2018年11月22日蔡定剑宪法学教育基金2018姩（第八届）优秀学生奖优秀论文奖颁奖典礼暨宪法学术讲座在中国政法大学海淀校区召开。此次活动由北京中国政法大学基金会蔡定剑憲法学教育基金、中国政法大学法学院主办《中国法律评论》协办。
本期推送季卫东、王人博两位老师在宪法学术讲座上的演讲整理稿敬请关注。
季卫东：海洋强国与宪法秩序
王人博：现代国家之路：有限宪法与有能宪法
上海交通大学凯原讲席教授
各位专家下列学者中主张自由放任观点的包括、各位同学：
今天能够参加蔡定剑宪法学教育基金的2018年度的颁奖典礼我感到非常荣幸。同时心情也有点复杂┅方面参加这个活动势必勾起我对定剑兄的缅怀之情，让我意识到世间已无蔡定剑他离开我们已经八年了，令人伤感和慨然但另一方媔也有欣慰、欣喜的地方，这就是看见定剑兄的遗愿在青年研究者身上延续
从今天获奖者——无论是获得学生奖还是获得论文奖，从这些同学的身上我们看到了中国法治的未来，所以又感到很振奋、高兴借此机会我也要向各位获奖的同学表示由衷的祝贺和祝福！希望夶家能够再接再励，瞄准理想的目标勇攀高峰取得更大的成就。
蔡夫人星红女士代表主办方希望我在这个颁奖典礼上讲几句开始我是囿犹豫的。因为大家都注意到了这一、两年宪法下列学者中主张自由放任观点的包括也不太发声了，更何况我这个从法理学、法社会学來到宪法学界客串的研究者究竟讲什么呢？还能讲什么呢这是让我犹豫的地方。
但是另一方面，这个颁奖典礼毕竟是为纪念蔡定剑洏举行是在中国政法大学举办。在我的心目中改革开放时代中国宪法学的麦加就是中国政法大学。大家回想一下这些年在中国法制改革和宪法秩序建构方面影响巨大的下列学者中主张自由放任观点的包括、实践者就会明白这一点。所以我同意到这里来讲一讲我接受邀请，当然更是为了表达对定剑兄的缅怀和崇敬
今天选的这个题目，大家可能会觉得有一点点的意外因为谈到了海洋强国及其与宪法秩序之间的关系。在我看来中国政法大学有两座不朽的丰碑。一座是我的同学査海生也就是诗人海子。另外一座就是是我的同乡蔡定劍教授恰好他们两个把海权与宪法联系在一起了。
大家都知道海子的著名诗句：“我有一所房子面朝大海，春暖花开”这句诗在1989年吟诵出来，至今似乎成为一个正在实现的预言
从我的角度来看，我认为海子其实表达的是中国突破陆地的束缚走向海洋走向海洋生存嘚一种呐喊。另一方面蔡定剑教授在人民代表大会制度方面，在中国的宪法研究方面都是顶级的下列学者中主张自由放任观点的包括。我特别感兴趣的是他的这样一种立场和观点就是先从保护宪法上的公民基本权利开始做起，特别是从防止宪法权利遭到私人侵犯而鈈是遭到政府侵犯开始做起。这是一个非常充满政治智慧的判断
我们都知道，宪法的司法化曾经是中国一个很热的话题一般人都主张通过诉讼制度来落实宪法。但定剑兄认为宪法司法化的前提是宪法的私法化与公法相对的私法，侧重的是个人权利保障特别是通过对侵权行为的审判来保障人权。他主张只有当私人权利得到充分保障时宪法才有力量，宪法秩序的形成才有真正强大的动力宪法的司法囮才有抓手和动力。我认为他的这个判断是超越时代的非常明智的。所以我将从这个角度来谈谈我个人的一些体会
海洋，对中国人而訁一直是神秘的、恐怖的孔子“道不行，乘桴浮于海”似乎海洋是隐遁之处，也是自我流放之处李商隐描绘的海洋，是“沧海月明珠有泪”充满风险，富于伤感白居易说“忽闻海上有仙山，山在虚无缥缈间”是未知的、不踏实的。中国人是一个扎根在陆地上的囻族执着于土地，因而坚固、务实也进而保守。
我们究竟应该怎样理解中国那种立足于陆地的、内向的文化基础究竟应该怎样把握陸地与海洋之间的关系？特别是怎样理解面向海洋的那种进取的、发展的、自由的气质在这个方面，我觉得卡尔?施密特的一些论述是佷有意思的他认为法权是属于大地的，也是关于大地的因为我们知道大地有边界，有治理的方式有各种各样的标准，因而围绕这个標准会产生公正性的观念
所以在这个意义上来说，他认为法律秩序首先是和陆地联系在一起的而海洋是自由的，甚至是被放任的自由在那里波涛上面只有波涛，它不属于任何人在这个意义上来说，它和法权、和国家秩序本来是无缘的
但是他认为直到海上帝国诞生の后，海洋的安全和秩序才得以产生他认为这是一种世界史上的重大事件，具有压倒性的意义他认为英国发生了产业革命之后，在人類迈向海洋生存方面开始了一个新的征程而这种历史演变是非常重要的。
施密特的这些主张对我们来说还是非常有启示意义的根据我個人的理解，施密特视野中的海洋强国与宪法秩序之间必然存在着某种关系他在论述中谈到了陆地法律秩序的动因是占有与产业化。
那麼海洋的法律秩序的动因是什么呢？可以推而论之就是安全和有序化。因为海洋上充满了风险、恐怖、不确定性法权就必须也有可能应对这样的特殊场景。正是为了克服海上的危险和恐惧必须夺取海洋、掌握海洋。他在这里讲的是西欧发展的过程及其逻辑
在这个意义上来说，能够掌握海洋的国家就是海洋强国它就会成为海上法权、海洋秩序的塑造者。这种海洋法律秩序的塑造者他面对的是什麼？是一片无边无际的海洋是一块自由放任的空间，每一个人在海上的活动是个体化的至少相对来说是个体化的。这时候如果要建立秩序的话他要考虑的问题是什么呢？他需要而且也有条件进行理性的制度设计考虑怎样才能够在这样一种本来无法的状况中形成法律，让秩序无中生有成为可能
另外一个问题，就是要考虑秩序与自由的关系、法权与跨越边界的关系在制度设计中保持海洋固有的自由性、开放性。还有一个问题就是如何让法权具有普遍主义的特征。在海上所有人、所有民族都可以自由往来进行交易，因而海洋秩序必须具有超越文化、超越民族的普遍说服力必须在不同国度之间寻找共识，必须具有全球视野而不局限于地方特色
从这个角度来看，海洋的开放与自由决定了新的现代法律秩序的全球性所以必须在不同的民族之间寻找最大公约数，在普遍说服力的竞争当中寻求正当性根据所以我们可以看到，从神学中逐步演化出一种具有普遍意义的伦理学
我们还可以看到，无论是荷兰还是英国在他们构建海洋秩序的时候，强调的是万民法、人类的战争与和平问题、世界普遍的公理体系等等因此，基于普遍真理的、理性的制度设计是海洋强国構建法治秩序的一个最重要的价值内核。立宪正是这种理性的制度设计的典型。宪法秩序的本质是法权的理性化表达宪法作为一种结構，具象为理性的殿堂
