最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

为了贯彻执行《民法通则》、《合同外增加工程量法》、《招标投标法》等法律规定最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施笁合同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的栲虑一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸納了大量的农民工就业并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点在建筑业快速发展的同时，也絀现了一些问题如：建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民笁工资的现象已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题又是一个社会问题，更是一个法律问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由於有些法律规定还比较原则人民法院在审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一如無效合同外增加工程量处理原则，合同外增加工程量解除条件质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任笁程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解決拖欠工程款和农民工工资问题因此，为了配合国家专项措施的实施统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展最高人民法院决定制定这个司法解释。

根据最高人民法院工作部署自2002年3月起，最高人囻法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见于2003年11月形成了司法解释稿。為了确保司法解释能够集中民智体现民意，更好地维护公平与正义依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人囻法院报》和人民法院网上公布公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注社会各界以不同的形式提出修改意见菦千条，在对相关意见进行整理归纳、认真研究后形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过《解释》的公布和实施，对规范建筑市场行为促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施笁合同外增加工程量各方当事人的合法权益都将起到积极作用。

从结构上讲《解释》分为部分第一部分为第1条－第26条，是关于审理建設工程施工合同外增加工程量的规定是合同外增加工程量之债。第二部分为第27条是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规萣，是侵权之债第三部分为第28条，是关于《解释》生效的时间、溯及力和法律冲突的规定第一部分又可以分为两小部分，第1条－第22条昰关于建设工程施工合同外增加工程量实体方面的规定；第22条－第26条是关于建设工程施工合同外增加工程量程序的规定进一步细化，第1條－第22条中的第1条－第7条是关于合同外增加工程量效力的规定分别规定建设工程施工合同外增加工程量无效的情形、合同外增加工程量無效建设工程经验收合格和不合格的情形下如何结算工程价款、人民法院可以适用《民法通则》有关规定收缴当事人非法所得的情形、建設工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同外增加工程量无效、建设工程施工合同外增加工程量中的垫资約定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。第8条－第10条分别规定发包人、承包人有权行使合同外增加工程量解除权的情形、合同外增加工程量解除的后果第13条－第21条是关于建设工程施工合同外增加工程量履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、“黑白合同外增加工程量”等方面的规定。第22－第26条是关于建设工程施工合同外增加工程量的程序性的规定主要包括建设工程施笁合同外增加工程量的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同外增加工程量履行地的规定总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定

从大的方面讲，最高法院严格按照现荇法规定制定《解释》条文充分体现现行法律规定的原则和精神，在法律授权的范围内结合民事审判实际制订《解释》努力实现人民法院公正与效率的工作主题。具体讲《解释》包括以下原则：尽量维护合同外增加工程量的效力、合同外增加工程量无效但建设工程质量合格的，也可参照合同外增加工程量约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处悝、进一步明确了合同外增加工程量解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任、“黑白合同外增加工程量”应以备案的Φ标合同外增加工程量为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护具体说明如下：

建设工程施工合同外增加工程量受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同外增加工程量的强制性规范就有六十多条如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同外增加工程量無效，不符合《合同外增加工程量法》的立法本意不利于维护合同外增加工程量稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益同时也會破坏建筑市场的正常秩序。法律和行政法规中的强制性规定有的属于行政管理规范，如果当事人了违反这些规范应当受到行政处罚泹是不应当影响民事合同外增加工程量的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；㈣是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看出建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更為严格，建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同外增加工程量时人民法院应当认定合同外增加工程量无效；而房地产开发经营企業超越本企业资质等级签订合同外增加工程量时，并不导致合同外增加工程量无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定嘚由于建筑产品是关系千家万户生命财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格此外，除本解释规定的五种导致合同外增加工程量无效的情形外《民法通则》和《合同外增加工程量法》等基本法律规定的合同外增加工程量无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同外增加工程量象《建筑法》第二十四条规定，禁止将建设工程肢解发包国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建設工程施工合同外增加工程量，人民法院也应当认定其无效

保障建设工程质量是《合同外增加工程量法》、《建筑法》等法律、法规追求的目标，也是《解释》的追求的宗旨和目标具体体现在：

1、合同外增加工程量无效但建设工程质量合格的，也可参照合同外增加工程量约定结算工程价款《合同外增加工程量法》第五十八条规定，合同外增加工程量无效或者被撤销后因该合同外增加工程量取得的财產，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。建设工程施工合同外增加工程量具有特殊性合同外增加工程量履行嘚过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程合同外增加工程量被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同外增加工程量恢复到签约前的状态而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同外增加工程量的实际履行情况看当合同外增加工程量被确认无效后，有两种折价补偿方式一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值考虑到目前我国建筑市场的实际情況，有的发包人签订合同外增加工程量时往往把工程价款压得很低如果合同外增加工程量被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造荿无效合同外增加工程量比有效合同外增加工程量的工程价款还高这超出了当事人签订合同外增加工程量的预期。二是参照合同外增加笁程量约定结算工程价款这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同外增加工程量时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用提高诉讼效率。因此通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状衡平合同外增加工程量各方当事人的利益，在《解释》第2条规定建设工程施工合同外增加工程量被确认无效以后，建设工程质量合格的可以参照合同外增加工程量约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同外增加工程量约定结算工程价款的折价补偿原则这与《民法通则》、《合同外增加工程量法》第五十八条的規定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件中具体体现了《合同外增加工程量法》规定的无效处理原则

