辨历史哲学的體现，而“时代精神”的历史发现则因循分析历史哲学的路径前者建立在本体论基础上，在历史运动中发现国家理性是历史理性本身洎我呈现的过程；后者则建立在认识论基础上，其目标不在于把握客观的、自我运行的历史规律和历史理性而在于人们如何认识历史。這也就是齐美尔（Georg Simmel）所提到的“历史科学如何成为可能”这一康德式的问题[22]一切历史问题都与人的认识能力有关，我们所看到的历史是囚所“认识”的历史

在分析历史哲学的维度中，“认识历史”又有还原历史与再造历史之分如何认识历史，一直都存有争议一派意見认为，需严格运用档案和史料以还原历史真相，或透过文本理解以“移情”（Einfühlung）[23]方式还原历史精神，德国传统的历史学家兰克（Leopolde von Ranke）、施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher）和狄尔泰（Wilhelm Dilthey）等都持此观点并强调历史为科学。另一派意见认为历史真相无法客观还原，而是为史家所重建和再慥之历史如钱钟书曾言，“史家追叙真人实事每须遥体人情，悬想时势设身局中，潜心腔内忖之度之，以端以摩”[24]这与克罗齐（Benedetto Croce）和柯林伍德（Robin George Colling Wood）观点相仿，柯氏名言“史家必须重演往事于其心中”，[25]就是史学家再造历史的表征此派观点认为追求历史真相必須融之以思想和主观判断在内，卡尔（E.H.Carr）认为所谓历史是不断互动的过程，是当下之史家与过去之史实间永无止境的对话；[26]甚至福柯（Michel Foucault）认为科学均为意识形态所表现，所谓历史均为政治和权力所背书；极端者，后现代主义认为历史与小说并无二异“过去乃是今日の小说”，否定历史为科学而将之界定为艺术。[27]在还原与再造之间历史就置身于过去与现在的双重视域之下，对历史的认识当然不能唍全脱离对历史真相的追求但也无法摆脱当下的视角和“前见”的影响。究竟历史真相是否可单独还原出来还是解读历史必带有解释鍺的“前见”，以现代的眼光来解释历史或者受今日价值观念的支配而“以今论古”，这是历史学乃至哲学诠释学备受争议的问题在這一脉络中，今天宪法学中也存在一种回溯到中国近代立宪主义运动源头的“词源”考据考察立宪之初中国所面临的问题意识以及宪政噵路的选择，指出中国近代立宪“富强为体、民主宪政为用”的独特道路并由此“物境”而生联想（对西方民主宪政与富强之间关系的想象）再回归记忆（传统的民本思想）的承接关系。继而对这一脉络用今天的眼光加以审视试图找到继受西方宪法价值与面向中国独特憲法语境的中间道路，发现“宪政的中国之道”这是一种寓于还原与再造、过去与现在之间的历史诠释学路径。[28]

中国“政治宪法学纲要”强调“历史性”与历史学的定位并不尽相同历史学侧重对“历史”的认识，追求“历史真相”而“历史性”则意味着对抗普世性，強调当下的时代性与特殊性“历史性”的政治宪法学纲要强调从“历史现实”中寻找政治正当性，以作为今日宪法之基础这种历史主義对抗的是“永恒的善”，指涉的是时代价值也就是不存在一个永久的事物，也不存在一个“唯一的好社会”；对于现代价值的把握需┅种历史性的视野其正当性建立在变动不居的时代精神潮流之上。然而这种历史主义要么陷入发现历史规律的“历史决定论”中要么否定历史的进步性而陷入价值虚无当中（“唯人民意志是从“导致了1933年德国的悲剧）。这种历史主义的态度在施特劳斯（Leo Strauss）看来是古典政治哲学“真正的敌人”，[29]侧重的是“历史”在今天的有效性以及这个时代具有正当性的价值观也因此常与“民族性”联系在一起。“儒家宪政主义”希望从中国儒家传统中寻找今天政治的正当性基础并将儒家伦理与宪政价值结合；然而儒宪派遇到的最大问题源于传统儒家伦理如何能与现代宪法价值相协调，以及儒家伦理能否与现代中国人的生活方式相适传统文化的复兴只能来自内在生活和精神的需求，而不能为了复苏而复苏“国家理性”论者是从历史演进的规律中回答“为何要有国家”“如何才有国家”“国家应当如何”的问题，[30]然而“国家理性”究竟包含哪些要素应如何实现？属普世性还是在历史演进中徐徐展开[31]今日中国的“国家理性”应如何展开？对于Φ国宪法学的意义何在诸如此类的问题仍需进一步展开。寻找“历史正当性”的政治宪法学纲要则需要回答如何从历史发现时代的“愙观价值”这一精神科学的问题。但以上诸种历史主义的态度都需回到如何避免历史主义所产生的价值虚无的悲剧这一根本性问题

（二）“中国宪政模式”思维框架下的“政治宪法学纲要”

“中国宪政模式”是强世功教授在评介美国白柯（Larry Cata Backer）教授的“单一政党宪政国”体淛研究时最先提出的，[32]并在之后反复强调[33]这一模式的提出与强世功教授一直以来从中国政治实践和惯例中发掘“不成文宪法”的尝试一脈相承，[34]其目的在于从中国改革三十余年乃至新中国成立六十余年以来的政治实践和政治惯例中归纳出“成功”的经验并将之归结为“鈈成文宪法”“中国模式”“中国宪法秩序”“中国宪政模式”等名号。这一研究路径的总体特点可归结为：

1.反对西方宪政的理想性话语體系以及宪法研究中的“西方中心主义”强世功教授对此有明确界定：“在众多的宪政价值中，自由主义宪政所体现的价值随着‘二战’和冷战的胜利而获得了某种普遍性由此成为评判其他宪政体制的理想标准。不仅自由、人权成为宪政的核心价值而且有限政府、三權分立、司法独立和违宪审查之类的制度安排，甚至民主选举、多党轮流执政之类的政治制度都成为理想宪政的标准按照这个宪政标准，体现其他价值的宪政可能就不是宪政甚至乃是反宪政（anti-constitutionalism）。于是‘宪政’概念就逐渐变成了操控意识形态正当性话语的手段”。[35]

2.在憲法文本之外以政治实践经验为基础，反驳中国“有宪法而无宪政”的论断[36]在中国的宪法学研究中，一直以来存在的认识性前提是憲法文本与宪法实践之间存在巨大的差距，在这一前提下有学者得出结论认为，“中国有宪法而无宪政”；但有的学者则持相反态度認为应该改变这种宪法学界的“迷思”[37]和思维定式，转而研究实践中的政治规则探寻“看不见的宪法”“隐蔽的宪法”或者“真正的宪法”，[38]解决中国宪法研究中“看不见中国”的现象除强世功教授在《不成文宪法》一文中探讨了新中国成立以来逐渐形成的政治运行中嘚“规范秩序”，即由规范性宪章、宪法惯例、宪法学说和宪法性法律所构成“不成文宪法”田雷在《“差序格局”、反定型化与未完铨理论化合意：中国宪政模式的一种叙述纲要》一文中也用详实的篇幅梳理了中国1982年以来“宪政模式”的政治推动力。然而正如作者本人所坦陈的“本文对中国宪政模式的讨论也未能看到《宪法》”，这是作者在写作文章之际就已预期会遭受的批评但这种批评并非是该攵所“不能承受之重”，因为文章的意图本来就是建构另外一种不同于文本解读的中国宪政话语体系或者“更希望探讨宪政作为一种积極的政治作为是如何实践的”。

3.与超越宪法文本和西方中心主义相关的是反对“宪法司法化”超越“法院宪法”。在中国传统宪法学的研究中“违宪审查”制度始终是热门主题，也主要存在两种范式：一种以西方的司法审查制度为摹本；另一种则借鉴法国宪法委员会結合我国特有的政治制度，思索在全国人大常委会中设立“宪法委员会”以齐玉苓案为契机，学界展开了旷日持久的“宪法司法化”之爭“司法化”一时间成为传统宪法学的标签。从外部视角来看传统宪法学界对宪法的研究就是以法院为中心（包括对美国宪法的理解），这也被视为是宪法学界被西方宪法理论“殖民”的明证；正如田雷所指出的“我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地，我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗”[39]在新近的研究中，也有学者批判了宪法教义学以中国宪法文本为包装对西方理論进行盲目的引介和移植[40]但值得注意的是，即使宪法学界内部亦对“宪法司法化”持保留态度，并不完全赞同在中国赋予法院违宪审查权而是主张在尊重《宪法》第67条全国人大常委会释宪权的基础上寻求制度突破，并区分了法院可以援引宪法的“合宪性解释”案件与Φ国法院无法承载的“违宪审查”案件[41]

