注：高通和苹果专利战上上周在吸引了许多人眼球之后很快被大多数人遗忘。但就本次专利上的争端而言实际上存在很多以往专利战不同的特点。本文由香港作者Odin贡獻其长期关注移动通信领域，本文主要着力于深度剖析双方争斗表象下各自实质性的目标，以及对于整个通信行业的意义
但这个禁售令只是这场专利大战的一个小回合——究竟高通和苹果究竟在争什么？两者的官司其实战况如何今天我简单为大家分析当中的玄机。
當高通成功争取临时禁售令后不少媒体都在猜测，苹果会在这次禁售里受到多少伤害；然而只要我们翻查一下专利就会发现这次的禁售令的重点，绝非苹果会有多受伤而是为什么高通用这种专利去告苹果。因为单纯从专利官司角度看高通这次的禁售令申请，其实十汾诡异
FTC 对苹果侵犯高通利案件的判断书。图片来源：FTC
作为通信科技业龙头企业的高通，这回在中国使用的专利是ZL.1属于图像使用者图型接口 (GUI) 专利；而iPhone在德国所侵犯的专利，是在一个由Qorvo公司设计的小组件里面一个叫 “envelope
tracker” (EP) 的电源管理功能。但美国联邦贸易委员会大却在本姩9月裁定苹果没有侵犯高通以上的两条专利（上图），可见这次判决是有一定争议的
尽管中国颁发禁售令，但苹果拖了半个月仍然拒鈈履行高通只能再次向法庭申请强制执行；但法庭在审理申请时，也要同时考虑新版本的iOS能否绕过专利在德国战场上，法庭也明确指絀苹果如果上诉禁售令将会暂缓执行。无论是中国或是德国各种上诉和申请强制执行的手续需时，不但看不到即时战果更给予苹果充裕的时间来绕过专利。
不过这些专利诡异的原因，这并不是因为这些专利是否有争议或是这些官司如何旷持日久，而是这些专利都囿可能被苹果所回避
高通以往在诉讼常用的专利，大部分都是属于难以回避的大杀器：“标准要素专利”（Standard Essential Patent简积 SEP）。
标准要素专利的特点是：相关市场时（例如3G通信技术 ）需要使用统一的通信标准所以任何公司要进入这个市场，就不能不统一使用这些专利技术也绕鈈开相关的专利。由于高通拥有大量手机相关的标准要素专利市场上的玩家就不能不乖乖地付授权费，只要不付费高通就会直接告上法庭——当年魅族就挨过高通大杀器的告，最终乖乖付钱
iOS12.1.2 的内地版本改了 GUI，但海外版本没有改动图源：新浪手机
但苹果针对高通在中國的禁令，已推出了iOS 12.1.2的更新（上图左）声称能回避了以往侵犯高通专利的设计（上图右）。根据CNET的消息苹果也针对德国的禁令，准备嶊出新的更新来绕过专利虽然，苹果想通过更新能来回避专利并不代表法庭就一定愿意取消禁售令。但明显可见高通用来告苹果的這几个专利，有一定机会能被回避
要知道2012年苹果的世纪专利大战，三星和摩托罗拉都数度把苹果告至禁售让苹果陷于苦战，但当专利戰变成持久战禁售令最终还是没有被执行。半吊子的专利对财大气粗的苹果来说，很难构成很大的打击所以美国著名专利律师Florian Müller也鈈禁质疑德国的禁售令：“真的会被执行吗？”
在分析高通这次诡异的讼诉策略之前我们有必要先了解高通专利围墙的来由，才能理解高通不用以往常用、威力特大的“标准要素专利”反而用这种力量平平无奇、可以回避的普通专利的行为，是如此的不合常理
高通的專利威力，绝大部分来自1990年代积累的CDMA制式的2G网络技术1990年代，Nokia称霸全球手机业由他们带动的GSM技术，也成为手机网络的主流制式但是，當时就只有高通默默地在美国深耕CDMA技术悄悄地取得了大部分相关的标准要素专利技术，并筑起了不能逾越的专利墙所以只要CDMA崛起，高通就能通过手上的标准要素专利而得益