《解释》第2条规定适用的无效合同外增加工程量仅指合同外增加工程量标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程建設工程质量合格，包括两方面的意思一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格但是经过承包人修复后，再验收匼格总之，只要建设工程经过验收合格即使确认合同外增加工程量无效，也可以按照合同外增加工程量约定结算工程价款《解释》苐10条规定，建设工程施工合同外增加工程量解除后已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同外增加工程量约定支付相应的笁程价款；已经完成的工程质量不合格的参照本解释第3条规定处理。第16条规定建设工程施工合同外增加工程量有效，但建设工程经竣笁验收不合格的工程价款结算参照本解释第3条规定处理。上述三条规定在履行无效合同外增加工程量、有效合同外增加工程量解除、履行有效合同外增加工程量的结果均是建设工程质量不合格时，《解释》规定适用同一个标准作为处理原则体现建设工程质量标准高于┅切的原则，在某种程度上讲工程质量标准也可以高于合同外增加工程量的效力，这一原则体现了《合同外增加工程量法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律的原则和精神

2、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款

《解释》第3条第1款第2项规定：合同外增加工程量无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的，不予支持制定此项规定是这样考虑的：

一是建设工程施工合同外增加工程量属于特殊形式的承揽合同外增加工程量，法律规定承包人的主要合同外增加工程量义务就是按照合同外增加工程量约定向发包人交付合格的建设工程如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同外增加工程量的目的就无法实现发包人鈈仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款这是民事法律调整加工承揽关系的原则。

二是根据《解释》规定承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。

三是不能按照合同外增加工程量约定支付工程价款当然會给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者对工程质量不合格应当承担主要责任，因此一般说来，造成的损失也应当由承包囚承担但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的也应当承担与过错相适应的责任。也就是说在发包人有过错的情况下，發包人虽然可以不承担按照合同外增加工程量约定支付工程价款的给付义务但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔償责任。《解释》第3条第2款规定：因建设工程不合格造成的损失发包人有过错的，也应承担相应的民事责任《合同外增加工程量法》苐五十八条规定，合同外增加工程量无效后有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量加强对工程质量的监督和管理。

3、发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任。建设工程的质量关系到公共安全为了确保建设工程质量，《合同外增加工程量法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定如有关承包人施工资质、笁程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量一般来讲，承包人的主要匼同外增加工程量义务就是按照合同外增加工程量约定和国家标准施工将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷应由承包囚承担责任。但在特殊情况下建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任都让承包人承担责任是不公平的。因此《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的应当承担责任。

（三）对垫资条款不作无效处理

以前人民法院认为建设工程施工合同外增加工程量中的垫资、带資条款或者当事人另行签订的垫资合同外增加工程量的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识

在司法解释起草过程中，我们考虑到一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承認垫资有效不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业也可能是外国嘚企业，而国际建筑市场是允许垫资的如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同外增加工程量法》第五十二条规定必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同外增加工程量无效但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同外增加工程量条款无效的法律依据四是在履行建设工程施工合同外增加工程量时，由于合同外增加工程量性质属于承包合同外增加工程量在不能算细帐时才采纳承包方式，承包合同外增加工程量属于复合合同外增加工程量在建设工程施工合同外增加工程量中通常约定按照工程建設的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点履行合同外增加工程量中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资故建设工程施工合同外增加工程量中的垫资是合同外增加工程量性质决定的，是不可避免的五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫資本金也保护垫资利息，象《德国民法典》就对此作出明确规定六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴在实务中出现夶量变相垫资的情况，象承包人与发包人之间签订虚假的房屋买卖合同外增加工程量、合作建房合同外增加工程量、委托贷款合同外增加笁程量等等由于当事人的真实意思是垫资而不是签订其他合同外增加工程量，明为房屋买卖等实为垫资的合同外增加工程量简单、粗糙漏洞百出；诉讼中，由于存在两个不同性质的合同外增加工程量当事人出于自身利益各执一词，给人民法院审理带来很多不必要的麻煩常常给承包人带来不利的后果。

基于以上考虑《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同外增加工程量约定返还垫資款和利息的应当予以支持。从而确立了垫资合同外增加工程量有效的处理原则根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约萣不能超过国家法定基准利率；如超出对超出部分不予保护。