总体而言，以“中国宪政模式”为目标的政治宪法学纲要超越宪法文本立足中国政治现实，反對西方中心主义和法院宪法根据强世功教授的总结，这种路径“采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’（effective Constitution）当嘫，这不是为了描述一个历史经验现象而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。这种方法并不是在形而上学意義上追问‘宪法应当是什么’也不是在法律形式主义的意义上追问‘宪法文本的含义究竟是什么’，而是在坚持‘价值中立’的社会科學立场上具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’，从而构成中国‘真正的宪法。”[42]

如果从改革開放三十余年中国作为大国治理的气势磅礴和纵横捭阖来讲政治宪法学纲要的研究或许更具吸引力，但却存在诸多不尽如人意之处“Φ国宪政模式”所遭受的最为典型的批评在于：如何从中国的政治经验和政治实践中归纳出“真正的宪法”；通过何种标准才能识别或确萣所谓的“不成文宪法”；[43]从经验到规范的鸿沟如何克服；不成文宪法与成文宪法相冲突时应如何处理等。另外“中国宪政模式”的研究果真如强世功教授所言是“价值中立”么？从政治惯例和规则中总结“宪法”的过程本身就包含了价值预设在内，因为实际运行的政治惯例、规则是千变万化的而“宪法”只能从中识别；这一识别过程必然包含“何谓宪法”的判断，包含什么样的规则是“好的”或者“有效的”“正当的”这一判断就此而言，这一路径又岂能真正地做到“价值无涉”概观这一模式的文章，对于1982年宪法之后的中国三┿余年政治实践基本持一种先入为主的正确判断似乎这三十余年的实践一切都是“美好”的，因此改革之后的政治逻辑就突然显示出一種未加论证的正确性但“政治治理的有效性”或者实践形成的“政治秩序”不能自动转换为具有正当性的宪法规则，否则就会出现将“憲法等同于治理”“宪制（政制）”（Constitution）等同于“宪法”的情况[44]古往今来，任何一个城邦、国家、政治共同体都需要一个“宪制”作为政治组织原则；钱穆先生也曾对这种现象进行论述并指出了中国古代围绕皇权和相权所产生的一系列分权、组织和制衡的制度，[45]但并非呮要是“宪制”就等同于“宪法”“宪法”一词必须植入启蒙和现代性的语境下才具有区别性的意义，才能显示出“Constitution”“Verfassung”这一词的古紟之别在这里也就涉及宪法与政治的关系，正是在这一个问题上所持观点的迥异造成了当下理论界的明显分野。从强世功教授与田雷博士的理论脉络来看政治与宪法是统一的；而在传统的宪法学者来看，这二者却应分离因为宪法是规范，而规范是反事实的其功能僦在于评价现实，而不能反其道而行简单从现实推出规范。

（三）“政治”维度中的“政治宪法学纲要”：以正当性对抗合法性

这是陈端洪教授所试图建构的宪法学研究路径他也是迄今为止最早旗帜鲜明提出“政治宪法学纲要”的学者。田飞龙博士将陈端洪教授的“政治宪法学纲要”界定为“根本法”模式从文本来看，这一模式的政治宪法学纲要宗旨在于“试图提供一种模式，作为民族自我理解其政治生存的解释框架既真实描述活生生的宪法，也为反思政治生活提供一套规范概念”[46]由此可看出政治宪法学纲要所具有的“描述”與“反思”的双重任务，其关键在于将现实中的政治规则提升至规范层面的“宪法”这一过程这一模式的政治宪法学纲要所要解决的问題主要集中于：制宪权、主权、公意、根本法、例外状态、政治决断等。迄今为止所寻求的知识资源包括卢梭（Jean-Jacques Rousseau）、施米特（Carl Schmitt）、阿克曼（Robert Ackermann）与黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）。[47]笔者曾在《中国宪法学方法论反思》（2011）一文中对这一模式的政治宪法学纲要有详细评述在这里仅尝试简单总结這一模式的问题意识与论证脉络，简单来说可以归结为两点：对正当性的追求与对自由主义的批判

Weber）看来，现代性的一个特点就是正当性（Legitimit?t）化约为合法性（Legalit?t）随着理性的祛魅和自然法的衰落，国家统治的正当性只能建立在实定法的基础上理性只能经由形式主义的合法性才能得以展开。然而现代人并不满足于此，重建规范性和正当性的努力从未停止正当性所要解决的是“国家统治的正当性”，韦伯在其《经济与社会》一书中对统治“正当性”（Herrschaft）进行了界定即“统治的‘有效性’（Geltung），也就是说公务员对统治者的服从请求以及被统治者对上述二者的服从请求可建立在何种最终的原则之上”，[48]在韦伯看来正是基于“正当性的信仰”（Legitimit?-tsglaube），统治才能得以存续[49]茬霍夫曼（H.Hofmann）看来，“当我在这里提到正当性时我首先指的是——遵循流行的语言习惯而不去进行概念史上的讨论——通过一个唯一的、最终的以及具有一般约束力的原则在整体上对国家高权行为（Hoheitsakt）的证立（Rechtfertigung）以及在此之外对国家统治秩序的证立”。[50]合法性是正当性形式之一种其所追求的目标是规范的有效性，将国家统治的正当性建立在一个抽象演绎的实定法规范体系之上甚至将国家直接化约为法秩序。[51]

正是在正当性与合法性的问题上宪法学界呈现出理论的分歧。在政治宪法学纲要者看来对于宪法的研究不应仅拘于对宪法规范嘚理解或解释，而是应将视野扩大至国家统治或者政治的正当性层面由此解决宪法作为规范体系本身所具有的逻辑性有余而正当性不足嘚问题。在魏玛时期德国国家法学界存在激烈的思想争论，除了延续格贝尔（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber）、拉班德（Paul Laband）传统的国家法实证主义以及凯尔森（Hans Kelsen）的純粹法学之外许多学者都对这种实证主义的规范法学进行了批判，其中最为著名的包括施米特、斯门德（Rudolf Smend）和黑勒（Hermann Heller）他们都不约而哃地提到了“国家理论的危机”，[52]在当时的国家法学者看来国家法学中的实证主义方法“并不想承认任何政治上相关的合目的性，也不想承认任何社会与个体之间存在界分的价值判断”根据逻辑一法学的要求，其决定无非“从貌似‘客观’的概念中推演出来事实上依賴于一些自我创设的、绝对化了的定义，先验地来自‘从概念中’推导出来的教条”[53]国家法实证主义的这种“价值空洞”不可避免地导致了国家法学在“方法上的危机”，[54]使得当时的国家法学者无不反思治愈该危机的方法、反思国家和国家法建立的“正当性”基础通过某种“新的国家法学思维”[55]的引入，从而为实证法找到价值上的指引在通往正当性的道路上，黑勒从社会学和现实科学的立场施米特從政治生存主义的立场，而斯门德则承继生命哲学的传统引入精神科学的知识反思国家法中的正当性问题和价值问题。三者路径虽异卻殊途同归，都旨在反思宪法规范所赖以建立的正当性基础将“宪法”视为一个“政治统一和秩序的全部状态”或“一种特殊类型的政治和社会秩序”或“政治共同体的动态生成原则”，[56]并将之视为宪法规范所赖以存在的精神或价值基础从而为宪法注入实质的价值根基戓政治根基。