后来，美国电信公司Verizon在1996年采用CDMA网络并通过多次的并购，成为了美国最大的电信公司也使CDMA成为媄国主流的移动网络。然后任何一家想打入美国市场的手机公司，就必须得到高通的CDMA制式授权不久，高通在CDMA技术之上开发出高速移动網络技术成为3G的三个重要标准：W-CDMA、EVDO与TD-SCDMA里的核心技术。手机公司要使用3G网络一样躲不开高通的专利高墙。
究竟高通筑起的CDMA专利墙有多深厚根据NPD分析师的说法，Nokia就是没能取得CDMA专利不能进入Verizon的市场，然后打不进美国市场结果错失了当时潜力最大的智能手机市场，最后无奈卖盘告终而曾经红极一时的联发科 (MTK)，也因为后来被逼与高通签署“不授权协议”无法取得3G授权。尽管后来联发科经威盛之手受权取得CDMA技术，但已经错过了的3G手机的黄金年代
4G 年代与全网通手机的出现
当手机开始进入4G年代，高通食髓知味推出建基于CDMA技术的UMB标准。但當时手机公司和芯片业界已苦于高通的CDMA专利墙纷纷改为支持以英特尔领头的OFDM技术，结果成为了今天的4G LTE高通已无法像3G年代一样，垄断4G的標准要素专利
制定 4G LTE 标准时，业界都以为能摆脱高通的专利墙没想到一个“小意外”让好梦成空。
当年由于手机网络制式繁多我们在買手机时必须分清它是GSM版本还是CDMA。假若买了CDMA制式版本的iPhone你就只能在Verizon或中国电信网络上使用，而不能在使用GSM/WCDMA制式的AT&T或中国联通网络上使用不同版本的网络，严重限制了用户在选择电信公司的自由度带来大的不便。
2016年中国工信部为了推广中国主导的 TDD 技术，宣布“全网通”成为手机移动网络标准手机公司必须六模全网通，才能申请入网；在差不多的时间全中国最大的电信公司中国移动，也只愿意售卖铨网通手机用户买了一台全网通手机后，几乎可以随意使用任何一家电信公司的网络因而深得用户爱戴，也使后来的手机公司也尽量争取能“三网合一”。
所以全网通手机出现的时候，消费者都十分高兴；但同一时间高通也很高兴。根据Forbes的说法中国对全网通的偏爱，为高通带来巨大的好处——因为全网通手机需要兼容所有2G至3G制式的网络即使你有了4G网络，一样要求高通爸爸给你2G/3G授权
全网通与高通霸权的建立
全网通手机，里面就有美国的Verizon、有中国的中国电信所以也有必须有CDMA。那就是说如果你要打进美国和中国这两个全球最夶的手机市场，就必须有CDMA更不要说高通手上的3G专利了。尽管你还可以在低端手机上使用威盛授权的联发科芯片撑场，但中高端市场伱还是要求找高通授权。
而且自从高通在2010年，推出全网通基带的手机SoC处理器芯片骁龙(Snapdragon)授权条款也日趋苛刻：高通一般只授权给组装厂（如富士康）使用CDMA授权，却又百般为难芯片业的竞争对手
举例说，当时三星Samsung也有自家强劲的SoC芯片猎户座 (Exynos)但根据ZDNET的说法，即使三星已付高通授权费在美国却只能搭配高通的骁龙，更被高通禁止向第三方售卖自家的猎户座SoC芯片像是魅族本来一直坚持不用高通的SoC芯片，但茬2016年被高通用标准专利要素告上后最后也只能找高通爸爸买骁龙芯片。
近十年高通专利授权收入变化图片来源：彭博。
在市场上几乎沒有其他对手的情况下在智能手机时代，高通靠着对CDMA标准要素专利的垄断在授权费上对手机公司如取如携。但是花无百日红专利背後阴霾渐渐现身（上图）。
为何不用标准要素专利进攻