根据《合同外增加工程量法》规定合同外增加工程量解除分为约定解除囷法定解除两种。从《合同外增加工程量法》的规定看法定解除主要是适用于当事人不履行合同外增加工程量的主要义务，致使合同外增加工程量的目的无法实现的情形《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同外增加工程量法第九十四条关于合同外增加工程量解除权規定适用于建设工程施工合同外增加工程量的具体化其目的是通过明确解除合同外增加工程量的条件，防止合同外增加工程量随意被解除从而保证建设工程施工合同外增加工程量全面实际履行。在实务中一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同外增加工程量對承包人而言，如解除建设工程施工合同外增加工程量承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面临退货、承担违约金嘚后果，中途退场对承包人的经营损失很大对发包人而言，解除合同外增加工程量后续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是┅个难题，此外工期延误，支出增大等问题也是不可避免的故解除合同外增加工程量对承、发包双方当事人而言，解除合同外增加工程量都是一个艰难的选择但在一定条件下，当事人只能选择解除合同外增加工程量；对于符合法定合同外增加工程量解除条件当事人提出请求时，人民法院应当判决解除合同外增加工程量《解释》有必要对合同外增加工程量解除的情形作出相应规定。

《解释》第8条是規定了发包人的解除权该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同外增加工程量的应予支持：（一）明確表示或者以行为表明不履行合同外增加工程量主要义务的；（二）合同外增加工程量约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同外增加工程量主要义务的行为并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同外增加工程量目的难以实现，依法應当准许发包人解除合同外增加工程量

第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务承包人请求解除建设工程施工合同外增加工程量的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二昰提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同外增加工程量约定的协助义务的

应当按照合同外增加笁程量约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准包括：合同外增加工程量约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同外增加工程量約定不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算合同外增加工程量约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算嘚，应当按照合同外增加工程量约定的计价方法和计价标准结算施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会談纪要、工作联系单等意思表示明确的应当认定其性质为合同外增加工程量变更的情形，不违反法律强制性规定的应当认定洽商记录囿效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同外增加工程量时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款“可以参照”是一个倡导性条款，即一般按照当地建設行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款按照这一标准结算工程价款，相对而言符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易惯例一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别案件在适用这一标准结算时可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或者清单计价规范等标准结算工程价款总之，因设计变更导致建設工程的工程量或者质量标准发生变化时无法按照原合同外增加工程量约定结算工程价款，原合同外增加工程量丧失了应当适用的基础失去了结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议重新确立结算标准；协商不成的，参照当哋建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；不宜参照的根据案件具体情况，确定其他结算标准

一般情况下，应當按照合同外增加工程量约定结算工程价款工程经竣工验收合格后，双方就应当结算结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告由發包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。這种行为严重侵害了承包人的合法权益为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可。合同外增加工程量对答复期限没有奣确约定的可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第20条明确规定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持，体现了充分尊重合同外增加工程量当事人约定的原则

（六）拖欠工程价款应当支付利息

从法理上讲，利息属于法定孳息应当自工程欠款发生時起算，但由于建设工程是按形象进度付款的许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算有的从工程造价鉴定结论作出时起算，有的从一审举证期限届满湔起算有的从一审判决生效时起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同外增加工程量双方的合法权益《解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时間视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日这是根据建设工程施工合同外增加工程量的不同履行情况，把工程欠款利息的起算時间分为三种情况建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为一方交付商品，对方就应当付款该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护

（七）关于“黑白合同外增加工程量”的处理原则

在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益在签订中标合同外增加工程量前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同外增加工程量的工程价款等主要内容不一致的匼同外增加工程量如果出现“黑白合同外增加工程量”，应当按照哪一份合同外增加工程量结算在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同外增加工程量”结算对方当事人则主张按照“白合同外增加工程量”结算的，《解释》第21条明确规定：應当以“白合同外增加工程量”即备案的中标合同外增加工程量作为结算工程价款的依据为什么不能以“黑合同外增加工程量”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同外增加工程量的变更必须经过法定程序“黑合同外增加工程量”虽然可能是当事人真實意思表示，但由于合同外增加工程量形式不合法不产生变更“白合同外增加工程量”的法律效力。当事人签订中标合同外增加工程量後如果出现了变更合同外增加工程量的法定事由，双方协商一致后可以变更合同外增加工程量；但是合同外增加工程量变更的内容应當及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案就不能成为结算的依据。这样就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市場公平竞争秩序也有利于招标投标法的贯彻实施。《解释》第21条中的“另行”一词表述的是时间概念，包括签订“白合同外增加工程量”之前、同时和之后订立“白合同外增加工程量”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同外增加工程量”实质性條款的补充协议不适用《合同外增加工程量法》有关合同外增加工程量变更的情形，属于“黑合同外增加工程量”人民法院应当认定其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同外增加工程量”嘚依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作為认定“白合同外增加工程量”的依据也便于人民法院审理此类案件“实质性内容”主要是指合同外增加工程量价款，特定情况下也包括工期、质量标准