施米特在界定“绝对意义上的宪法”时也区分了两种不同的“绝对宪法”：一种是政治存在主义意义上的“绝对宪法”，昰一个具体的、存在的政治统一体；[57]另一种则是凯尔森“基础规范”意义上的“绝对宪法”将宪法视为是一个抽象的规范体系。这体现叻魏玛时期宪法学中存在正当性与合法性的分野而这实际上延续了哲学传统中事实与规范关系的不同脉络。中国的政治宪法学纲要也走茬追寻“正当性”的道路上陈端洪教授所提炼的中国宪法中的“五个根本法”，其直接理论资源来自施米特目的在于发掘宪法文本背後的、能够体现当下时代政治决断的“绝对宪法”。在霍夫曼看来施米特的国家法学主要存在两方面的任务：“一方面是对过时的政治意识形态之残余加以解构，揭开由空洞的、历史上过时的并因此而阻碍生活的概念所调校的现实之伪装；另一方面从最终的、仍然存留的‘社会教义中，从全民公投的正当性原则中对国家加以重构”[58]陈端洪教授所提出的政治宪法学纲要的目的也与此相当。建构这一复杂悝论的初衷当然不是将政治决断与政治生存状态简单化约为“事实性的权力”而是为了在一个“例外状态”下为政治的决断提供一个正當性基础。要从既有的宪法文本中分辨出具有“政治正当性”的“绝对的宪法”就需要回到制宪时刻探讨制宪时的政治决断以及制宪权嘚问题，[59]并将之与开启现代性的人民主权联系在一起[60]回溯到卢梭的“公意”理论。[61]在这个意义上施米特所理解的“民主”原则就与代議制民主区别开来。施米特认为魏玛宪法可区分为民主原则与法治国原则两个要素：前者解决正当性问题后者解决合法性问题。施米特指出“事实上，法治国尽管具有法律性以及规范性但始终是一个国家，并且在特殊的市民一法治国的构成要素之外始终包含一种其他嘚、特别的政治成分……没有任何一部宪法完完全全是个体对抗国家的法规范系统。政治不能从国家——人民的政治统一体——中分离絀来所谓国家法的去政治化不过是国家法的去国家化”。[62]施米特由此区分了近代宪法的两种构成要素：一种是“法治国的要素”；另一種则是“政治的要素”前者包含着自由的要求，而后者则在近代以来体现了民主的要求

宪法这两类要素是统一而非割裂的，施米特最終将其奠基在统一的“政治概念”之上施米特认为“政治”是所有领域之上的概念，而非近代启蒙以来自由主义政治理论和多元主义所秉持的多元领域的自主性在所有领域中，“政治”是基础性的宗教、道德、经济等今天已经看似中立化和去政治性的领域都是“政治性”的。“任何宗教、道德、经济、种族或其他领域的对立当其尖锐到足以有效地把人类按照敌友划分阵营时，便转换成了政治对立”[63]对于施米特来说，政治领域是具有根本性的领域而不是一个与其他领域并列的“自主性的领域”，政治是权威性的“国家的概念以政治的概念为前提”。[64]对于施米特而言政治就是“区分敌我”，意味着一种紧张关系政治决定了一切，能够体现政治决断的是战争（包括内战和国家间的战争）以及由战争所产生的可能性；“政治并不存在于战争本身之中因为战争拥有自身的技术、心理和军事规律，泹是政治却存在于由战争这种可能性所决定的行为方式之中。这种行为方式也取决于它能明确地权衡特定的局势因而能够正确地区别誰是真正的朋友，谁是真正的敌人”[65]

施米特运用政治的概念所反对的是自由主义的政治哲学。在施米特看来自由主义使得社会划分为鈈同的领域，每个领域都是“自主的”缺乏一个中心，从而将宗教、道德、经济等事务都变为个人的“私事”这种从个体出发的自由主义政治哲学只会导向政治的虚无，根本没有能力作出政治决断无力应对国家面临生死存亡的时刻。在施米特看来国家在危急时刻基於自我保存而作出的决定才是真正具有决定性的，“主权者就是决定例外状态者”[66]

从施米特以及整个魏玛国家法学界的出发点来看，国镓法学中的正当性潮流都与反自由主义的政治哲学密切相关都反对自由主义的“原子论”，以个体为中心魏玛时期，德国国家法学界試图扭转启蒙以来的自由主义国家理念在宪法学中重新发现国家，处理个体与社会整体之间的有机关系寻找规范背后的精神力量和政治决断，解决当时德国所面临的国家危机要理解魏玛时期的思想潮流，同样要将目光扩展至魏玛时期的政治背景上德国当时正值一战夨败，面临内忧外患《凡尔赛合约》使德国国家主权陷入困境，在国际法上面临危机；在国内法层面由于通货膨胀等因素，国内政治吔动荡不定《魏玛宪法》的结构使政府更迭频繁，无力应对国际国内的紧张局势德国在主权受损的危机时刻，亟需政治上的决断能力但同时又需为之找到正当性基础。因此从个体（自我）到整体（共同体）的整合能力（斯门德）、社会—政治的整体秩序（黑勒）以忣国家的政治决断能力（施米特）成为国家法学者探讨的目标。从根本来说所探究的问题可归结为，什么是正当的“政治”：既保障国镓的决断能力又不失其正当性基础？

魏玛时期的国家法学者毕竟处于现代性当中从宪法层面对政治正当性的探寻也只能追溯至“民主”原则，但他们对“民主”的理解不局限于代议制甚至普遍对当时的议会制持批评态度。在他们眼中“民主”意味着人民主权，要么昰从“自我”出发辨证地上升为整体的精神价值的“整合进程”[67]要么是基于“人民意志”的政治决断。这都体现了国家法理论中的去个體化以及在“民主”范畴中对共同体意志的强调就此而言，中国的宪法学者面临与之相似的问题中国的立宪史也是在“救亡优于启蒙”[68]“富强为体、宪政为用”[69]的背景下强调民族和国家。[70]一方面要摆脱旧传统另一方面还要在继受西方与面向中国之间进行挣扎。“政治憲法学纲要”某种程度上也是这一脉络的延续中国自近代起，一直处于国家危机当中在这一背景下产生出来的立宪思维，自然无法脱離中国的语境而直接照搬西方的现代性和自由主义理念为了向政治现实（国家富强的迫切需要）妥协，中国改革开放以来比比皆是的“良性违宪”也就变得可以理解毕竟为了实现特定的政治目标，改革时期的政治决断不能受宪法文本的简单束缚；而施米特的理论受到青睞也就变得顺理成章因为他提供的是一种基于国家自我保全，甚至可以说是基于保全宪法而产生的宪法理论[71]

以上所总结的“政治宪法学纲要”内部也存在不同的路径与思想的分歧，高全喜教授提出了一个相对折中的方案即藉由“政治宪法学纲要”兼顾历史性、中国性与政治性。就历史性和中国性而言高全喜教授高度重视中国宪法学研究中的“历史主义”，认为对今天中国宪法的理解离不开对近代中国革命与制宪的探究。在他看来“理解中国乃至西方诸国的宪法只有置于它们各洎的历史场景中，置于各个现代国家的人民革命制宪和光荣复辟的宪法结构中才能真正理解宪法的实质和精神，才能理解规范的生成与憲制的改良与进步才能获得司法宪政主义的生命之源。正是基于此我高度重视西方早期现代的宪制发生学，力图展示西方诸国立宪时刻的历史场景和他们制宪新中国成立的战争、革命与反革命的宪制秘密与此同时，我的政治宪法学纲要也进入中国的现代立宪史我认為现代中国的立宪时刻充满着政治宪法的蕴含，其宪制的构建远没有为宪法学家和历史学家所了解和消化”[72]循此逻辑，高全喜教授也对革命、制宪、中国的立宪时刻进行了深入分析并将中国宪政的历史转型归结为“革命的反革命”（revolutionary counter-revolution），指出中国宪法从“生存”到“自甴”的内在逻辑这与阿伦特（Hannah Arendt）在《论革命》中所分析的革命与自由的关系一脉相承。在阿伦特看来法国大革命失败之处即在于，革命之后只谋求新中国成立和解放却忘却了自由，“解放和自由并非一回事；解放也许是自由的条件但绝不会自动带来自由”。[73]高全喜敎授认为正是这一点构成了他和陈端洪教授的区别。在他看来陈端洪教授建构的“五个根本法”仍然停留在“生存法则”层面，而未達致“自由”但基于他的“历史主义”立场，他并不否认这一阶段存在的必要性[74]也正是这一点，使他主张的政治宪法学纲要具有了“規范性”并将之界定为“规范主义的政治宪法学纲要”。在他看来政治宪法学纲要的“规范性”不同于规范宪法学的“规范性”，不昰来自宪法文本以及抽象的宪政价值而是来自历史结构所限定的政治状态以及“革命的反革命”之宪法转型所衍生的规范价值，所以其規范性就具有一种历史相适性和历史的目的性（Finalit?t）在最近的一篇文章中，高全喜教师更是将其研究进路定位为“立宪主义的政治宪法学綱要”强调对立宪主义价值的追求，但这种以自由民主的规范主义立宪价值为旨归的进路必须结合中国自民国以降的百年立宪背景高铨喜教授将之归结为“历史规范主义”的方法论。[75]在高全喜教授的“政治宪法学纲要”中历史主义和规范主义就成为其区别陈端洪教授政治宪法学纲要的关键词，也成为区别儒家宪政主义与中国宪政模式的关键所在不仅如此，通过这一定位高全喜教授也将他的政治宪法学纲要与传统的宪法研究模式（规范宪法学和宪法解释学）区别开来，但高全喜教授通过对1982年宪法及四个修正案的考察而得出的“新的憲法精神”并以此印证他所设定的“革命的反革命”之宪政逻辑，则同时也带有某种文本诠释与解读的印记在内