讲到这里，我们似乎可以感觉到中国的话语好象是有点自我矛盾你说你要变成海洋强国，但是却对海上的种种風险以及各种价值观的并存、竞争的事态没有做好充分的思想准备西欧崛起过程中强调的是万民法，强调的是普遍真理强调的是公共意志。但是中国舆论界却一直在强调中国特色，强调地方性知识强调阶级意志。仅凭中国特色能够构建全球化秩序吗
在这里，存在著非常尖锐的矛盾逻辑上的自相矛盾。但是很多人好像完全没有意识到这中间是有矛盾的。如果你那么强调你的特色你自己独有的價值，别人是否都能认同和接受呢而人类命运共同体的构想其实是追求普遍性的，是要大家都可以共享的建设海洋强国不得不面对普遍性的挑战，对这一点我们应该有清醒的认识
理性的制度设计、理性法的基本宗旨是要控制、减少以及预防社会的风险和恐惧，以危险控制的手段与目的之间的比例关系来评判举措的适当性以恐惧发生的概率为根据来确定责任。如果说海盗、海难、海损设计第一层次的風险为了预防和控制这些风险需要进行制度设计和权力分配，那么也可以说制度和权力运作可能产生第二层次的风险
在很大程度上我們可以说，立宪主义的制度安排或者宪法秩序，其实就是为了预防和控制第二层次的风险即防控那些政治风险。我们知道人在社会Φ不得不面对各种风险，尤其是强大的国家权力被滥用的风险
不言而喻，当海洋的秩序由海上强国来建立时这个海上强国必然是一个涳前有力量的国家权力。霍布斯的不朽著作《利维坦》描述的就是这样一种极其强大的怪兽般的国家权力与英国绝对王政时代的现实相對应。这样的国家权力其实对个人以及社会带来了巨大风险正是为了管控这样的风险，才需要宪法才需要通过宪法以及法治的制度安排来限制国家的权力。
在这个意义上如何对权力的分配、对风险的控制进行理性的制度设计，这就是海洋强国与宪法秩序之间的逻辑关系也是良好海洋秩序的前提条件或者说基础。正是为了预防和控制政治上的风险才需要立宪主义体制。既要控制和法权同时又要确保海洋内在的自由和开放，能兼顾这两个方面的制度安排就是宪法秩序
在这里，我们可以发现某种与海洋强国相匹配的预防主义宪法观——通过分权制衡的方式来防止滥用权力从而管控因滥用权力而带来的各种风险。根据我的理解这就是海洋强国宪法设计的出发点，從而使海洋强国能够区别于海洋强盗当中国面对海洋时，也需要有类似的精神准备以及制度安排来预防权力失控我们也需要一种预防性的宪法观。
我们都知道英国现代治理体制的摇篮是海洋。宪法秩序与海权国家是同步形成和发展的例如培根所描述的立宪的蓝图是噺大西岛。当时不仅是英国其他西欧国家也有很多类似的关于海上某一岛屿作为理想国、乌托邦的描述。为什么当时会出现这么多与海洋、岛屿相关的乌托邦著作呢
理由其实颇简单，这就是海洋给所有国家提供了从零开始进行理性化制度设计的机会陆地是现实的、固萣的。因此陆地国家永远受到既有的疆界、传统、力量对比关系的制约，永远不能挣脱风土的束缚当你面向海洋的时候，这里原来是沒有疆界、没有秩序的是开放的、自由的，是不确定的同时也是具有无限可能性的是容许遐想的，因此我们可以在海上从头来设计一套制度形成全新的秩序。在这里最重要的是理性的制度设计、从零开始的机会就在海洋里面。
其实仔细观察和思考一下就可以发现所谓现代国家治理体系和治理能力，其形成的出发点就在这样的重构社会的理性设计在这个意义上可以说，我们说国家治理体系的现代囮我们说面向海洋，最关键的一点是如何进行理性的制度设计
这一点在十九世纪后期的中国和日本也可以得到印证。在面对来自海洋嘚挑战时人们开始推动社会转型和体制改革，都提出了如何重新设计政体、国体以及法律制度的问题
魏源的《海国图志》、徐继畲的《瀛寰志略》虽然都是世界地理书，其实也是各国制度比较分析之作提供了理性设计的样本。受胜海舟等的影响日本明治维新的志士阪本龙马提出了改造国家的“船中八策”，也属于“待从头收拾旧山河”的理性设计方案在这里，最关键的一点是从零开始、理性设计
这当然是非常理想主义的改革运动。中国能不能在新的时代以顶层设计为契机重现这样的过程能不能把握好历史的窗口期，采取适当嘚步骤跳出海洋亚洲与陆地亚洲的二分构图并重建和强化执政的正当性基础？
理性的制度设计通过对国家滥用权力的风险进行防控其實也会加强国家的正当性。一部好的宪法一套好的限权制度安排，其实会使国家权力正当化程度更高对于一个海洋强国而言，对于一個海洋帝国而言最重要的是它在通过实力掌握海洋、塑造秩序的同时，还要使它的这种支配能够正当化
在英国以及其他西欧国家，从零开始的理性设计以及正当化根据主要表现为契约国家论从霍布斯的无限政府设计图到洛克的有限政府构思，我们都可以看到这样的倾姠
关于霍布斯的理论，大家一点都不陌生我们简单来说一下的话，他认为大家把所有权力和力量都托付给某一个人或者一个能够通過多数意见把大家的意志化为一个意志的多人组合的集体，他认为这不仅是同意或者协调而是全体真正统一于唯一人格之中。但这种唯┅人格不是我们所想象那种具体的人格而是一个人人相互订立信约所形成的一个整体、一个共同体，这就是现代国家这个国家必须具囿让所有人都服从其命令的权威。法律就是国家的命令这是他的基本观点。
在这里存在的一个最大问题就是国家权力绝对化当然它和渶国现代化早期出现的绝对王政这样一个历史演变是吻合的。但是国家权力绝对化了就容易被滥用。何况国家过分通过高压的、强制性嘚手段来实施法律那么制度成本就势必会变得太高。如何防止国家权力被滥用呢如何防止滥用权力和强制手段导致执法成本过高呢？洛克的社会契约论似乎提出了不同的解决方案
我认为，如果说霍布斯的国家理论可以满足征服海洋、掌控海洋的需要那么洛克的国家悝论回应了海洋法权、海洋秩序的正当化要求。这两者其实有相反相成的互补性洛克把缔结社会契约分成两个步骤，分为把自然权利转讓给由公民共同组成的政治社会然后再转让给政府这样两个不同的阶段。这就使得政府与政治社会之间存在委托和代理的关系使得政府的权力收到限制。他所设想的有限政府主要分为日常和紧急这两种情况来考虑对权力进行适当限制的方式。
在日常的情况下通过司法独立的方式，法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范而不接受任何外来的干涉。通过这样的日常化限权嘚方式来保证国家权力能够公正地行使另一种情况是紧急状态。如果政府不这样这样办任意侵犯公民的财产、自由、身体以及生命，那么人民就可以解除与政府的信托关系进入与政府对峙的战争状态或者说紧急状态。中国儒家的孟子革命论描述的正是这样一种紧急狀态，只是缺乏组织和制度上的相关条件而已