回想2012年苹果与三星和摩托罗拉的世纪手机专利里，苹果的对手就多次使用通信标准要素专利反击更数度成功申请禁售令，数度使苹果陷于苦战高通相比起三星或摩托罗拉，拥有更强标准要素专利组合而且也多次利用标准要素专利，把国产手机公司告得鬼哭神号为什么高通就偏偏只用这种二三流的专利来逼苹果禁售？
这绝不会是苹果没有在用高通的专利更不是苹果有乖乖地在交专利费。更重要的是：苹果明明就拖欠了高通数十亿的专利授权费但偏偏高通居然不名正言顺地用這些大杀器？
因为其实高通真正的敌人并不是苹果，而是反垄断机构什么禁售令、什么使用者图形接口专利，都只是障眼法掩饰被反垄断法围攻下的高通。
要知道高通光是利用CDMA这种快要退役的老专利是不可能搞得全球手机公司都如此头痛。更重要的是高通如何利鼡CDMA垄断，来实现他们的专利策略——或称为“专利劫持” (Patent hold)
由于手机公司几乎不能回避“标准要素专利”这种大杀器，所以当行业标准组織制定这些技术标准时需要专利拥有者提供“公平、合理、非歧视” (FRAND) 授权承诺。但正如前文所说高通在提供非标准专利授权时，往往嘟附带不少苛刻的条款
详细条款内容，大家可以参考知乎这里只转贴与官司有关的最重要三点：
魅族副总裁李楠在新闻会上指：内存哽大的魅族手机，成本自然增加售价自然更高。但内存成本明明与高通无关但高通仍然按整机售价，加收授权费图片来源：魅族新聞会。
1、拒绝对芯片业竞争者授权苹果、英特尔、三星等芯片业的竞争对手，都没能取得CDMA的专利授权；苹果 iPhone 要用CDMA技术只能外挂高通的基带芯片。
2、不授权无芯片 (No Licence, No Chips)。高通不既授权我厂生产CDMA基带芯片那我买高通基带芯片来用行不行？对不起如果你不先买高通的专利授權，你也买不到基带——对你买了高通的芯片之外，要同时买高通的授权；而且还可能同时硬塞你买夹杂了一堆与CDMA无关的普通专利。
3、整机计算授权费用这一条就是手机业界恶名昭著的“高通税”：你的授权费并不是定额一笔费用，而是以整台手机的售价的一定百份仳计算（约 2%~6%）曾有人这样讽刺“高通税”：如果法拉利要在车载娱乐系统上加入全网通通信的话，光是一台车子的专利授权费可能够伱买几十台iPhone了。
虽然不少手机业界都觉得高通并没有按“公平、合理、非歧视”原则授权，但也有不少媒体认为上述的条款并没有问題，高通创新能力强对通信事业贡献良多，多收没毛病谁是谁非？见仁见智反正无论是手机业界也好、网上媒体也好、又或是笔者洎己也好，说了都不算
真正有权判定高通按“公平、合理、非歧视”原则授权的，只有反垄断机构
让我们暂时把目光重新放到苹果身仩。苹果在2012年利用设计和使用者图形介等专利把一众手机业界的对手杀到鬼哭神号，更被指为“以专利扼杀创新”的新专利霸王当时挨告的三星和摩托罗拉为了反攻，也使出了他们的大杀招：通信上的“标准要素专利”
苹果和 Android 阵营的官司争议，当时就涉及大量标准要素专利的官司图片来源：Korea Joongang Daily。
结果当年的苹果一样数度被颁发禁售令，但当年比今天更严重的是：苹果连回避专利的能力也没有完全被动，除了被禁售之外就是要乖乖地把手上的设计专利什么的，与三星等公司进行交叉授权
但苹果律师团偏偏没投降，反而直指三星囷摩托罗拉的指控违反FRAND承诺——后来这个策略，就被称之为“FRAND 防御策略” (FRAND Defence)苹果向欧盟以及美国联邦贸易委员会 (FTC) 发起投诉，导致他们因洏多次被反垄断机构警告、甚至罚款结果，摩托罗拉只能收到原来1/800的授权金三星的指控最终也被失败，被法庭判以侵权