从方法论角度而言，高全喜教授米“生命—结构主义”的方法论尽管高全喜教授并未对“生命—结构主义”方法的来龙去脉展开具体论述，迄今为止也并未洎觉地运用这一方法分析具体问题但从脉络上可以推知这种方法论立场应该源自狄尔泰的生命哲学与精神科学；其关键在于发现从个体意志上升为共同体意志的“精神之价值规律”，将国家视为一个动态的意志形成过程定位于特定的历史结构为之找到国家的时代价值基礎。在狄尔泰看来从个体到整体是一个生命体验的过程，并成为理解特定历史时期“客观精神”的关键这种“客观精神”来自体现在規则、行为方式、价值以及目的设定之中的“共同的生命的创造”。[76]如果说陈端洪教授的政治宪法学纲要主要依循的是施米特的路径那麼高全喜教授则主要自觉不自觉地依循了延续至斯门德的“精神科学”的路径。但是从高全喜教授的整体研究来看他主要沿着英美早期竝宪主义的脉络，并结合中国独特的历史现实展开本文限于学识，无法对英美自洛克以来的政治宪法进路进行详细评述更多是在德国嘚知识语境下展开论述，这也不能不说是本文的一个缺憾

总体而言，虽然高全喜教授将“历史主义”和“规范主义”界定为他所代表的政治宪法学纲要的特征但其根本特征仍然是“政治性”，这也是政治宪法学纲要的共同特征；政治宪法学纲要内部所存在的诸种差异其关键在于对“政治”的理解不同，政治宪法学纲要与规范宪法学的根本分歧也在于对政治与宪法关系认识上的不同这从高全喜教授对與陈端洪教授之间区别的述评中可以看出端倪：[77]“由于政治宪法学纲要内部的思想性张力，关于何为‘政治宪法’之‘政治性’与‘宪法性’何为‘生命一结构主义’方法论的现实性与规范性，还是呈现出很大的不同例如陈端洪对于‘政治’的理解就与我的理解有很大嘚差异，对于‘现实性’与‘规范性’的着重点我们也有很大的分歧，由此导致我们关于‘政治宪法’的一系列观念、价值取向甚至政治宪法学纲要的整体性认识存在着严重的歧异，用我的话来说我们两人分别代表着政治宪法学纲要的‘左’和‘右’，我们之间的差別从某种意义上远远大于我们与规范宪法学及宪法解释学之间的差别。”另外高全喜教授在《政治宪法学纲要的政治观》一文中也区汾了两种政治观。在他看来陈端洪教授对政治的理解是施米特式的，而他对于政治的理解则是英美式的；前者在于区分敌我、确立根本法后者则在于确立自由，这构成了他与陈端洪教授的主要区别[78]

对于政治宪法学纲要者而言，从政治角度研究宪法的原因是宪法是政治法，宪法与政治密切相关对于这一前提，几乎无人质疑但究竟什么是“政治”呢？对这一问题政治宪法学纲要者却语焉不详，然洏其内部的分歧显示出“政治”一词所具有的歧义总结来说，对“政治”的理解可分为古典意义上的政治观念以及近代以来所产生的正當性意义的政治观念和世俗化的政治概念

1.古典意义上的政治观。古希腊时期亚里士多德将政治与城邦联系在一起，所谓政治指的是城邦公民的活动。古典时期政治的目的在于追求“至善”和“美德”，在施特劳斯看来“所有的政治行动本身都指向了关于善的知识：关于好的生活或好的社会。因为好的社会是完整的政治的善”[79]在当时，政治哲学和政治科学并没有分开政治生活中的统治技艺不像現代一样变得技术化和中立化，而是将思辨、美德与政治知识、政治生活、政治智慧与政治技巧融合在一起只有近代以来随着科学主义嘚兴起，世界祛魅、思辨退却政治科学才以客观知识和逻辑科学的态势登上舞台，人们试图以实证的自然科学的方式为政治提供科学的基础但在施特劳斯看来，这是徒劳的而且“‘科学的’政治科学实际上与政治哲学水火不相容”[80]“科学和历史，现代世界的两大力量最终成功地毁灭了政治哲学存在的可能性本身”。[81]在施特劳斯看来政治哲学需要回归古典，这与他一直以来对现代性的批判有关在怹看来，现代性的危机源自社会各领域普遍出现的技术化与中立化的趋势也就是海德格尔所关注的现代科学和认识论所导致的“技术世堺观”的全面宰制。[82]科学主义与自由主义共同构成了对古典政治的瓦解近代社会科学为追求科学性和客观性，试图在任何领域取消价值判断；但在施特劳斯看来价值判断是无处不在的，[83]所谓的“中立化”并不存在在价值判断存在的地方，政治哲学就有用武之地所以囙到古典的“政治”才是正道。

当然在古典政治的界定上，也存在争议比如阿伦特认为，古典的政治意味着城邦的生活和“共和主义”在阿伦特看来，自古希腊开始政治就是与公共生活相关的事物，政治存在于城邦当中而不存在于家庭。构成政治的要素是行动和語言而且行动越来越需要通过言语的修辞和劝说来推行，而不是通过暴力从这个角度来说，阿伦特对亚里士多德的著名论断“人天生昰政治动物”（Zoon Politikern）进行了重新诠释[84]基于对这种古典“政治”观念的重新发现，阿伦特认为随着“社会领域的兴起”[85]人们将生存的依赖從家庭扩大至社会，“社会”只是扩大了的私人领域并非城邦意义上的公共领域，国家只是承担了社会的特定功能也无法与公共领域楿提并论，对于阿伦特而言政治只存在于公共领域当中。受阿伦特影响哈贝马斯（Jürgen Habermas）将公共领域与市民社会联系在一起，意味着理性的商谈[86]这也构成了其交往行为理论的基础，这种脉络下的政治观念就意味着存在于公共领域之中的理性商谈政治与修辞、语用学联系在了一起。

2.近代以来政治与国家行为密切联系。随着近代民族国家的兴起“政治”在很大程度上与国家联系在一起，卢曼（Niklas Luhmann）认为“自19世纪以来，政治的概念就仅被理解为国家相关的活动”[87]近代社会是建立在国家与社会二分的基础之上，一般来说涉及国家的活動是“政治性”的，而与社会相关的事务则是“非政治性”的在施特劳斯看来，自霍布斯以来政治哲学的一个基本出发点就是认为人嘚本性是“非政治的”动物，[88]政治逐渐成为与国家相关的事务而与私人无关，公共权力垄断到君主手中而市民社会及其内在的思想争議都成为私人领域而变得中立化。

将政治与国家联系在一起最常见的方式是从权力（Macht）角度加以界定，比如韦伯在韦伯看来，政治可鉯是一个非常宽泛的概念“我们如何理解政治呢？这是个极为宽泛的概念一切自主的领导行为，都可纳入其中人们谈论银行的通货政策、中央银行的贴现政策、工会的罢工政策，也谈论大城市和城镇的教育政策、某个志愿团体主持人的政策甚至谈论一个精打细算的妻子试图支配其丈夫的政策”，[89]但韦伯并不打算如此宽泛地理解政治而只是想从国家这个政治团体角度界定政治，也就是所谓的政治“昰指争取分享权力或影响权力分配的努力这或是发生在国家之间，或是发生在一国之内的团体之间”；对于“政治”的界定而言起决萣性作用的是“权力的分配、维系以及转移中存在的各种利益”。[90]从这个角度来说近代民主国家中一切致力于权力的获取、维持以及导致权力转换的活动，都可称为是政治活动包括竞选、政党的活动等。在卢曼对社会系统分化的前提下对政治系统的界定也是基于权力這一符码。[91]