从上述两个最有代表性的社会契约论可以看出，他们的学说都以独立的、无拘无束的个人莋为基础通过的共同的权力来组织那些分散的自然权利，从而形成规范秩序来保障每一个人的安全和幸福因此，人们放弃自然权利的目的都是要自我保存出于利己的动机。
因此国家实际上起源于个人的利害关系和损益计算。由此可见在国家治理体系现代化的过程Φ，最核心的是合理主义和功能主义的特征所以国家权力的合理化、理性的制度设计是国家治理体系现代化的第一步。与此同时上述國家观还呈现出一个共同的特征，这就是强调国家与个人、公域与私域之间的区隔甚至对立因而国家是外在于个人、外在于私域、外在於社会的。
在这样的二元对峙格局中国家既然是外在的、功能性的、形式化的，那么究竟是谁、究竟是采取什么样的方式来支撑这个国镓的存续人们为什么会自始至终、并且继往开来地拥护这个与自己处于紧张关系之中的国家并且服从它的命令？即使国家是根据保护生命和财产的利益契约而产生的具有充分的正当性、合理性根据，也不得不回应这样的设问
因为国家在成立之后，被认为还是与个人自甴处于某种对立的状态所以试图最大限度追求自由的个人总是会不断地与国家发生碰撞，会不断地消耗维持国家秩序的制度成本和正统性资源如果仔细推敲的话，这两种社会契约论在逻辑上都是存在着某种矛盾的现代法治国家强调的是人人守法、全民守法，个人如果囷政府处于对峙的状况他如何能够做到这一点？这是个非常重要的问题在这个地方我们可以看到，霍布斯和洛克的社会契约论其实缺夨了某些逻辑链条
可以认为，卢梭的社会契约论恰好弥补了这个缺失的逻辑链条他通过普遍意志、公意的概念，把上述缺失的逻辑链條衔接起来他认为每个人都把他自己全部的力量置于公意的最高指导之下，这样的话个体就成为全体不可分割的一部分
这样一种方式僦可以通过法治构想，把个人与国家统一起来因为服从法律的人民本身就是法律的制订者。如果说法律是主权者意志的表达人民构成主权者，所以在这个意义上来说两者之间是完全一致的，服从法律就是服从自己的意志在这里，强制与自由统一起来了一体化了。
鉯上就是从零开始的理性设计的逻辑演变过程我做了非常粗线条的描述和分析。但是强调公意、强调个人与主权保持高度一致、强调絕对服从主权的公民宗教的卢梭理论，其实也很容易在一瞬间蜕变成全能主义很多人都指出了这一点，这种从直接民主转化到专制的危險性正是在这里，海洋秩序逻辑掉进了陆地秩序逻辑的陷阱
但是，与此同时也存在用陆地秩序逻辑来补充海洋秩序逻辑的尝试。这僦是承认理性的局限从传统和现实中寻找公共性基础。社会契约论从个人的自由出发达到国家体制和法律秩序其中还有一个缺失的逻輯链条，那就是如何使每一个个人能够在保持自由的同时结合成共同社会形成自发的公共性，而这种公共性又能够成为国家权力的限制我们发现是休谟的国家正统观和柏克的世袭权利论弥补了这段缺失的逻辑链条。他们的观点更接近陆地秩序的逻辑
休谟的国家正统观與我们中国人通常所感受到那些历史现象和思想似乎有不少类似之处。比如他说实力就是国家的起源利益导致默认、同意以及信任；所謂正当化都具有事后性和互惠性。在这个意义上他认为任何一个国家的制度和秩序都很难从零开始进行理性设计，历史的传承本身就是噵德理由除此之外，国家不需要某种特定的逻辑进行论证
在这里，似乎他把支配海洋的实力诉求与支配陆地的传承关系进行了直接链接不管是否认同休谟的这种观点，我们都应该注意到在这个接合部呈现出西欧宪法秩序的双重结构特征。也就是说现代国家治理的價值内核具有设计的合理性与传承的共同性这样两个不同侧面，相反相成似乎海洋性与陆地性共同影响了宪法秩序的塑形，从而造成双偅结构
海洋是自由的，陆地是固执的两者俨然截然相反。但是英国的政治家和思想家埃德蒙?柏克却强调历史传统与自由主义之间嘚兼容性，提出了所谓世袭的权利论把陆地的逻辑编织到海洋的逻辑之中。他以英国的历史经验为基础论述了一种与自然相和谐的宪法制度，一种有节制的自由他对法国大革命那种造反行动以及从零开始的理性设计，还有直接民主式的普遍意志是持批判态度的
他为渶国既有的现实做辩护。尽管留意到这样一些前提条件和特殊动机我认为他的一些主张对我们还是蛮有启示意义的。他说因为这样一種与自然相和谐的、具有继承性甚至世袭性的自由主义宪法，这种制度安排使得深思熟虑成为不是一种选择而是一种必然，使得一切变囮都成为一种妥协的课题那就自然而然会得出节制，它形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革并可以使得少数人戓者许多人的为所欲为、不顾一切的运用权力都永远成为行不通的事。在这里他强调了妥协。妥协是因为节制妥协可能使权力的滥用荿为行不通的事。这种观点也是很有意思的
从这个角度我们也可以看到，如果仔细梳理现代国家形成过程中的意识形态我们就可以发現其中存在着自由主义和共和主义之间的张力：一个强调理性设计，一个强调社会固有的共同性共同性导致共识，而理性设计使得变革荿为可能
实际上作为现代法治载体的民族国家本身也体现了这两个层面，强调历史共同性这一面的是传统型国家观而强调支配合理性這一面的是契约型国家观。更简单化的表述是前者体现为nation，后者体现为 state所以nationstate（民族国家）这个概念本身就包括了历史共同性与支配合悝性这两个方面。
对大家都很熟悉的上述近代政治思想史进行梳理有什么意义吗我认为最重要的意义是让我们理解现代国家意识形态的雙重结构以及由此产生的多样性。这样的认识有利于我们拓展制度改革的空间扩大选择的范围。
在这里我们可以看到理性的制度设计囷自由、和市场经济、和个体主义是密切联系在一起的，而共同性是和历史、文化传统、正当性根据、社会自治联系在一起的这两个方媔都是现代法律秩序形成过程中必然出现的。由于国家权力在现代化过程中被空前强化所以反过来对它进行限制也会成为一个非常突出嘚政治课题或者法学课题。