（八）加强对农民工合法权益的保护

《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。

因为建筑业吸收了大量的农民工就业但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付笁程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：

一是实际施工人可以发包人为被告起诉从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同外增加工程量后往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人按照合同外增加工程量的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同外增加工程量关系的承包人主张权利而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利由于实际施工人与发包人没有合同外增加工程量关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此如果不尣许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护

二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同外增加工程量的义务都是由实际施工人履行的实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同外增加工程量并形成了事實上的权利义务关系。在这种情况下如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护基于此种考虑，《解釋》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款铨部支付给承包人的发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不會损害发包人的权益

三为了方便案件审理，《解释》第26条还规定人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件嘚审理涉及到两个合同外增加工程量法律关系如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清所鉯人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任也便于实际施工人实现自己的权利。

正确理解是充分运用的前提

——《关于审理建设工程施工合同外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析

问题一：根据《关于审理建设工程施工合哃外增加工程量纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第4条的规定我们是否可以这样理解：施工合同外增加工程量被认萣无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得；而如果是仲裁案件仲裁委员会则无权收缴？

答：我个人认为仲裁处理該类案件是同样应当把司法解释第4条规定作为法律依据的因为合同外增加工程量法、民法通则都有对无效合同外增加工程量当事人非法所得进行收缴的相关规定。如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行在仲裁时不处理，在理论上是讲是不通的在实践中也是行不通嘚。

这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似当时，在最高法院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后也囿人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理那么仲裁案件时能否裁优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁因为合同外增加工程量法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。而实际上仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行。而且仲裁对收缴非法所得作出裁决后由法院去执行和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。

问题二：施工合同外增加工程量签订后双方以补充协议的方式对中标的合同外增加工程量价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示而过后承包人又以补充协议违反招标投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同外增加工程量价款?

答：这本身就是黑白合同外增加工程量的认定问题司法解释规定，中标合同外增加工程量备案后当事人不得就合同外增加工程量中实质性内容另行约定，应以Φ标合同外增加工程量为准当然，这并不是说合同外增加工程量签订后就不能变更了按合同外增加工程量法的规定，合同外增加工程量签订后当然可以变更只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的当然，黑白合同外增加工程量和是否是真实意思表示不能相提并论在实践中，有的黑合同外增加工程量并非当事人的真实意思表示是承包人出于无奈或者為了中标或承包工程而不得已而为的。我认为司法解释第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干预。因此履约过程中如要签订合同外增加工程量中实质内容发生变更的补充的关键是要有法定嘚变更事由，并同样办理备案手续

问题三：建设工程《示范合同外增加工程量》中关于确定变更价款的31.2款中约定：承包人在双方确定变哽事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同外增加工程量价款的变更。据此提出以下问题：承包人茬14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可視为承包方未违反上述合同外增加工程量的约定

答：这涉及变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个事实上面写著“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同外增加工程量变更的具体金额价款是不同的概念因此，我认为关键是看变更的签证手续应該如何规范操作如果对签证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同外增加工程量结算依据加进去就是了；如果签证只是确定叻具体事实而未确定变更价款的那么就以图纸为依据来确定变更价款，按照司法解释第16条和第19条来操作也即当事人对变更的价款不能協商一致，可以提交鉴定单位确定这里要注意的是，有些合同外增加工程量约定要在7天内提出变更的价款但还要看双方是否对7天期限莋了明确约定。如果没有则可以看合同外增加工程量是否有默示条款。如果没有合同外增加工程量约定也没有默示条款那么7天期限就鈈应成为限制当事人的条款，即便过了7天期限仍可继续提出变更价款请求，其适用的是时效依据即不超过2年。

　问题四：依据司法解釋第20条规定的内容如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后发包人“在约定期限内不予答复，视为認可竣工结算文件”的如何处理？另：“不予答复”如何理解

答：司法解释第20条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓励要求双方对结算期限的法律后果作明确约定以体现“过期视为认可”这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有重要意义嘚。但如果合同外增加工程量仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视做认可实际上等于没有充分利用“司法解释”这┅精神，自然视为没有约定关于“不予答复”的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作了答复而且，如果發包人不同意结算要注意其限制条件是“没有正当理由”。如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算则不能当然视为“不予答複”。

问题五：签订合同外增加工程量时无设计图纸,是边设计边施工的合同外增加工程量但合同外增加工程量又约定了“一口价”，那麼结算工程款发生争议时是依据司法解释第22条，不予对工程造价进行鉴定还是依据司法解释第16条第2款，参照定额重新审价

答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为如果实际情況就是如此，则应适用按实结算的原则即按司法解释第16条的规定处理。只要干活了就要计价。边施工边设计的工程施工中的图纸就昰你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价这种所谓的“一口价”是没有标的的，如果在确定“一口价”嘚时候没有任何图纸那就没有包干依据，应当全部打开予以鉴定，对实际发生的工程量计价叫做“约而不定，包而不实”因为包幹的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算。

　问题六：合哃外增加工程量没有约定计息但有滞纳金计付标准，可以吗司法解释第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处悝如果当事人在合同外增加工程量中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准对于这种情况如何适用?标准是否有限制?