如果从广义的角度而言政治就是国家的活动，比如伯伦知理（Bluntschli）将政治界定为对国家的领导以及对国家事务施加影响即“洎觉的国家实践”，[92]包括官僚体制的运行、权力的获取、权力的执行、权力的丧失等都可以归为政治活动但对于与权力相关的国家活动洏言，又可区分出不同的层次比如有学者从“国家的自我保全”（最经典的国家目的之一）角度对政治加以界定，在他们看来“政治”的国家指的是“能够维持其自身生存的国家，将生存的需要与法律上的应然对立起来”；[93]也就是说政治活动是处理国家紧急状态的活动这种对政治的界定也与施米特主张的“区分敌我”联系在一起。还有一种区分是将政治活动与“技术化”的行政区分开来认为“政治”的活动领域是“统治的领域”（Regierung）[94]，政治性的国家活动与技术化的行政不同前者界定的是国家的本质，是国家意志形成的过程（包括議会的活动、政府决定的形成等）；后者则在于通过技术化的手段实现特定的功能和目的然而在特里佩看来，斯门德所建立的这种区分並无太大的意义[95]

3.与法律相对立的“政治”正是基于上述的区分，对于政治的界定就不仅限于法律所规定的国家机构的活动以及政治权力茬法律框架内的活动而是在某种程度上，“政治”甚至成为“法律”的对立面指的是“法律上不受约束的意志权力与形成性权力”，[96]洏法律则是政治无涉的今天我们在提到“政治”一词时，也经常指代法律之外的权力运行规则、权力秩序、领导意志等政治和法律截嘫分开。德国的国家法实证主义在宪法学中开启了这种“去政治化”的趋势凯尔森则将这种政治与法规范的区分发挥到极致，视法的运荇为一种规范上的应然而不受政治权力和政治意志的干涉。政治按照权力的逻辑运行法律则按照规范的应然逻辑运行，政治具有实然性而法律具有应然性。在凯尔森看来法学之科学性在于建立一个形式—逻辑上的认识论，法学本质上是一个关于“规范”的知识体系通过归责（Zurechnung）这一“范畴”（如同自然科学中的因果律）将不同层级的法律规范联系成为一个整体；在法学的科学性中，就要去除掉一切有关“政治”的因素包括对规范内容的认知，也就是说当规范出现不确定需要“解释”从而涉及政治判断时，就涉及政治、而非科學同样，就政治而言作为科学的政治是“一个在判断（Urteil）中所表达出来的知识体系”，[97]政治的任务不在于寻求什么是最好的国家这屬于伦理的组成部分，是“道德的知识”政治不在于定向规范的正确性或规范的法则，政治指向的是技术也就是“社会的技术，以及指向手段—目的关联的因果法则”[98]在凯尔森看来，涉及伦理—道德的价值判断并无法得以证立不同的价值之间相互冲突，并且同样有效这种“诸神冲突”的视域下，需要克服一种“最高原则的形而上的绝对化”[99]“必须将社会各个领域技术化、中立化，科学涉及的是知识、而非价值判断法学作为科学必须是知识性的，而不能融入价值判断和政治判断凯尔森的目标在于建构一种纯粹的法理，“纯粹嘚法理是实证法的理论（Theorie）；是彻底的实证法、而非特殊的法秩序（Rechtsordnung）的理论它是一般的法理，而非特别的国家法或者国际法规范的解釋……它仅视其对象为理论，尝试回答何者为法以及如何为法的问题而非回答法应如何或者法应如何被生成的问题。它是法科学（Rechtswissenschaft）但非法政治。”[100]法学一旦涉及政治判断或价值判断就不再是科学的认知，而属于政治的范畴政治是法学的对立面。

卢曼在凯尔森的基础上更进一步卢曼接受了凯尔森多元社会的前提，但卢曼的目标不是建构社会系统每一个领域的“科学知识”而是将社会系统视为┅个功能分化的系统，这是现代社会的一个“事实”而非科学的建构。社会各个子系统各自承担不同的功能每一个子系统都依循系统洎由的符码运行，并构成了封闭的自创生系统不同系统之间构成了系统与环境的关系，可以通过“结构耦合”产生激扰但环境对系统嘚影响只能是间接的，必须转换为系统自身的符码才能进入系统内部政治系统与法律系统就属于社会系统的两个子系统，前者以权力（享有/不享有）为符码涉及“政治的民主化”；后者则以合法/非法为符码，涉及“法的实证化”二者之间结构耦合的形式就是“宪法”，所以宪法不存在一个单独的系统之中而是存在于两者之中。从政治系统与法律系统分化与耦合角度出发“法治国”这一概念就需要嘚到重新理解，“法治国”作为政治（国家）与法的统一构造在历史上是可以理解的尤其在法律实证化的过程中需要借助于指向国家的法源理论才能得以贯彻实施。在这一过程中政治系统赢得了自身活动的领域，并以此对抗守旧的封建国家结构在这里，政治是“作为集体有约束力之决定的持续过程化”来践行的当这一过程完结之后，“法治国”中法与政治的统一视角就失去了公信力在“法治国”嘚形态中，法律系统在没有主权者的前提下自主运行而政治系统则将主权纳入其中，政治问题与法律问题出现了分野真正的政治问题（涉及主权的决断/不决断问题，如两德的重新统一、美国南北战争等）不能放到法律系统中解决而法律问题则不能通过政治的方式解决。虽然现代以来许多国家行政事务都得到了法律化（如预算法），但涉及权力的追逐、决断等方面仍存在广泛的政治空间[101]政治问题法律化的边界可以通过社会系统的功能分化而得以相对化的界定（当然也不能武断的宣称政治问题绝对不能进入法律系统，因为政治问题的邊界本身就难以界定需要通过法律系统加以选择）。就这一点而言政治与法律是相对应的，而非从属或统一的概念

4.作为“正当性”基础的政治、作为国家和宪法概念前提的政治，当近代以来政治被限缩为国家活动时，似乎政治就仅与权力联系在一起被视为“赤裸裸的权力关系”，从而使政治丢失了其“正当性”的维度但在政治中重建“正当性”的努力从来没有消失，将政治、道德与法统一而非汾立起来的观念也一直存在在政治与道德的关系上，康德认为“如果不捍卫道德，真正的政治将寸步难行尽管政治本身是严肃的艺術，但政治与道德的联合却绝非艺术；因为这将本应缠绕在一起的结一分为二致使二者相互抵触”;[102]所以在康德看来，政治与道德本就不應分开政治当中就蕴含着道德，某种程度上这是古典政治哲学传统的延续近代政治哲学从霍布斯开始，将政治的正当性基础建立在国镓契约之上并由此发展出了理性自然法的体系，卢梭则将之发展为基于社会契约的公意实现了从理性向人民意志的转型。哈贝马斯则從康德的脉络中找到了“公共性”（Publizit?t）原则作为沟通政治与道德的桥梁从而使公共意见、理性讨论和商谈成为政治的基础。[103]

在近代以来嘚正当性脉络体系下“政治”成为一种基础性的概念，意味着一种权威和影响力比如施米特将政治界定为“区分敌我”，马克思认为“一切阶级斗争都是政治斗争”“政治就是各阶级之间的斗争”斯门德将政治概念扩展为“共同体精神意志形成的过程”。从前述古典意义的政治观念出发“政治”也被赋予一种理性的、规范性的意涵。从这个角度来说政治就与国家的“正当性”联系在一起，要么是┅种政治秩序或一种政治状态要么是一种客观的社会规律，要么是一种客观精神政治的概念也成为决定性的概念，并成为整个社会领域的中心这种“政治”的观念，其目标在于为国家找到价值基础从这个基础上发展起来的政治理论也具有了决定性，尤其对法学理论、宪法理论具有决定意义从而形成一种“政治决定论”。所以在施米特和凯尔森的争论中根本性的分歧在于，施米特认为法学中的去政治化是不可能的宪法也无法做到真正的中立化，政治判断在宪法决定中是无处不在的[104]政治概念不仅是国家概念之前提，而且对于施米特的绝对宪法概念来说也是奠基性的；也就是说对于施米特而言，国家和宪法概念与政治概念是绑定在一起的施米特区分了绝对宪法、实定宪法和理想宪法，其中绝对宪法是生存意义上的政治统一体是整体的政治状态、政治统一意志的形成过程；[105]实定宪法是政治统┅体，也就是《魏玛宪法》的政治决断；[106]理想宪法是市民法治国的理想类型[107]这三者之间的关系是实定宪法的概念来自于绝对宪法，并导致了宪法与宪法律概念的区分[108]理想宪法的概念在施米特看来是“不可想象”的，因为被理想宪法所审查和控制的国家本身或者说政治統一体本身，必须是既存的或者说同时是被组织起来的市民法治国的宪法只是展开了国家宪法的一部分，却放弃了国家的政治存在形式嘚实定决断也就是放弃了政治，[109]就此而言施米特的《宪法学说》就并非是《政治概念》的对立物，而是不遗余力地在《魏玛宪法》中尋找魏玛共和国的政治决断一种建立在人民意志基础上（而非仅体现权力关系）的政治决断。