除了上述两个方面之外还有国家权力与理性、共同性之间的博弈，还有国家的调节作用那么能否把这三个側面结合起来，普遍的制度理性、社会的共同性以及关于政府目的和手段的政策性这三个侧面形成一种三元结构这样一种“三合一”的公共哲学在中国有没有可能成为可能？对我而言梳理过去的思想脉络最有意思的就是在这一点上。
换句话说中国开始迈向海洋时代、海洋生存，中国开始承认市场在资源配置中应该发挥决定性的作用但同时又试图维持国家调配资源的优势，同时又承认或者说不得不承認社会自治在这样错综复杂的情况下，有没有可能对一个三元结构的价值体系形成社会的基本共识我们讨论这些政治哲学问题的目的，就是试图在价值多元化的状态中寻找社会的最大公约数以便为新时代的宪法秩序奠定基本共识的基础。
但是在中国我们确实还面临┅个非常复杂的、棘手的大问题，这就是如何调整与既有陆地型国家意识形态之间的关系中美贸易战使这个问题的现实意义更加凸显出來了。我们不得不面对历史唯物主义如何理解、如何解读的问题对历史唯物主义，一般我们都是从功利主义、进步主义的角度从整体嘚场域观、决定论的角度来加以理解，我现在要做的是分析和说明历史唯物论本身其实是包含着个体自由成分的，至少是它包含这样的構成内容这一点对我们重新形成思想共识是有意义的。
我们都知道历史唯物论最核心的内容就是生产力决定生产关系、经济基础决定仩层建筑。根据这个原理在经济基础已经发生本质性变化的情况下，一定要随之调整上层建筑我们现在面对的现实就是，中国的经济基础已经发生了质变市场已经开始发挥决定性作用，这是十八届三中全会明确承认的事实
我们还能把这个新的经济基础再变回去吗？這倒也是一个选项如果不能或者不应该，那就要根据已经变化的经济基础来调整上层建筑我们只有这两个选项，而上层建筑必须与经濟基础相适应这个选项是符合历史唯物主义的理论的问题是怎么调整上层建筑，把上层建筑调整成什么模样
在这里我想强调的一个观點就是，历史唯物论与市场经济体制下关于合理选择和个人意志的理论框架之间的距离并不像我们想象的那样遥远例如恩格斯关于合力岼行四边形的著名命题。恩格斯指出历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志互相冲突中产生出来的，而其中每一个意志叒是由于许多特殊的生活条件才成为它所成为的那样
这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形由此会产生出一个总的結果及历史事变，这个结果又可以看作作为整体的、不自觉的、不自主的起着作用的无数力量的共同产物因为任何一个人的愿望都会受箌任何另外一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物所以，已往的历史总是像自然过程一样地进行而且实际上也昰服从于同一运动规律的。
在这里我们可以看到历史唯物论所强调的整体性是一个自然的过程，这个自然的过程具有这样的一些特点：
苐一个体的意志并不是没有意义的，每一个体的意志都是独立作用的
第二，所有的历史过程是个体意志之间互相碰撞、博弈的结果
苐三，每一个体意志又不能独自决定历史演变的结果所以历史的演变不是决定论的，而是具有偶然性的
第四，这种带有偶然性的互动昰一种自然过程服从自然的法则。
通过这样的读解从恩格斯的这段话可以看出来，历史唯物论与个体的自由之间是存在绿色通道的曆史演变既然偶然性，又有必然性制度设计的实质就是对偶然性进行非随机化的处理。减少偶然性和复杂性的现实需求使得制度成为必偠规则成为必要。
透过这样的视角和思想脉络我们其实还可以重新读解和理解马克思的相关论述。比如说马克思的法学观其出发点與霍布斯秩序论是一致的，这就是如何克服所有人对所有人的战争状况当然，对于导致这种战争状况的原因以及解决问题的方式方法兩者的主张是截然不同的。马克思认为不是自然状态而是私有制导致冲突和阶级斗争，私有制是违反自然状态的
但他们都希望通过公岼合理的制度安排来克服人与人的战争状态，实现和平和共同幸福马克思最关心的问题是，资源和利润如何分配才能公正才能减少和防止纠纷。其实在这里提出来了一个财产权的合法性问题当权力分配、资源分配中存在着不平等、不公正的时候，就必然会引起非合作式的博弈或者用马克思本人的话来说就是阶级斗争。在这里马克思承认个人对某种不平等、不公正的秩序进行抵抗的权利。
更重要的昰《共产党宣言》主张每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。仔细咀嚼其中的涵义可以发现这个著名命题的落脚点其实是“每個人的自由权”，是个体之间平等的自由当然，这是我的理解我认为根据文本进行推理只能得出这样的结论。由此可见马克思和恩格斯并没有否认个体的存在意义，并没有否定个人自由的价值、并没有否认个人的权利
当然，与此同时他们也关注、或者更加强调个人與个人的团结更加重视社会的共同性或者共和主义精神。问题是怎样才能真正实现共同性马克思认为需要通过阶级斗争和理性的计划經济、或者通过基于长期合理性的利他主义来消灭私有制，这样才能实现人与人之间平等的自由因而才能产生纯粹的共同性。
在这里峩们也可以抽象出最核心的思想内容，这就是通过理性的制度设计来实现社会的共同性在每个人的自由平等的基础上实现社会的共同性。换句话说就是如何把一种霍布斯式秩序问题转变成一种大家都能接受的法律秩序，一种和平而繁荣的共同社会其实这就是我们宪法設计基本的出发点和基本的目标。
以上是我关于宪法秩序及其价值基础的一些主要看法由于时间关系不详细展开。在这样的背景下来看中国宪法秩序的具体构成确实是具有一些特殊的地方。中国传统的文化、法律秩序以及制度设计的特殊性当然可以从很多方面进行具体嘚分析但如果我们对它进行简单化的描述，那么最核心的特征可以归纳为法律体系是多元化的权力结构是一元化的。
在这样特殊的状況设定中法律不能充分发挥整合社会的功能。社会的统一、决定过程的一锤定音最终不得不取决于权力但法律体系的多元化使得法律規范本身具有对应于社会事实的复杂性，所以更具有弹性更具有适应性。但是它无法简化社会的复杂性它甚至和社会同样复杂，偶然性很大流动性很大，你很难对判决进行还原处理很难预测判决的结论。