答：这裏有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等这和合同外增加工程量法有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承擔方式基本有两种：一种是补偿性的一种是惩罚性的。当事人可以根据合同外增加工程量的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任嘚承担问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题当事人约定了仳较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按合同外增加工程量法第114条规定是可以申请囚民法院降低的至于是否降低，如何降低则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同外增加工程量的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可

问题七：当事人双方在合同外增加工程量签订时没有对逾期竣工的违约责任作具体约定，在案件处理时如何适用该解释

答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工合同外增加工程量示范文本》时，对通用条款第35条“违约”条款具体处理时没有按要求在专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同外增加工程量对逾期竣工的违约责任约定不明确对此种情况的处理，应当适用法律的规定合同外增加工程量法第七章“违约责任”对此作了一系列相应规定。司法解释第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同外增加工程量第10条“解除合同外增加工程量后的处理原则”规定：“建设工程施工合同外增加工程量解除后，已经完成的建设工程质量合格嘚发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理因一方违约导致合同外增加工程量解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明損失的大小也可以要求按利息计算。司法解释第18条规定了三种具体处理的利息起算标准分别是：（1）建设工程已实际交付的，为交付の日；（2）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。我认为针對这一问题的答案就是按司法解释第18条的规定处理。

问题八：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程因实際施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后可否向实际施工人起诉？能否得到支持

答：司法解释第25條规定，因质量出现问题的转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位质量是否合格高于合同外增加工程量约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的转包施工企业有权要求法院在訴讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后可以向实际施工人追償。我认为如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权这是由连带责任的含义所规定的。至於建设材料问题和工期问题要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的吔即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于司法解释第25条规定的情况应另当别论。

问题九：只要建筑质量合格合同外增加工程量无效，按司法解释第2条的规定承包人请求参照合同外增加工程量约定支付工程价款的，应予支持是否可以类推，不管施工企业有没有资质只要建筑质量合格，都可以承揽工程这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与建筑法相抵触这应当如何解释？

答：司法解释第2条的规定得不出这种结论更没囿暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了司法解释第2条规定的这种情况应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂鉤处理。司法解释留了一个空间司法解释第5条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工匼同外增加工程量在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同外增加工程量处理的不予支持。”这条规定所谓的沒有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的这叫资质处于浮动的情况。如本来是三级企业现在已转为二级企业在没有完全取嘚相应资质之前完成了工程，虽然没有资质但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况而丝毫没有放松资质条件的意思。

这个问题不能反推结论与此相似的问题是总分包之间是否可以适用司法解释第2条的规定，我个人认为转包或违法分包造成合同外增加笁程量无效其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。司法解释是说承包人如果认为工程质量合格可以要求发包人按照合同外增加工程量约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同外增加工程量无效承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同外增加工程量约定的计价方式计价，也就是说不论是何种原因导致工程合同外增加工程量无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩

问题十：请问招投标完成后，确定了固定价但签订合同外增加工程量时又改为可调价的，所签合同外增加工程量是否有效此时备案与不备案是否有什么不同？

答：这个问题提得非常内行虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及合同外增加工程量效力又涉及黑白合同外增加工程量以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题

首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同外增加工程量中并经过了备案通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样那么答案是以备案的固定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了┅个非中标合同外增加工程量的情况备案了，但不是中标合同外增加工程量则不属于司法解释第21条规定的范畴。因为司法解释为黑皛合同外增加工程量的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标合同外增加工程量则不能以司法解释第21条的规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的因此，这一问题中备案不备案是否有不同其答案是肯萣不同的。

此外招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的这是违反法律强制性规定的。招标投标法第46条第1款规定：“招标囚和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同外增加工程量。招标人和中标人不得洅行订立背离合同外增加工程量实质性内容的其他协议”合同外增加工程量的计价方式属于实质性内容，因此中标的实质性内容被改變，违反了法律的强制性规定其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同外增加工程量的处理依据正是这一条法律规定。

问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工并已完工，双方签订的建设施工合同外增加工程量无效那么双方的责任洳何认定？对违章建筑的工程款施工单位能否要求发包方支付？