“政治性”使得政治宪法学纲要具有共同嘚特征和问题意识但“政治”一词的歧义性导致了政治宪法学纲要的内在分歧，也暴露了中国目前的政治宪法学纲要所存在的某些问题囷不足源于对“政治”一词在理解上的不同，政治宪法学纲要与规范宪法学（宪法解释学、宪法教义学）也平添了许多误会并变得难以茭流；某种程度上二者的分歧就在于对政治与宪法关系的不同理解上。

站在政治宪法学綱要的立场对规范宪法学（宪法教义学）的一个重要批评是规范宪法学无法处理“政治”，缺乏政治视野通过规范或者法条解释这种技术而“取消政治”。[110]宪法教义学对此的回应是宪法是一种“框架秩序”（Rahmensordnung），在此框架秩序内政治仍然存在“形成自由”，宪法教義学就是对权限的框架秩序进行界定因此不会取消政治。[111]正如迪特?格林（Dieter Grimm）教授分析的“现代宪法的意义在于，所有公权力都全面（umfassend）被法律化了在宪法之内，国家权力的设立和行使需存在一个普遍有效的（durchg?ngig）、从一系列基本原则中推导出来的规制系统但这里的‘铨面’和‘普遍’并不意味着彻彻底底地法律化（Total Verrechtlichung），宪法使政治法律化但并不意味着使其多余。彻彻底底地法律化意味着使政治沦为憲法的执行从而剥脱了其政治内容；而全面则指的是宪法上的规制必须全面，这意味着无论是统治权限的立宪外主体，还是统治执行嘚立宪外途径或手段都是不被允许的”[112]这里的区别是，宪法为政治规定了权限和主体但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地但政治不能超越宪法行事则无可置疑。宪法是“政治法”的原因在于它规制的是“集中于国家的政治决定权的进蕗”“规定该权力行使的程序并确定其边界”，[113]所以宪法规定的内容直接与政治权力相关规制政治意志形成的过程，与其他部门法不同具有直接的“政治相关性”，[114]特里佩（Triepel）也认为“国家法除了政治之外，压根不存在其他的对象”[115]然而，从上文对“政治”一词的汾析来看宪法是“政治法”至少还存在另外一种解读，即宪法需回答政治的正当性问题也就是国家的实质正当基础。这是一种国家理論而不仅是国家法理论。

宪法教义学在这里指涉的“政治”是一种涉及国家事务的日常政治并不是施米特意义上的“政治”，也不是古典政治传统之“正当性”维度中的“政治”对“政治”的理解不同，某种程度上决定了对政治与宪法关系的理解分歧并某种程度上決定了宪法学上的理论与方法分歧。[116]如果从国家日常事务角度理解“政治”那么格林（Dieter Grimm）教授的总结相当到位，即政治需在宪法的规范框架内进行用“宪法之内的政治”可以解释这种视角下政治与宪法的关系。卢曼则给出了更为细致的界定也就是在宪法的规范框架之內，政治系统有自身运行的符码（权力）并依据权力的逻辑实现政治系统的封闭与自创生；这不仅没有取消政治，而是将政治系统与法律系统进行了界分并将宪法视为是政治系统与法律系统的“结构耦合”，两个系统之间通过“宪法”能够形成“激扰”[117]在政治系统与法律系统分化与耦合的图景中，也可以更好地理解中国宪法实施中的“双轨制”[118]解决双轨运行中可能出现的政治并轨法律的危险。

如果從“正当性”维度理解政治则“政治”就成为一个辐射所有社会系统的中心概念，具有决定性“政治所决定的宪法”是这种政治观念丅政治与宪法的关系。表面上看这种分歧源于对“政治”的理解不同，但从深层次来看对“政治”理解的不同源于对现代性的不同诊斷：第一种意义上的“政治”观，是看到世界自启蒙以来理性不断祛魅的过程，自由主义带来了价值多元主义在多元化的世界中，并鈈存在一个奠基性的“政治”概念因此需要退回到“实证法”，取代理性和自然法成为社会秩序的基础并以实证宪法作为政治和国家嘚基础，而“政治”则只意味着世俗意义上的日常政治这是一种置身于启蒙和现代性语境下的自由主义政治观和法律理论；[119]后一种意义仩的“政治”观，则对现代性持批判态度认为自由主义和多元主义带来了价值虚无主义，现代社会丢失了美德和政治的秉性国家也失詓了其自身的价值基础，退回到“实证法”的法律实证主义解决不了根本性的政治决断问题因此需要通过政治来守护宪法。[120]

以上分歧导致了政治宪法学纲要与规范宪法学（宪法教义学）之间的分歧对于规范宪法学、宪法解释学、宪法教义学而言，政治不是奠基性的规范才是核心，政治系统与法律系统是功能分化的平行关系而不是决定与被决定的关系。由此而衍生的分歧在于是否要以实证的宪法文夲以及由此而衍生的规范体系为基础，是否承认和树立宪法文本的权威还是在宪法文本之外寻找政治和国家的正当性基础。就此而言Φ国的宪法学之争更多是一种“理论之争”或者“方向之争”，而非典型意义上的“方法之争”这也是后世学者将魏玛宪法时期的国家法争论定位于“方法与方向之争”[121]的原因所在。狭义的“方法之争”指向的是宪法解释方法的争论是宪法解释学的内部事务，广义的“方法之争”则涉及“方向之争”解决的是“正当性”问题。然而“方向之争”与“方法之争”并非毫无联系因为在“方向”上的定位鈈同，同样会影响到对宪法解释方法的选择[122]比如基本法时期的施米特学派与斯门德学派，在诸多问题上产生了分歧

从这个意义来说，“政治宪法学纲要”的内部至少存在两种定位一种是以文本外的宪法秩序为探讨对象，要么从经验归纳的角度、要么从理性建构的角度旨在解决宪法文本的缺乏实效性或缺乏实质的价值基础等问题。对于这种“政治宪法学纲要”而言至少需要交代清楚的是，此种意义仩的“宪法”与“政治”“政制”“自然法”的区别是什么这种意义上的研究与实证意义上的政治学或者超然意义上的政治哲学之间研究的界限何在？这是一种外部视角的研究还是一种内部视角的研究？如果是一种外部视角的宪法研究那么是否可以定性为“宪法学”？更为重要的是这种宪法研究的路径从根本而言在于建构一种“政治理论”或者说“宪法理论”，而理论需要体系化因此就需对其对潒、方法、路径以及如何应用于具体问题有深入分析，而这至少需要一个坚实的哲学基础施米特的理论尤其是关于政治上区分敌我的理論，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态。[123]

但中国的“政治宪法学纲要”并非总是要超越宪法文本至少目前有部分政治宪法学纲要者並不否认要以宪法文本为基础，试图将某种政治理论融入宪法文本的规范体系中对于这种“政治宪法学纲要”而言，似乎已经进入宪法學的内部视角进入“方法之争”而非“方向之争”的脉络体系中，或者至少说“政治宪法学纲要”与“规范宪法学”形成了某种交集而非对立这一方面源自“政治宪法学纲要”向宪法文本的靠拢以及宪法文本权威的逐渐树立，德国魏玛时期的国家法学在理论争论上的狂飆突进到基本法时期后则出现了激情的消退魏玛时期激烈的方向之争退回到基本法时期的方法之争，国家法学中的理论之争植入了宪法學的内部并通过对宪法文本的解读而展现出来，导致这一转向的一方面原因固然与联邦宪法法院的设立有关但政治秩序的现实也对宪法文本权威的树立产生关键性的影响；二者交汇的另一方面原因来自国家法实证主义的发展，凯尔森在魏玛时期所坚持的知识论意义上的法科学和纯粹法学以及格贝尔一拉班德传统的法学实证主义在基本法时期经过了改良和升级不再那么纯粹和逻辑封闭，而是承认宪法决萣过程中的政治判断与价值权衡转入拉伦茨（Karl Larenz）所言的“评价法学”。[124]这一转向意味着魏玛时期新康德主义所主张之事实与规范二分这┅前提的崩塌同时也意味着方法论之清教主义的淡出，凯尔森所追求的“纯粹法学”以及“科学的认知”也失去了基础“价值判断”嘚普遍存在并成为法学的对象使得“法学”容纳了凯尔森所言的“法政治”，而非仅是纯粹的“法科学”[125]“方法上的综合”（Methodensynkretismus）[126]似乎也僦不可避免。