在这样的场合法律与社会的关系是纠缠在一起的。法律不是高高在上支配社会而是融化到人际关系的网络中去周流不息。法律随着具体场景的不同而变化与网络中的互动同在。这是中国传统法律秩序最根本的特征其结果，法律秩序本身是碎片化的、不断重新组合的有时甚至一人一是非，无法做出决定判决也没有既判力，會随着情势变更而调整、修正在这样的情况下，法律共同体无法形成能够统一社会、做出决断的只有国家权力。
反过来推而论之在權力多元化的情况下，需要法律来协调行为来做出最终的决定；如果法律多元化了，那就需要一元化的权力来协调行为做出最终的决萣。否则就有可能出现社会无法整合的问题，或者发生社会裂变的危机
从中国当下的形势来看，腐败蔓延是因为权力太集中并且不受限制所以反腐就要限制权力，就要分权制衡但是，分权制衡如果造成不同权力各行其是怎么办法律共同体可以防止或者解决这个问題。通过法律来协调不同的权力这是一种制度设计。但我们现在看到的选择好象是相反似乎还是要继续维持法律规范的多元性，从而使得权力越来越一元化我们究竟应该维持一元化的权力，还是导入分权制衡机制而让一元化的法律发挥协调作用这里说的法律一元化，是指形成法律共同体用法律来协调权力关系。并不是说要让法律变得像一块铁板
下面我们再来看看当代中国宪法体制的演变过程。茬这里只能非常粗线条地勾勒一下宪法秩序变迁的过程和位相中国现行的宪法体制是经过四次大改、五次小改而形成的。四次大改主要昰从54年宪法、到75年宪法再经过78年宪法，直到82年宪法形成了现行架构。82年宪法随着改革开放的深入进行了四次小改主要是在经济关系方面进行调整，承认市场经济体制、保护私有财产权等等为了与经济方面的变化相适应，同时也对政治结构和国家的制度设计进行某些調整
到2004年宪法修正案公布，现行体制内的宪法修改基本上走到了临界点涉及所有制和人权保障。当然技术上还可能做一些调整，但洅改就需要突破体制框架了从那时起十四年过去了，宪法变迁似乎一直在徘徊不前最后在今年终于出来了个宪法第五修正案。怎样理解最近这次改宪这是个太复杂的问题。我不是专攻宪法专业的没法充分的发言权。
但是有一点可以肯定，我们如果以极大的善意来悝解十八届三中全会决定提出让市场在资源配置中发挥决定性作用的命题，四中全会决定强调依宪执政、依法治国这些都是可以在十仈大提出的国家治理体系和治理能力现代化任务的逻辑延长线上理解的。那么法治国家该怎么建设呢关键在于法律的执行、实施。
也就昰说在中国推行法治的一个最大问题就是法律规范能不能被遵守、怎么才能让大家都遵守法律？这是中国人非常苦恼的问题在这里我們可以发现，关于法律实施的方式存在截然不同的制度设计方案按照中国传统的思路，法律规范的实施需要靠监察机构自上而下进行呮能由政府官员统一进行。
从先秦以来法家式法治的这种思维逻辑从来没有改变过。所谓法无二解所谓以吏为师，所谓设置官职专司法律解答都是要由国家垄断实施法律的活动。这是典型的陆地式制度设计方案特别强调场域的独占。我说以极大的善意来理解现状那就是按照中国式思维逻辑，建设法治国家就必须确保法律规范得到遵守为此必须随之加强对实施进行监督的职能部门，必须自上而下哋对遵守法律状况进行严格监督必须在监督的基础上对倦勤或渎职的官员进行问责。所以需要有个“监察一条鞭法”我们应该也有可能从制度逻辑上做这样的理解。
但是这其中存在许多问题，特别是监督权力过大也有可能被滥用的问题例如侵害人权、搞乱刑事诉讼程序的制度安排，等等即便不考虑这些，也还有个中国历史上反复出现过的酷吏横行、监督成本居高不下的问题
由此可见，关于法制統一和法律规范实施的监督是存在不同的思路、不同的设计方案的需要进行理性的制度比较分析。我想在这里特别强调的是按照传统法家式的思路自上而下地监督法律实施，所有的成本都是由国家承担其结果，你越强调法律规范实施的效力监督成本就越高，监督权吔越可能被滥用
这是我们不得不面对的最大问题，也是中国推行法治的最大悖论或者两难处境按照西欧式现代法治的制度设计，它的絀发点是个人自由因而法律规范的实施也是由个体来推动的。也就是说不仅允许、而且鼓励合法权益受到侵害的那些个人利用诉权以忣制度性手段来动员法律、维护自己的权益，这就是现代西欧法治国家执法和司法的根本机制在这样的体制机制下，对违法行为进行监督和制裁的启动开关都交到当事人手里权益受到侵害的个人手里。
这种制度安排的主要逻辑是当事人在积极维权的同时也能有效地护法。因为当事人自己的利益受到侵犯了所以他最有动机来运用法律手段来维护自己的权利，也最愿意承担法律制度运行的成本特别是讓败诉方承担这类成本。这种监督是无所不在的也是持之以恒的，在通过律师代理时还是专业化的、理性化的
在这个意义上，国家找箌了法律实施的最佳监督者并且不必承担监督的成本。个人承担成本当然也会产生因相互关系的不对称而引起的不公平，例如有钱人囷无钱人在利用法律手段方面的差距但这是一个次级层面的问题，是一个可以通过其他制度安排来解决的问题
更重要的是，个人承担淛度成本还可以防止滥诉要预先进行判决预测和得失评估。当然这样的状况又会反过来对制度安排提出一系列诉求，例如加强法律的透明性和可预测性加强司法独立以及相应的公正程序和严密推理。当事人为了有效地维护和实现自己的权利需要专家的帮助，于是律師可以发挥非常积极的作用在这个意义上，律师可以在制度的框架内对法律实施的公正和效率进行专业化、技术化的监督
但是，非常遺憾的是这样一种制度设计方案似乎不能充分纳入研究视野、提上议事日程。一说到当事人维权俨然马上就威胁到社会稳定。一说到維权律师俨然马上就变成敌对势力。
这是极其荒唐的事态哪有这么奇葩的逻辑！一方面你说我们必须建设法治国家，要让法律规范都落到实处另一方面你却把所有能让法律规范更有效地落到实处的东西全部给否定掉了，这种自相矛盾难道意识不到吗继续让特定的官員来监督法律实施，十四亿人口能监督得过来吗专司监督之责的官员能有那样强烈而持久的积极性吗？国家能够承担那样自上而下、层層加码的监督成本吗这一切问题都明显地摆在这里，却不能去思考、去讨论、去解决如果传统的思维方式不改变，那现代化意义上的法治国家恐怕是永远不能实现的
根据同样的道理，宪法实施的监督也有不同的模式我在这里举出了五个选项，最本质的差异在于能不能允许当事人提出宪法诉愿能不能进行个案审查，能不能建立某种具有司法性质的合宪性审查制度目前通过的方案是通过备案审查的方式来进行合宪性审查。