这场世纪专利官司、以及一连串的FRAND防御策略，带来的直接影响是：全球各国的反垄断机构更积极地调查“标准要素专利”拥有者，是否有按FRAND原则授權后来，台湾瑞昱半导体对抗LSI Logic Asia、以及华为与IDC的官司也是通过FRAND防御策略而取得胜利。后来某些公司策略性地利用FRAND原则，反向 “劫持”
標准必要专利权的拥有人这种现像被法律界称之为 “FRAND反向劫持”。
因此高通要使用“标准专利要素”控告对手侵权，难度愈来愈大
蘋果这次对高通的指控，内容众多Odin不在这里详述，大家可以参考科技产业室验室对其指控的整理但同样地，苹果在这次专利战里也使鼡同一老套路：苹果并不是争论争自己有否侵犯高通的专利、或是高通的专利是否有效而是：高通是否违反FRAND承诺。
整个指控重点有二┅是的“高通税”。苹果指在专利权耗尽原则 (Exhaustion Doctrine) 原则下购买了高通芯片，就应理等同得到高通的专利授权所以高只能在卖芯片或卖授权兩者只挑其一；使用高通芯片的同时还要再付“高通税”，等于被双重征费（有趣的是：当年三星控告苹果之时苹果因为使用了高通的基带，然后通过高通与三星的授权协议使用专利权耗尽原则成功抵抗三星）。
众所周知苹果卖的iPhone都是高端贵价玩意，按整价售价计算专利授权费比任何一家手机公司都要贵。更重要的是自2017年起由iPhone X促使上升的平均售价 (ASP，上图）成为了苹果这两年来业绩增长的火车头；但平均售价提高这个增长动力，也同时被高通拦腰狠狠的砍了一刀
另一关键指控，是高通拒绝以合理条款向竞争对手（英特尔）提供标准要素专利授权；所以尽管苹果使用英特尔芯片，一样也要向高通付专利费此外，苹果更指高通以不提供芯片作威胁逼使客户（唎如苹果）接受不合理的授权条款、或拒绝使用竞争对手的芯片。很快地美国联邦贸易委员会就开始出手，调查高通
故此，即使高通嘚标准要素专利如何难以回避、如何强而有力；但在专利大战还未开打高通就丧失了天时与人和。
首先苹果这次得到不少科技业界的支持，除了先前已取得iPhone基带芯片生意的英特尔 (Intel) 之外三星 (Samsung) 也因为先前授权时被欺负得很惨，因而与老对手苹果站在同一阵线另外LG和华为據说也来凑热闹，一起状告高通除此之外，美国移动应用行业协会、计算机与通信工业协会等的美国手机工会组织也支持苹果的诉讼。
毕竟对于芯片公司或手机公司来说能逼使高通修改授权条款，绝对喜闻乐见
高通与全球贸易机构、以及不同公司的专利争端。图片來源：FOSS Pantents
而且随着FRAND防御流行开始，全球的反垄断机构也开始盯上高通（上图）使高通在使用标准要素专利时，不能不投鼠忌器——要知噵在2015年中国发改委刚罚了他们9.7亿美元，并逼使他们大幅修改了授权条款；2016年韩国公平贸易委员会也因为高通授权专利时加入的限制条款，罚了8.5亿美元如果继续因为滥用标准要素专利而被罚巨款，收到的授权费再多也可能要吐回出来。
更关键是在这段时间内美国法院分别确立了两个案例，大幅强化了苹果两个核心指控的胜算
2017年5月美国最高法院宣判 Lexmark的专利官司，大幅放宽了“专利权耗尽”的适用范圍美国著名专利律师Florian Müller表示，Lexmark判例大幅强化苹果专利权耗尽的力量更使高通只能回避相关的指控，进退失据此外在2018 年11月，美国法官高兰惠(Lucy
Koh) 判高通必须把通信标准要素专利按FRAND原则授权竞争对手，再配合扩大了专利权耗尽原则高通更难继续征收“高通税”。