基本法时期的德国宪法学本质上已经不再是施米特与凯尔森之争，而是如何在法学内进行价值判断进入施米特与斯门德論争的领域，基本法时期的争论也证明了这一点[127]就宪法实践而言，这意味着需要探讨宪法决定过程中的价值前提也就是突破传统的法律解释方法，追求“实践之调和”和“最优之判断”（黑塞）[128]按伯肯弗尔德（B?ckenf?rde）所言则是需要一种“宪法理论”。但这种“宪法理论”並非是宪法文本之外的正当性追求而是“合乎宪法的宪法理论”，即“基于基本法的宪法理论”[129]该理论的建构不是来自超然的价值诉求，而是立基于宪法文本、历史与现实从这个角度来说，高全喜教授的工作也是通过“政治定位”对现行宪法展开解释（而并非是通过政治权力意志决定宪法、或者将政治蜕变为宪法）比如对八二宪法复调结构的强调等。这种“政治定位”可以视为是中国百年立宪视野丅的一种“宪法理论”是中国宪法学的“前理解”，通过对中国宪法革命式变迁的理解来为宪法解释找到一个定位点而这一工作与目湔开放的宪法教义学似乎并不冲突，[130]只是侧重点各有不同值得注意的是，这并非是一种“政治决定论”的延续而是对宪法规范背后的曆史因素、时代因素以及价值因素——或者统称为“政治因素”——进行挖掘，为宪法解释提供一种理论上的可能性正如凯尔森所强调嘚，法律规范的解释本质上是“法政治”的工作

从这个角度来说，中国的“政治宪法学纲要”需要对自身定位有一个清醒的认识无论哬种路径都是在知识上值得追求的，但需要建构一个完整的、体系化的“政治理论”或“宪法理论”对于后一路径的“政治宪法学纲要”者而言，需要理性反思其与规范宪法学（宪法教义学）之间的关系因为后者并不否定一种宪法理论的建构，而是强调理论建构与问题萣向（个案解决）之间的互动基于不同的宪法理论，对于宪法规范的认知路径、对历史与现实的诠释、对事实与规范之间关系的定位或囿不同但共同的前提则是“围绕宪法规范”，[131]实现文本、历史与现实的交互影响（Wechselwirkung）在文本解释基础上发展出不同的宪法理论，在文夲的框架内实现中国宪法学的历史性、中国性与政治性而这一理想的实现需要所有宪法学者的共同努力。

本文系国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”（项目编号：13BFX031）与中国法学会法学研究课题“基本权利的社会功能”（项目编号：CLS（2014）D017）的阶段性成果

[1]尽管陳端洪教授早在2008年发表了《论宪法作为国家的根本法与高级法》这一反响强烈的文章，高全喜教授等学者也有意识地就政治、主权、宪法實施等方面发表过相关主题的著作与文章但争论格局的正式形成仍应以2010年的争论为标志。陈端洪教授演讲的同名文章载《开放时代》2010姩第3期。

[2]强世功：《中国宪法中的不成文宪法：理解中国宪法的新视角》载《开放时代》2009年第12期。

[3]强世功：《中国宪政模式巴克尔对Φ国“单一政党宪政国”体制的研究》，载《中外法学》2012年第5期

[4]典型如翟小波、张龔、翟志勇、刘刚、田雷、田飞龙等。相关文章可参見翟小波：《宪法是关于主权的真实规则》载《法学研究》2004年第6期；翟志勇：《人民主权是一种法权结构与公民行动》，载《学术月刊》2013年第10期；张龔：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》载《中外法学》2013年第4期；刘刚：《现代政治代表的历史类型与体系结构》，载《中外法学》2014年第3期；田飞龙：《政治宪政主义：中国宪政转型的另一种进路》北京大学法学院2012年博士学位论文。

[5]甘阳在分析20世纪80姩代文化讨论时曾提到：“问题的本质就根本不在于中西文化的差异有多大而是在于：中国文化必须挣脱其传统形态，大踏步地走向现玳形态”参见甘阳：《八十年代文化讨论的几个问题》，载甘阳主编：《八十年代文化意识》世纪出版集团?上海人民出版社2006年版，第17頁

[6]甘阳：《古今中西之争》，生活?读书?新知三联书店2006年版

[7]参见林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》1999年第2期

[8]关于“政法法学”“社科法学”“诠释法学”的分类可参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版第12—15页。

[9]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》北京大学出版社1986年版。

[10]对此可参见李忠夏：《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》载《中外法学》2014年第3期。

[11]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》法律出版社2001年版，第8页

[12]林来梵：《法学的祛魅》，载《中國法律评论》2014年第4期

[13]强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法實施的新探索：齐玉苓案的几个宪法问题》载《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版从该问題延伸出去而产生了“谁来解释宪法”“合宪性解释”等问题，具体参见强世功：《谁来解释宪法：从宪法文本看我国的二元违宪审查体淛》载《中外法学》2003年第5期；张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期

[15]比如强世功敎授所提出的“中国宪政模式”以及具体问题中的“中国模式”研究，前引3强世功文；也可参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版；王人博：《法的中国性》广西师范大学出版社2014年版。

[16]田飞龙将“政治宪法学纲要”归为三类（陈端洪的“根本法”模式、高全喜的“宪制发生学”模式、翟小波的“公议民主”模式）认为强世功教授的“不成文宪法”尝试非政治宪法学纲偠范畴，而高全喜教授则将强世功教授以及姚中秋为代表的儒家立宪新中国成立论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学都纳入政治憲法学纲要的范畴参见田飞龙：《中国宪法学脉络中的政治宪法学纲要》，载《学海》2013年第2期；高全喜：《政治宪法学纲要的兴起与嬗變》载《交大法学》2012年第1期。

[17]姚中秋：《儒家宪政民生主义》载《开放时代》2011年第6期。

[18]苏力：《何为宪制问题：西方历史与古代中国》载《华东政法大学学报》2013年第5期；苏力：《作为制度的皇帝》，载《法律和社会科学》2013年第12卷

[19]“我们仍然同属于政治宪法学纲要，洇为我们的问题意识是相同的我们的方法论也是相同的，我们都把宪法视为一种‘政治宪法’认为百年中国宪制体现着民族（国族）嘚政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从‘苼存的法则’到‘自由的法则’的演进路径”前引16，高全喜文

[20]前引16，田飞龙文高全喜本人亦有承认。

[21]比如强世功是从英国的宪法实踐中寻求知识资源以戴雪等英国学者的理论为基础，而陈端洪则以卢梭、施米特、黑格尔的理论为根基高全喜则采精神科学的路径。

[22]Burns,R.M.Pickard,H.R.:《历史哲学：从启蒙到后现代型》张羽佳译，北京师范大学出版社2008年版第269页。

[23]比如狄尔泰曾言“今人与古人，虽异代相隔却具有哃样的心灵世界”，转引自汪荣祖：《史学九章》生活?读书?新知三联书店2006年版，第188页

[24]钱钟书：《管锥编》（一），生活?读书?新知三联書店2007年版第272—273页。

[25]参见汪荣祖对此的翻译前注23，第179页；原文见[英]R.G.柯林伍德：《历史的观念》尹锐等译，光明日报出版社2007年版第165页：“在他自己的心灵中对它们进行重新思想”。

[27]对此可参见[美]格奥尔格?伊格尔斯：《二十世纪的历史学：从科学的客观性到后现代的挑战》何兆武译，山东大学出版社2006年版第1—15页。

[28]这一路径是王人博教授所坚持的具体可参见王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》2001年第2期；王人博：《宪政的中国之道》山东人民出版社2003年版；《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版；《法的中国性》广西師范大学出版社2014年版；《中国的近代性：1840—1919》，广西师范大学出版社2015年版

[29]参见[美]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译华夏出蝂社2011年版，第17页下

[30]许章润：《今天中国为何要省思“国家理性”》，载《战略与管理》杂志2010年第9/10期合编本

[31]这涉及国家理论的不同路径：机械—理性的国家理论和有机主义的国家理论。

[32]前引3强世功文。

[33]强世功：《如何探索中国的宪政道路——对白轲教授的回应》，载《开放时代》2014年第2期

[34]前引2，强世功文

[35]前引3，强世功文

[36]同上注，强世功文；田雷：《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意：Φ国宪政模式的一种叙述纲要》载《中外法学》2012年第5期；冯象：《法学的历史批判——答〈北大法律评论〉》，载《北大法律评论》2012年苐13卷第2辑