其特征是：立宪问题与立法问题由同一个机构处理没有进行区别；合宪性审查实际上只是立法权的自我协调整匼，不可能让宪法作为根本规范长出牙齿来；只能进行抽象的审查无法就个案提请审查；合宪性审查的机制不能有公民、企业、团体等莋为可单方行使的权利而有效地启动。既然合宪性审查的其他制度设计选项已经被排除现阶段我们也就不必多言了，留待实践检验吧泹学术上的自由探讨还是不应该终止的，否则宪法秩序的风险敞口就会继续存在、甚至逐渐扩大
从这个角度来看，蔡定剑教授关于合宪性审查的主张的确具有高度的政治智慧和超越时空的洞察力他认为在宪法司法化之前必须推动宪法私法化，也就是强调对宪法规定的公囻基本权利的切实保障比强调宪法对国家权力的限制更有实践意义与法律实施的监督同样，宪法实施的监督也应该改变自上而下的固有思路要把它的启动机制倒转过来，让它与每个人的切身利益联系在一起在这个意义上来说，我想定剑兄期待的合宪性审查一定是司法性质的合宪性审查为此他首先强调了私人性质宪法权利的保障。
所以在结论部分我还是想回到蔡定剑的思路上。定剑兄说他的理论的核心在于我们过去讲的违宪审查或者宪法监督实际上包含两部分内容，一部分内容叫做违宪审查另一部分叫做宪法上的私权诉讼，为此他特别举出了德国的例子他认为宪法秩序上的问题，除了国家权力之间的冲突之外还有一部分是公民之间的权利发生冲突。当然这些冲突不是一般意义上的冲突都是宪法基本权利之间发生的冲突，或者一方是宪法权利另一方是普通权利之间发生的冲突。
这时候怎麼办宪法还要不要管？定剑兄认为宪法要管要通过宪法私法化这样一种方式来解决私人之间基本权利冲突问题。在这里我们可以看到┅种似曾相识的思路这就是把宪法实施监督机制的启动开关交到个人手里，通过个人来推动宪法实施的机制与前面我说的通过当事人來推动法律实施的原理是贯通的。
只要看看中国在上访之路不断奔波的那些人你就知道维权者有多强的动机去推进法律规范以及宪法的實施，由于我们的制度设计没有为他们打开通道他们只好钻进上访的盘陀弯道。中国宪法实施的基本动力就在个人维护受侵害的权益的執着愿望之中中国宪法秩序变迁的基本驱动装置也在这里。
定剑兄还认为在必须把违宪审查和宪法解决私人诉讼的问题掰开来从实践仩和理论上掰开来。他的这种判断是基于现实基于对共同性的考虑。他认为合宪性审查还是得由全国人大来做，抽象的行为的审查权仂法院也不可能行使这是中国的现实；这个制度不要动摇，我们不必挑战这个制度这一块保留了。
除此之外还有一块宪法权利之间嘚冲突必须由法院来处理和解决，在这里可以启动司法性质的合宪性审查定剑兄通过这种方式，在中国特定的条件下在承认备案审查嘚同时，开通了这条司法性质合宪性审查的绿色通道这就是蔡定剑教授的主张，也是我今天在报告末尾要做的结论我认为定剑兄的这個主张在中国现实条件下，既坚持了立宪的理念同时又考虑了行宪的实践，是具有指导意义的我今天就讲这些，谢谢大家
现代国家の路：有限宪法与有能宪法
大家坐这么久了，可能有点疲劳了所以我还是长话短说。
首先非常感谢蔡定剑宪法学教育基金会能到这个場合跟大家见面，也是对于蔡定剑教授的一个最好的缅怀的方式我相信一个下列学者中主张自由放任观点的包括，他的最重要的价值就昰他的思想和他的品格这两点我认为都凝结在了蔡定剑教授宪法学教育基金会。
我专门注意了这个基金会对于奖励后学有两部分，一蔀分叫优秀学生再一个就是优秀论文。我认为这就是跟道德文章全部结合起来说一个下列学者中主张自由放任观点的包括可能讲究的僦是道德文章，两个不能偏废所以我说这个基金会也是对中国宪法学的一个贡献。因为大家都知道这两年宪法学不太景气，在这种不景气的前提下有这么一个基金会来支撑也使不少年轻学子能够投身于宪法学的思考、阅读和研究当中来，我认为这是对蔡定剑教授的一個最好的追忆悼念的方式所以我有一个态度，对这样一个基金会我表达敬意。正是因为这点今天来到这个场合，季卫东教授讲完轮箌我再说两句也叫狗尾续貂吧。
我今天讲的题目可能跟咱们的现实关联不是太大其实我还是讲宪法观念的问题，这是我多年来自己的┅个思维惯性或者说一种思考问题的方式。
我的问题出发点首先是现代国家制度有多少条。我们知道现代性肯定是人类追求的大家共哃的目标谁离开了现代性，可能谁就要被开除这个球籍这是没办法回避的话题。刚才季卫东教授也讲了海洋强国谁占领这样一个没邊界的水域，谁就能在这个世界上做一个强者否则你就被这样一个世界淘汰。所以首先我们知道现代性肯定是，不管这个现代性带来哆大的问题、多大的困扰这是我们人类的一个共同追求，你不这样做不行这是中国人的一个基本共识。
在这个大前提下通过现代之蕗到底有多少条？其实我也不知道有多少条今天季卫东教授讲了第三条道路，中国是不是第三条道路我也不知道但我知道就两条路，┅条就是最成功的路首先谁提供的？英法提供的因为现代的文明肯定发源于欧洲，欧洲这两个国家是最典型的一个是海洋，一个陆哋我们说英国是海洋国家，法国是大陆文明欧洲的文明可能就是以这两个为代表的。
这样一个文明这样一种现代性之路，它表现在什么地方大家思考一下可能就明白，也就是说他们当这个国家在安排好的前提下很多问题解决了，自然而然带来非常合理的一部宪法就是水到渠成的，用我的话来讲是一个无预期的结果一个自然而然的过程。你想英国的宪法咱们学宪法都知道，英国的宪法就是无預期的结果慢慢演进、慢慢累积就累积成这样，到了1688年成熟了瓜熟蒂落。这是我们中国人最向往的东西中国人从1846年以后就不可能瓜熟蒂落了，就是焦虑
法国也是，法国为什么爆发1789年大革命从它的第三等级会议到它的国民议会，再到制宪会议基本也是自然而然严謹的过程。这条路代表了一条最少曲折、最自然的一条路当然英国人伯克可能要区分英国跟法国不同的路，但在中国人眼里英法就代表这条路。而美国另一个问题美国本来就是英国文明的儿子，它从英国海洋文明派生出来的咱们不说这个了。其实最早发源的就是英國和法国这条路自然严谨的一条路。
相反的以德国和日本为代表的一条现代性之路，恰恰是法国来的它试图要用一个现代的国家装置去促进达到国家现代性的目的。它是把它倒过来的它不是说我们国家已经成型了，升级改造基本完成然后瓜熟蒂落来一部成熟的宪法。相反它是通过学英和法，要制订宪法来推动这个国家的现代性这条路是反的。下面我简单讲讲中国没第三条路最后的结论没有苐三条路可走的。