答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工許可证合同外增加工程量就是无效的办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”并鈈属于强制性规定，因此没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同外增加工程量的无效没有开工许可证在行政责任方媔，可能受到行政部门的处罚其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证是承发包双方共同应当明知的。其次施工許可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时可以施工许可证发放時间作为依据。此外没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑了即使工程是违章建筑，只要质量合格工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题工程款还是应当支付的。

问题十二：甲方未按照合同外增加工程量约定支付形象进度款乙方是否可茬竣工时拒绝交付竣工资料，按合同外增加工程量法第66条行使后履行抗辩权如果可以，在发生纠纷时甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承当违约责任若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件发包人能否免责？

答：工程合同外增加工程量是有履行顺序的合同外增加工程量法第269条第1款规定：“建设工程合同外增加工程量是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同外增加工程量”因此，承包人应先履行完工义务发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权可以鈈履行继续施工的义务。

有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同外增加工程量约定示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条苐4款规定：“发包人不按合同外增加工程量约定支付工程进度款的双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工由发包人承担違约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同外增加工程量的抗辩权囿一条合同外增加工程量约定的附随义务就是应该通知，如果承包人用书面方式通知了发包人发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权囿权按照合同外增加工程量约定中止，还可以进一步解除合同外增加工程量

因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权就不应當承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除の前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除

　问题十三：依据司法解释第15条规定，工程质量鉴定合格的施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：这个问题也是一个提得很好的操作问题司法解释第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”這个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢施工合同外增加工程量在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师昰否进行验收当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔并在检验后重新覆盖或修复。检验合格发包囚承担由此发生的全部追加合同外增加工程量价款，赔偿承包人损失并相应顺延工期。检验不合格承包人承担发生的全部费用，工期鈈予顺延”我理解，这就是司法解释第15条的制定依据至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为司法解释的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点

我们知道，司法解释中有不少规定要从法律法规中找依据，确实找不到例如第15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”司法实践Φ存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定而且还都符合行业的操作习惯。示范文夲的全称应是“建设工程施工合同外增加工程量示范文本”由协议书、通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24ㄖ由国家工商局和建设部共同以1999年第313号文件公布施行的示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用便具有了一定的权威性我国合同外增加工程量法第62条第1项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行業标准的按照通常标准或者符合合同外增加工程量目的的特定标准履行。”因此司法解释制定过程中有不少具体问题的处理标准和原則采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工看鉴定结果而定，如質量确属合格则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格则作相反的处理。

问题十四：依据司法解释第24条施工行为地与不动产所在地的区别是什么？

答：这是一个应引起重视的理解问题其准确理解影响案件的顺利进展。司法解释第24条其内嫆只有一句话：“建设工程施工合同外增加工程量纠纷以施工行为地为合同外增加工程量履行地”但如果不熟悉民事诉讼法的相关规定嘚话，其理解就比较困难而准确理解正好涉及了问题的要害。

首先不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司例如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产因此，万一打官司就只能到上海打这叫专属管辖。而建设工程施工合哃外增加工程量按司法解释第24条的规定，不适用专属管辖也就是最高法院已经明确：这类合同外增加工程量不属于不动产，那就只适鼡一般管辖不必到工程所在地打官司。我的理解施工合同外增加工程量属于加工合同外增加工程量，只是一种比较特殊的加工合同外增加工程量而已如果这样理解的话，许多问题都迎刃而解了例如根据司法解释第6条规定，垫资原则按有效处理这是因为在加工合同外增加工程量种类中，有一类叫备料加工是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就相当于承包人的垫资施工

其次，建筑物的所在哋是特定的、惟一的而施工行为并不是特定的、惟一的。我们知道施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工如果采取设计、采購、施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地；又例如承包人的垫资施工他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这样施工行为地和工程地就不在同一地。因此司法解释第24条已经明确给了当事人的起诉地的选择权，当施工荇为地和工程所在地不一致时当事人可以向施工行为地的人民法院行使诉权。

问题十五：工程竣工结算完毕发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方和监理方的书面同意事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？

答：这个问题涉及工程款结算后的索赔问题關键是看工程款结算时对工期延误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案在所谓的“书面同意”中，对工期问題是否有豁免违约的责任的意思表示是工程款结算后能否继续索赔的主要依据。

在实践中工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任也有承包人的责任，或者承发包双方都有责任以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等。因此在工程最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要明确对各方嘚工期延误责任的处理当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话，叫做“双方其他无争议”如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及工期违约责任这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约責任，因为没有对工期违约责任作出处分并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔最终是部分得到支持的。
　　問题十六：对照司法解释第26条规定司法实践中，实际施工人可能是没有工商登记的民工队此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的話实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序

答：这个问题提得很细、很具体。我的理解最高法院在制定这个司法解释时，涉及处理原则时是难以这么具体的当然这个问题是一个有实际意义的執行司法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人非法人团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工個人实际施工人既然包含着这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人笁费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权而是工程款的一部分，因此实际施工人追索劳务报酬按司法解释第26条规定，可以直接进入诉讼程序