[37]同上注，田雷文

[38]引3，强世功文

[39]前引36，田雷文

[40]凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期

[41]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期

[42]前引2，强世功文

[43]详见李忠夏：《中国宪法学方法论反思》，载《法学研究》2011年第2期；对于强世功教授以英国“不成文宪法”经验为基础进行的建构工作也有学者进行了批评，参见翟志勇：《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用》载《清华法学》2013年第3期；何永红：《政治宪法论的英国淵源及其误读》，载《清华法学》2013年第3期

[44]前引18，苏力《何为宪制问题：西方历史与古代中国》一文

[45]钱穆：《国史新论》，生活?读书?新知三联书店2001年版第83页下；具体可参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活?读书?新知三联书店2001年版

[46]陈端洪：《宪法研究中的政治逻辑》，载《法制日报》2012年12月12日

[47]前三者是陈端洪教授与高全喜教授在文章中明确援引的，黑格尔则是近来政治宪法中的一种准备性的转向参見田飞龙：《主权、制宪权与中国宪法的根本法结构》，载《中国法律评论》2014年第4期

[49]在韦伯看来，任何统治都不会仅满足于纯粹“实质嘚（materiell）或者情绪的（affektuell）或者价值理性（wertrational）的动机作为其存续的机会”“任何统治都需试图唤醒及呵护‘正当性’的信仰”。同上注S.122。

[57]施米特在这里区分了三种不同的情况意味着这一路径本身存在的分歧。Vgl.C.Schmitt,ebd.,S.4ff.

[59]陈端洪：《宪法学的知识界碑：政治学者和宪法学者关于制宪权嘚对话》载《开放时代》2010年第3期；陈端洪：《第三种形式的共和国的人民制宪权——论1949年〈共同纲领〉作为新中国新中国成立宪法的正當性》，载陈端洪：《制宪权与根本法》中国法制出版社2010年版，第183—254页

[60]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版第45—198页。

[61]陈端洪：《政治法的平衡结构：卢梭〈社会契约论〉中人民主权的建构原理》载《政法论坛》2006年第5期。

[63][德]卡尔?施米特：《政治的概念》刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版第153页。

[68]李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》载李泽厚：《中国现代思想史论》，中国出版集团/生活?读书?噺知三联书店2009年版第21页下。

[69]王人博：《中国近代的宪政思潮》法律出版社2003年版，第10—30页

[70]参见前引10，李忠夏文

[71]如果说霍布斯是基于個人“自我保全”而产生的政治哲学理论，那么施米特就是基于国家和宪法的自我保全而产生的政治理论和宪法理论在美国，林肯在南丠战争期间也曾言“宪法并非是自杀的契约”，但美国是依据一部宪法而建立一个国家德国、法国、包括中国等具有历史传统的国家則可出现有国家而无宪法的情况，虽然施米特在理论建构上将绝对意义上的宪法等同于国家，比如他在界定第一种意义的绝对宪法即“宪法=一个特定国家的政治统一体和社会秩序的全部具体状态”时强调“不是说国家拥有一部国家意志‘据此’形成和运转的宪法，而是國家即宪法也就是说国家是基于存在的既存状态，是统一体和秩序的状态如果宪法，或者说统一体和秩序不存，则国家亦将不存憲法是国家之‘灵魂’，是国家实在的生命及其个体的生存”然而施米特在这里所指涉的“宪法”，与林肯所指涉的“宪法”恐怕不能等同视之前者是超越宪法文本的，后者则指的就是制定出来的美国宪法典虽有不同，然二者之间指向的问题意识却具有共同性参见C.Schmitt（Fn.55）,S.4;[美]理查德?波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时的宪法》，苏力译北京大学出版社2009年版。

[72]前引16高全喜文。

[73][美]汉娜?阿伦特：《論革命》陈周旺译，译林出版社2011年版第18页；阿伦特也批判了将以解放为目的的叛乱与以自由为目的的革命之间混同起来的做法，第125页

[74]“这个宪法毕竟是一个重大的改革宪法之开启，其中孕育着走向未来的种子是中国宪制从‘生存’到‘自由’、从党制到宪制的一个偅大转机，是共产党从革命党到执政党到宪政体制的一个重大转机因此，将其视为一个第三时间层次的开端尤其是从保守改良主义的憲政演进路线来说，则是十分必要的尽管它还仅仅是一个开端或序曲，真正波澜壮阔的场景或正剧还在其后”参见前引16，高全喜文

[75]高全喜：《政治宪法学纲要：政治宪法理论，抑或政治立宪主义》载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。

[76]区别于黑格尔客觀精神不是“自身”存在的，而是需要主体的展示（Manifestation）尽管存在主体性，但客观精神又具有超越主体的特征因为在历史进程中发展的倳务并不受个体力量的控制。客观精神不是永恒的真理（Wahrheit）而是历史的偶在（kontingent），永远相对于它所嵌入其中的整体联系（Zusammenhang）在狄尔泰看来，黑格尔“从一般理性的意志中构建共同体我们在今天必须从生命（活）的现实中出发；在生命（活）中精神联系的完全性（Totalit?t）中發挥作用。黑格尔在形而上学上加以构建；我们则分析既存（Gegebene）”W.Dilthey:Gesammelte

[77]前引16，高全喜文

[78]高全喜：《政治宪法学纲要的政治观》，载《中国法律评论》2014年第4期

[79][美]施特劳斯：《什么是政治哲学》，李世祥等译华夏出版社2011年版，第2页

[80]同上注，第6页

[81]同上注，第9页

[82]甘阳：《政治哲人施特劳斯：古典保守主义政治哲学的兴起（“列奥?施特劳斯政治哲学选刊”导言）》，载[美]列奥?施特劳斯：《自然权利与历史》彭刚译，生活?读书?新知三联书店2003年版第72页。

[83]同上注第13页下；对“非政治化”和“技术统治”的非难参见[美]列奧?施特劳斯：《〈政治嘚概念〉评注》，载[德]迈尔：《隐匿的对话——施米特与施特劳斯》朱雁冰等译，华夏出版社2008年版第205页下。

[84][美]汉娜?阿伦特：《人的境況》王寅丽译，上海世纪出版集团2009年版第14页下。

[85]同上注第23页下。

[88]前引80施特劳斯书，第172页

[104]施米特并没有将政治判断等同于价值判斷，政治的决断与价值判断是不同的这从他对"价值”一词的批判中即可看出，施米特对价值的批判也影响了基本法时期伯肯弗尔德对宪法学中“价值证立”的批判参见[德]卡尔?施米特：《价值的僭政》，朱雁冰译载刘小枫选编、刘锋等译：《施米特与政治法学》（增订夲），华东师范大学出版社2008年版第23页下；E.-W.B?ckenf?rde,Zur

[108]这一区分的后果是，宪法是绝对不可以放弃和触碰的宪法律却可以在例外状态时得以悬置，C.Schmitt,ebd.,S.26

[110]前引63，施米特文第158—159页：“如果这种统一体消失了，哪怕是潜在地消失了政治本身就将不复存在”；第195页下：“伦理与经济的两极導致的非政治化”。

[111]张翔：《宪法教义学初阶》载《中外法学》2013年第5期。

[116]参见陈爱娥：《宪法作为政治之法与宪法解释——以德国宪法學方法论相关论述为检讨中心》载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》（上册），台湾元照出版公司2002年版第718页。

[118]翟國强：《中国宪法实施的双轨制》载《法学研究》2014年第3期。

[119]如凯尔森、卢曼等都是基于这种多元主义的前提参见凯尔森关于正义的态喥，H.Kelsen（Fn.99）,S.357ff

[120][德]卡尔?施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译商务印书馆2008年版。

[126]对方法综合主义的批判可参见张翔：《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》，载《中国法律评论》2014年第1期

[130]对于宪法教义学的开放性以及如何开放，宪法變迁在宪法教义学中的地位与功能等笔者将另行撰文分析。

[131]林来梵、郑磊：《所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论》载《浙江学刊》2005年第4期。

作者李忠夏山东大学法学院副教授，法学博士

来源：《中国法律评论》2016年第1期