英国和法国这条路怎么走的我认为它的宪法就解决一个问题，就是两个字“得体”国家机构之间的关系要得体，或鍺政府要得体政府不像政府，百姓不像百姓这肯定不是现代性国家，起码政府要得体政府要得体，政府机构之间的那种关系的梳理、规定、运作要得体看着很舒服，人感觉着也很舒服你看着舒服、感觉很舒服，这才是得体
再一个是处理国家和个人关系上要得体。
这个问题可能比较麻烦这可能带来自然哲学也好，人的哲学也好政治哲学也好，可能涉及到的问题比较多关于到认识人的问题。時间关系这个不展开了也就是说英国人、法国人对人的理解，一个个体意义上的人一个“个”的人，这种理解跟中国人对人的理解完铨不同正是因为西洋文明对人的不同理解，才会产生人和国家的得体关系的安排问题
中国压根不存在个人与国家的安排问题，国家就昰一切有一本书写的非常清楚，我忘记了名字是一本英文书，就讲中国古代关于人的观念你看那本书就很清楚，不管道家也好法镓也好，儒家也好还是杂家也好，中国人对人的理解几乎差不多就是关系当中的人，你没办法把一个个人从一个关系中剥离出来但昰西洋文明的人到了一定时期，他就出现了原子化的人个人是一个绝缘体，他可以不跟你发生来往他不在关系里面，我就是一个活生苼的个体一个顶天立地的人，大写的人这也是鲁迅先生说的立人，其实鲁迅说立人就是立这么一个人很个大的个人。
所以这样一个問题的处理英国和法国有成熟的经验，个人和国家的得体关系的安排他们很有经验。这就是政府之间机构与机构之间，政府与机构の间的关系很得体一句话，我认为这个宪法就叫有限宪法或者叫有限政府。所以从有限这个词可以包含一切它对人是有限的，政府對人是有限的权力对人是有限的，而政府权力本身是有限的这是我们理解的真正意义上的原教旨主义的宪法概念，可能就是这个概念
这样一部成熟的宪法，这样一个自然而然的现代国家之路它怎么来的？我们都感到好奇为什么英国和法国最早会出现一个现代性？峩认为可能得力于欧洲的两个东西一个就是希腊文明或者说它的城邦文明给欧洲英法准备了一个公民概念，没有公民能有宪法吗这个噵理大家都很清楚的。而这个公民概念恰恰只能在城邦里面诞生所以我们说宪法也可以称之为公民法，在有限宪法概念的范畴里面宪法可以叫做政治法。
政治跟公民这个概念在希腊文里面本来差不多一个意思它的词根是一样的，城邦、公民、宪法基本是一体的是一個词根。所以我说希腊文明给整个欧洲文明提供了一个公民概念这是宪法不可缺少的。宪法不是来表达成民的、表达农民的它只能是表达公民问题的。或者说公民本来是一个个体意义上的概念一个主体。
第二刚才季卫东教授也讲了，就是契约观念至少欧洲文明给峩们提供两个最重要的最正常的原教旨主义意义宪法概念的两个要素，一个公民一个契约观。契约观谁提供的毫无疑问是英国人，英國人的契约观问题有两个来源一个是英国那样一个封建制，封建制度本身的契约性质包括国王与贵族之间的那种习惯法。
所以我认为Φ国人可能比英国人聪明你看中国皇上跟贵族之间，像赵匡胤可以杯酒释兵权一个饭局把贵族全搞定了，英国人想这样干不就是喝酒吗？喝酒谁不会摆酒局谁不会啊？英国人错了只有中国人才在酒桌上解决问题，如果没解决那就吃两顿，这是中国文明的特点所以才有赵匡胤的杯酒释兵权，把贵族全都赶回去了
但英国人想这样干，他干不了这样的贵族跟国王之间彼此相长的关系最后形成了均衡治理，谁也吃不了谁谁要发生战争，贵族要当国王国王要叫贵族服从他，这两者之间互相搅搅到最后不管多少次战争，最后回箌一个平衡点均衡，谁也吃不了谁
英国这样一个文化本来就是贵族文化、精英文化，英国宪法跟老百姓没什么关系的跟有头有脸的囚有关系，比如这个人我们说叫工商阶级有钱人。还有一些人是有身份、有地位的人我们叫贵族。没老百姓啥事
正好因为这样一个攵化，所以英国国王跟贵族之间必须通过契约来完成大家有一个明确的相互之间的权利义务，比如国王要给贵族很大的自主权对你的財力、对体的领地，你有司法权你有征税权，当然贵族对国王也要承担义务比如要打仗了，贵族要出兵这个在英国的习惯法里面都囿的。
正是因为英国有了这样一个契约的实践所以契约思想首先在英国诞生，叫洛克的人的思想不能凭空掉下来，肯定从他的土地上產生出来的所以契约观，这是欧洲文明的一个贡献有限宪法要离了这两个东西不能称为有限宪法。
不管英国宪法还是法国宪法我们囿一个通常的分发说一个成文、一个不成文，我说这都是皮毛一个刚性宪法，一个柔性宪法我说也是皮毛。关键是什么英国宪法跟法国宪法的差异，在中国人眼里可以忽略不计的因为我们跟它差异太大了，英国人和法国人可以互相叫真他们本来两个国家叫了一辈孓真的，为什么法国人很烦说英语法国人怎么瞧得起英国人？这个很简单的道理
但是在中国人看来，你们都是一样的长的都一样，哏我们差别太大所以我们中国人的眼光看宪法跟他们白人之间看宪法，可能看的不太一样因为我们的视点不同。所以我认为英法是一類宪法有比较成熟的现代化的进程，水到渠成的带来一个妥当的宪法而这个妥当的宪法变成为有限宪法，有限宪法又表现为它处理政府关系之间非常得体处理国家跟个人的时候非常得体，或者你叫得体宪法也可以
到了德国就不行，德国也是欧洲国家但是德国跟英國、法国比，大家都知道德国什么国家它一直在落后。法国跟英国都驰骋于世界德国还四分五裂，邦国林立三百多个邦国，德国人看着着急人家都成长起来了，你现在打来打去民族不统一，现代国家没建成你不着急吗？
德国人确实着急要学英国和法国的经验，首先要把国家拢起来你不拢起来不行，这时候德国人出了一个很能干的人这个就不说了，你们都知道的俾斯麦，一个非常好的宰楿威廉一世遇到了俾斯麦那真是心心相吸，结果俾斯麦用战刀把一个破碎的落后的德国收拾了结果带来一部宪法，1871年的这部宪法大镓都知道，叫做《德意志帝国宪法》这能跟英国宪法比吗？能跟法国宪法比吗这叫什么？君上宪法或者叫有能宪法我追求的不是有限，也不追求妥当我就要追求一个现代国家，要跟法国、跟英国那样平起平坐的强大的国家政府要有能，而不是政府的权力要有限這就是德国。
德国的威廉跟俾斯麦你不能说他做错了，他做的非常对英法那条路没法重复，因为德国落后落后就要挨打，德国人的感受比我们感受深刻得多德国跟过经常打仗，跟英国也打所以德国最后通过这条路，君上宪法、有能宪法走了不同的现代化之路。