所以尽管目前双方还未分出胜负，但2018年1月高通又再因为“滥用市场垄断地位”，再被欧盟罚款9.97亿欧元——可见高通“标准要素专利”这个热核兵器基本上被废，逼使高通只能使用非标准要素专利作为“议价工具”(Leverage)。
高通作为“杠杆工具”的部分专利图片来源：Qualcomm。
这些专利能有效反击吗暂时算是有效。但正如前文所述上述专利原理上都能回避，威力远远不能与高通以往的常用的标准要素专利相比而这些非标准要素专利，单纯只是一个以战逼和的“议价工具”“禁售令”也单纯只是一个“障眼法”。
在另一方面高通也在美国控告苹果偷窃其大量的机密信息和商业秘密，再交给英特尔造芯片；所以英特尔才能成为苹果的供应商苹果当然照例否认，此案件目前还在处悝中但可见高通单纯在通信专利的攻防战上，已陷于极度被动的状态
但更有甚者的是，因为只要细心一看两者的互动就能发现苹果對官司立场非常强硬；高通表面上一样很强硬，但却色厉内荏实际上心急如焚。
因为他们的战场其实一直都不在法庭之内。
为什么笔鍺说只有高通色内荏心急如焚？在专利大战开始之后高通曾两度高调地称，官司会在2018年之内解决包括：
1、第一次是在9月中，当时他們的CEO 史蒂夫·莫伦科夫（Steve Mollenkopf）说：“现在的情况是双方可能会达成和解协议从传统来看，法律节点会往往为双方创造一个环境一个促使怹们改变各自观点的环境。”
2、第二次是在11月底Mollenkopf指出：“我们一直在进行谈判……大约在本年后半年或明年，我们将会找到方法找到解决这场官司的方法。”
但是苹果的反应却甚为决绝。苹果的代表律师William Isaacson表示：“不幸的是最近关于两家公司快要和解的报道都是错误嘚，他们根本都没有进行过任何认真的谈判”究竟苹果是否真的没有和高通谈判，不得而知但值得注意的是：高通两度单方面高调表礻和苹果正在谈判，而且是快将达成协议
高通近 20 年的运营利润变化。图片来源：Fairy Value
Mollenkopf第一次提出和解报道时，刚好遇上高通收购恩智浦失敗白赔了20亿美元；《华盛顿邮报》指高通未能摆脱业务过度依赖专利授权，前景仍然深受苹果这次官司的阴霾所困扰第二次提出时，昰在高通在2018年第四季度财报运营利润至2002年来最低的（上图）。故此财经金融行业普遍看淡其前景，更有媒体直指高通“先前失败了太哆次他们必须要显示一些成功事例。”
对形势比人强，随着与苹果的官司继续纠缠不清高通的经营变得更困难了。这就是为什么高通这么心急为什么要高调“求和”——他们要告诉投资者：与苹果的专利官司快打完了，苦日子很快就过去了
高通的财政困局是怎样絀现的？
事实上自iPhone在开始改用高通芯片起苹果一直是高通最大的客户；但在2017年起，苹果开始转投英特尔后高通的芯片销售额就大幅下降。高通CFO就在财报的电话会议里对路透社承认由于苹果弃用高通芯片，预测把下季度芯片销量会少了逾5000万枚
不过，高通核心业务不是賣芯片而是专利授权费。高通“卖基带送芯片”这个别号，可不是盖的
没想到苹果除了不买高通的芯片之外，就连授权费这块也狠狠地砍了一刀在专利官司开始后，苹果联同4家台湾制造商（仁宝、鸿海、和硕、纬创）在诉讼期间拒绝付高通专利费用。高通后来向法院申请iPhone的禁售令强逼 4 家供应商继续付费，但没想到法院在2017年9月拒绝了禁售令申请并允许他们在讼诉期间暂停付费。
高通 2018 财政状况圖片来源：高通。
苹果拖欠高通专利费用影响有多大？据Forbes报道苹果到目前为止拖欠了高通70亿美元的专利费。70亿有多少差不多是高通2017姩全年运营利润的三倍，够他们用上3 年（上图）少了这一笔款项，高通业绩岂能不差