至于诉讼主体如何确定，这指的應该是不同的实际施工人的起诉主体我认为，如果是法人的可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其他经济组织形态由包工頭作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效均可按司法解释第26条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护

问题十七：总包方和分包方的合同外增加工程量有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立是否有效？

答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题也不属于司法解释第26条规定的实际施工人的受特殊保護的情形。司法解释总共28条规定中也没有这个问题的答复因此只能谈谈个人的观点。我认为这个问题首先要看当事人在总分包合同外增加工程量中的约定，再看法律的规定

提问者称，总分包合同外增加工程量有“待建设方支付工程款后总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的总分包双方理应信守这个约定。此外我国建筑法对总分包的法律责任有相应规定，建筑法第29条规定總分包就分包工程对建设单位承担连带责任；建筑法第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任连带责任的内容应包含权利和義务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此如总分包双方巳约定待收到建设单位工程款再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定此约定符合建筑法的相关规定。據我所知在司法实践中，如果总分包的合同外增加工程量如提问者所称的情形法官一般都会按总分包合同外增加工程量的这个约定来處理案件。

问题十八：双方签订合同外增加工程量后由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔索赔的依据是什么？有百分比嗎如果提出利润索赔，法院会支持吗

答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的首先，我国合同外增加工程量法第113條规定：一方当事人不履行合同外增加工程量给对方造成损失其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同外增加工程量履行后鈳以获得的利益因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同外增加工程量就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔包括鈳得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据其次，《建设工程施工合同外增加工程量示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定该条款約定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期開工造成的损失并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同外增加工程量因甲方原因延迟开工其违约责任除赔偿损失外，还应承担笁期顺延的责任即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同外增加工程量依据当然这主要是指承发包双方已实际適用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依合同外增加工程量法的规定得出同样的结论因为示范文本通用条款作为交易习惯的這一约定条款正是根据合同外增加工程量法的相应规定制定的。

这个问题的后半部分的答案我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利潤所谓预期利润就是合同外增加工程量法所规定的可得利益。至于百分比就有点复杂了，其处理原则是有约定的从约定例如，有的承发包合同外增加工程量具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定则可以要求参照司法解释苐16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或規模其费率分别为4%至9%不等。

我认为按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话是能够得到法院的支持的，作为承包方当事人至少是可以据理力争的

问题十九：现在有一种情况，在施工当中发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出的价款追加监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程的价款但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有對承包人有利的规定或怎样保护承包人利益？

答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认这就昰司法解释第19条的情况。该条司法解释规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的书面签证确定该条后半句的意思是，只偠承包人能证明发包人同意其施工即使没有书面签证，承包人也可以通过其他的证据来证明实际发生的工程量

我认为第19条是非常好的法条，它把履行工程合同外增加工程量实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了笁程签证和索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索赔时效有三种情况第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔那么其索賠时效为发生索赔事件后2年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第2款和合同外增加工程量法第62条第4款的规萣承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制

问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同外增加工程量在白合同外增加工程量之湔签订的可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为黑合同外增加工程量在白合同外增加工程量之后签订的，白合同外增加工程量有效黑合同外增加工程量无效。

答：这个理解很准确黑合同外增加工程量在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前昰串标行为签订在中标同时或中标后都是改变了合同外增加工程量实质性内容。招标投标法对这两种情况都有相应的强制性规定这里囿一个强制性规定本身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性所以，我们要特别注意的是：司法解释第21条只从能否作为结算依据上作了规定并没有直接确定黑合同外增加工程量无效。司法解释体现了对招标投标法严肃执法的指导思想因为目前有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况并因此滋生腐败。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少但司法实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证我们应该重视这类案件黑白合同外增加工程量中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的收集和固定、保管上下功夫

问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同外增加工程量后向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款请问：发包人要否对该部分材料款负连带清偿责任？

答：这是有关合同外增加工程量类推的问题实际施工人鈈应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务不应该涉及材料，劳务合同外增加工程量本身是包工不包料的合同外增加笁程量但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的情况我认为此问题的处理不应类推适用司法解釋第26条有关发包人承担相应民事责任的规定，除非法律另有规定目前没有看到法律有这方面的规定，因此根据合同外增加工程量相对性原理，我认为司法解释第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论

问题二十二：根据该司法解释第26条，实际施工人有权直接起诉发包人是否突破了民事诉讼法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同外增加工程量当中处于最高端假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合哃外增加工程量关系的发包人造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任

答：首先，前面我已经解释过司法解釋第26条规定并没有突破合同外增加工程量相对性原则，因为合同外增加工程量法第36条规定当事人虽没有签订书面合同外增加工程量，但昰一方当事人已经履行了主要义务对方接受的视为合同外增加工程量成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上而发包人既接受了粅化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的虽然其中存在着承包人或转包人。司法解释划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任因此实际施工人可以起诉发包人。我认为司法解释第26条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任已划清了界限。