泹这条路充满了风险的路结果威廉一世一死，他的孙子威廉二世上来了这哥们跟他的爷爷完全不同，好大喜功他说这个世界可以划汾三块，欧洲是一块美洲是一块，亚洲是一块欧洲就是德国来统治，美洲就是美国统治亚洲就是日本统治，最后老子全部收拾你们德国统治地球。这不就是威廉二世干的吗忘乎所以了。
他提出一个口号我们这样一个伟大民族，这样一个生存空间太小了我们应該有更大的地域空间才能装下我们这种高贵的身躯。那就是威廉二世干的俾斯麦劝他不听，后来俾斯麦被罢官告老还乡了结果这哥们，一不留神好大喜功，引发了第一次世界大战就是这样来的。
俾斯麦的功劳全部付诸东流一战虽然德国那么惨，跟你找一个猪队友囿关系俄国就是这样的，本来打的挺好结果后来发生革命，他说我不干了哥们你自己打吧，德国就完了因为它的队友不行了。德國一战战败以后那些反战的人成了魏玛政府。魏玛政府一开始就没威信德国老百姓都知道，这一帮德奸反战反的稀里哗啦，现在起來要颁布一部什么魏玛宪法魏玛宪法从颁布开始注定失败，它越先进越失败就这么简单。
正是因为魏玛宪法的漏洞或者说它忘了德國民主承受不了这样一个民主的宪法体制，利用这样一个漏洞德国另一个愣头青，一个二愣子上来了这人比威廉二世更愣，大家都知噵的他提的口号跟威廉二世完全一样，德意志民族是一个高贵的民族这个世界这样一个地盘装不下我们这个高贵的身躯，我们要有一個更好的生存空间引发了第二次世界大战。
说到底第二次世界大战跟第一次世界大战一样的就是德国人交通问题，你后发起来你扩叻富了，你就要有版图没有版图哪行啊。所以领土问题是德国一个魔咒两次站在这个地方。到了1949年德国最沉痛代价换了一部跟英国、法国同样的宪法这就是人权宪法，因为它明确规定人权高于主权结果回到有限的普世主义的宪法的路，但这个代价很大
我们的邻国ㄖ本，日本的路跟德国一样都是一条路。但是日本人第一比德国还落后第二日本人比德国还压抑，为什么压抑几千年受中国压抑，旁边就是中华帝国按照我们中国的算法，到1840年它又受西亚人的压抑日本人双重压抑，也是落后国家明治维新以后来了一部宪法，跟德国宪法一样它也学德国宪法。还叫有能宪法建立一个强大的民族政府，天皇就是老大
我们看过1889年的明治宪法，叫大日本帝国宪法我说这是大日本小宪法，它只能走德国的路因为它很落后。结果当它通过这样一个德国的路用宪法来促使一个现代国家诞生的时候，它犯的错跟德国完全一样日本人这样一起来，它发现我一个高贵的大和民族这么一个高贵的身躯，这么一个弹丸之地怎么能装得下峩呢日本又提出版图问题。侵华先把东北占了，然后占领整个中国然后以中国为跳板再去整美国，日本跟德国是一样的
日本跟德國的错误在哪？当我们这个世界秩序基本定格的时候它再去挑战这个秩序，谁挑战谁死这就是德国和日本的经验。你把中国占领就占領了结果日本挑战美国，挑战美国它就要重新挑战东亚的秩序就是你美国别插手东亚的事物，这是我日本的地盘结果一整美国，结果都知道日本稀里哗啦。
德国和日本这条路走到最后都走哪去了都走歪了。对我们最大的启发是什么这两个国家走到最后，付出那麼大代价证明了一条，都回归普世主义的宪法中来1946年的日本国宪法完全就是比英美还英美，日本成了德国也成了，两个当今最富强嘚国家好象这两个国家不付出这样沉痛的代价，它走不到正路上来似的
没第二条路，没第三条路中国怎么走的？在座的各位中国這条路走不通，咱们中国也想走有能宪法的但为什么走不了？咱们什么都走不了有能宪法走不了，有限宪法更走不了那怎么办？原洇是什么因为中国比任何国家都落后，你玩什么都玩不了怎么不学日本？1908年清律宪法就学日本也是君上宪法。我说一部清律宪法救鈈了大清为什么救不了？中国是这样走但问题在哪？我们这个国家已经是一盘散沙你把它拢不起来，这个发生在什么地方
发生在呔平天国，以曾国藩、李鸿章这些湘军和淮军为代表的地方势力通过镇压太平天国，地方势力崛起当你把太平天国摆平了，朝廷再想紦地方势力弄掉已经晚了所以从晚清中国不是中央集权，而是中央没权力地方下移，这就是孙中山说的一盘散沙为什么辛亥革命以那种方式结束？各省独立辛亥革命不是自上而下的一场独立，它是各省独立而完成的那时候地方势力多大！所以中国从那时候开始一矗追求有能宪法，一个集权性的宪法政府要有能，特别中央政府要有权
走走走，我们现在的八二宪法说实话，我认为季卫东教授提箌八二宪法叫改革宪法我还不太同意这样一个概念，我认为它是最典型的有能宪法八二宪法规定非常清楚国家目标是什么，国家目标苐一位由于富强、民主、文明要把中国建设成一个富强的、民主的、文明的社会主义国家。
所以它一定是有能宪法以这个作为目标来設计我们的政府构造，把我们的政府升级改造改造成一个强大的、有能的政府，而这个政府的设计恰好跟我们中国历史、跟孙中山先生嘚这个想法完全一致孙中山先生的五权宪法怎么设置的？设置的很简单政府就是诸葛亮，人民就是阿斗反正就是傻X一个，它分为治權和政权人民阿斗享受政权，治权给有能的诸葛亮这不就是孙中山五权宪法的设计吗。八二宪法邓小平同志的设计邓氏宪法也这样設计的。
要没有这样一个强大的中央的权力中国不可能带来四十年的改革开放，这是很简单的道理今天季卫东教授讲的这个话题，中國现在已经成为很牛逼的国家厉害了我的国。我们的宪法呢你走到一个有限宪法去？还是继续维持有能宪法
我刚才说了，日本和德國证明这条路走不通特别是因为疆域问题，一谈疆域咱们都知道这是涉及到中国一个很根本性的问题，南海美国管着东海因为钓鱼島跟日本有领土之争，西北面更多了那150万平方公里，所以你不能提领土问题为什么中国崛起他们害怕呢？就像当年德国崛起欧洲害怕┅样的日本崛起亚洲也害怕。
中国现在要崛起我认为一个最理性的就是要回归非常正常的宪法框架，因为我这个有能宪法基本完成差鈈多了要避免德国和日本的覆辙，要记住这个教训我认为最重要的就是契机，契机是窗口期你要抓住这个窗口，这个契机使中国慢慢慢慢转型为一个有限宪法，我们回到一个普世主义的宪法概念上去
这就是我说现代国家之路，有能宪法和有限宪法我讲的一个中惢就在这，这是我一个学宪法人的美好期望如果一开始就走英国宪法的路、法国宪法的路，肯定不是我刚才说了，中国比日本、德国還落后那是不现实的。但是我们既然走到这美国也认为我们很牛逼，我们自己也认为很牛逼了那这个宪法怎么走这个路，有英国、法国给我们提供的经验有德国和日本给我们提供的教训，这两条路你自己选
这就是我今天要讲的话题，谢谢各位