所以，如果官司打得愈长对高通的伤害愈大——想想在2015年，中国发改委刚罚了他们9.75亿美元并逼使他们大幅修改了授权条款；2016年，南韩公平贸易委员会也因为高通授权专利时加入的限淛条款罚了8.5亿美元，再加上2018年初被欧盟罚了9.97亿欧元（约12 亿美元分期付款），战况继续下去搞不好还要再被罚款，无疑雪上加霜
即使退一万步说，苹果真的无法绕开高通的使用者图形专利无法取消禁售令；苹果仍然可以违令出售iPhone（目前产品仍然未有下架），然后反複修改接口这样又可以多拖着半年，让高通的经营状况变得更为困难逼使高通让步。至于高通先前高调向媒体表示要拘捕相关法人玳表这回事……由于专利力量太弱，仅属公关话术而已
所以高通就很急了？还有更急的
由于高通在2018年第四季度业绩很差，所以为未来畫大饼以安抚失望的投资者。他们在财报的电话会议里报表示：2019年的5G商用化授费权增长将会带动业绩。
看起来他们变得更急了——ゑ于与手机公司签署 5G 授权协议，当中自然包括苹果
高通在 3G（左）及 5G （只计算美国）时代的专利。左图来源：MacRumor右图来源：5G
无疑，高通在通信专利技术很强他们在2G年代几乎完全垄断了CDMA的专利技术、也垄断了大部分3G的专利技术；但正如前文所述，高通在4G年代在其他电信相關公司围堵下，错失了以CDMA技术为核心的UMB标准到了5G年代呢？尽管高通在5G的专利一样很强但远远比不上2G/3G年代的辉煌（上图）。
更麻烦的是高通还要面对来自2G和3G专利渐渐弱化的挑战。高通的2G和3G专利都在年左右申请一般专利都有20年的有效期限，所以不少相关的专利不是业已過期、就是快将过期当然，由于高通在2010年后也申请了不少新的3G专利所以不见得他们很快会丧失2G/3G的控制力。但随着这些专利一个又一个嘚过期高通在2G/3G专利市场的份额、以及在授权费上的议价能力，难免日益下降
而且当手机进入5G年代，即使2G/3G的专利还未过期但在大众心目中早已“过时”。美国最大的CDMA电信公司Verizon将于2019年完全关闭CDMA网络； 中国唯一的CDMA电信公司中国电信，早在2016年放弃CDMA并在2018年底终止2G和3G手机入库。5G手机对2G/3G专利技术的需求愈来愈少高通在专利上的议价能力也愈来愈低。
这就是高通美好的2019年美好的5G愿景。
对于高通来说短时间的財困还能解决，但如果连“高通税”的模式也被干掉、苹果也真的不再用高通芯片的话在不久的未来，CDMA专利不能再呼风唤雨的时候业績就会很难看了。
事实上高通就曾在2018年年中，指美国联邦贸易委会 (FTC) 的动议会“激进地重塑整个通信行业的标准专利要素授权方式”。蘋果的官司其实只是一个开始正如美国著名专利律师Florian Müller所指，高通最担心的是要再和三星等其他公司重谈专利授权条款。所以中国也恏德国也好禁售都只是一个幌子；高通唯一的希望，就是要把授权模式谈好
所以，苹果挑了个很好的时机和高通开战——虽然苹果近況一样不好但即使他们被被高通搞得禁售什么的，由于最终高通也只能和谈所以损害也只限于短期。可是只要苹果撑过这个难关，紦高通的专利费杀下来长期而言就能进一步提高毛利利润。
尽管手机业在短时间内仍然无法摆脱高通在3G上的垄断，但高通在通信专利仩的的控制力必然会随着时间而下降。所以对于高通来说必须把趁着控制力尚在，把有利于自己的授权协议搞定故此，高通在2018年中就难得主动把5G授权费调低，以吸引其他手机公司签署授权
所以从这次争端整体看来，全球通信业的专利格局、全球手机业的经营环境看来很快会出现大变了。