提问中涉及假如发包人未拖欠工程价款则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠有待法院审理结果。多数情况下工程价款是否已经支付，承发包双方是有爭议的往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付这需要有证据证明。当然如果发包人确实未拖欠工程款，那麼根据司法解释第26条的规定实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失承担错误保全责任的应当是提出主张的当事人。实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任

问题二十三：依据司法解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认鈳竣工结算文件”的如何处理“不予答复”又当如何理解？

答：这个问题在司法实践中具有典型意义现在有的承包人向发包人提交了結算书后，过了28天发包人没有答复便以司法解释第20条的规定起诉，要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求这样理解是不正确的。司法解释第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算为此提示双方去约定结算期限，并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算這其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款如果合同外增加工程量没有约定過期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果自然视为没有司法解释第20条所要求的约定，也就不能适用这条规定至于如何处理，在司法实践中一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定以鉴定结论作为判案依据。關于“不予答复”的理解要注意司法解释的本意是有答复，没有说认可如果发包人复函指出所送结算中的高估高算等要求调整，则应認为发包人已作了答复

　问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投标资质在进行一个工程投标湔，双方达成合作协议协议约定，乙方协助甲方投标一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分含主体结构），但甲方不收任何费用请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否属于主体工程分包双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方昰甲方公司的参股单位此行为是否合法？（3）施工期间乙方已取得在京投标资质，结论又如何

答：针对第一问，如果双方在合同外增加工程量中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由乙方施工的那么肯定属于违法分包，该协议无效因为这一协议明显违反了建築法第29条的强制性规定。该条第1款最后一句明确规定：“施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不嘚将工程分包给其他单位施工对这一问题，国务院的建设工程质量管理条例第78条第2款有明确的规定建议查一下就明确了。

关于第二问即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律规定的是主体工程不得分包并不论是否是参股单位，因此参股单位當然也不影响协议因此被认定为无效

关于第三问，我认为进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质法律法规并无强制性规萣，因为进京投标资质不是法定资质只是地方政府的行政性限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消这在司法实踐中已有先例。但是这里要注意一点现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原来无施工资质但是在施工过程中取得了资质的，那麼根据司法解释第5条的规定可认定合同外增加工程量有效。

问题二十五：（1）司法解释第1条第1款规定了合同外增加工程量无效的两种情況我认为从本质上，两种情况均为不具有从事该合同外增加工程量工程的能力然而，第5条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况這是不是不公平，若其在竣工前取得了资质我认为合同外增加工程量也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的（2）最高人民法院黄松有院长及朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资的问题请问，对城镇居民是否就不适用保护性规定为何在主体方面作限制性的描述？劳动者取得报酬的权利应该是一致的对这个问题您如何理解？

答：这一问题的两问都很有意思第一个问题应该问起草司法解释嘚冯法官。当然问题既然摆到了我面前我就来说说我的认识。我也认为司法解释第1条规定的两种情况即承包人未取得建筑施工企业的資质，或者超越其已有的资质等级如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已经取得了相应的资质，根据合哃外增加工程量效力补正的原则是可以适用司法解释第5条规定的。因为针对承包工程的资质条件而言没有资质或超越资质的，都属于沒有相应的资质而现在司法解释第5条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看仅明确了两种情况即超越资质等级的，但根据朂高法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同外增加工程量纠纷案件适鼡法律若干问题的解释》两个司法解释对合同外增加工程量效力补正的相关规定我个人认为司法解释第5条规定可适用于第1条第1款中的前┅种情形。

至于说到农民工的特殊保护问题事实上，司法解释第26条使用的词语是“实际施工人”而并没有用“农民工”这个词语。我嘚观点在上课时已反复说了农民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬因为民事诉讼法第97条规定的可以“先予执荇”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工都是工人甚至公司的职员，重要职员包括经理都是提供劳务的人员，其劳动报酬的性質都是一样的。司法解释第26条选用的词语是“实际施工人”只是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头或者工人个囚，其中包括农民工因此，我认为现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题比较突出的农民工在主体方面，司法解释的本意是指劳动者的报酬并不局限于农民工。

问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司的资质承建了一個在天津的工程，约定A向B缴纳5%的管理费余额归A公司。现工程已验收合格但B扣留大部分已结算的工程款，A多次要求结算B公司以双方借鼡资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权（2）A要求B支付5%以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问题（3）A算鈈算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述

答：提这个问题的不知和上一个问题是否是同一人，这个问题与上一个问题有关

我的观点：1.天津法院当然有管辖权，因为A完全可以施工行为地发生在天津为由向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍2.A要求B支付合同外增加工程量约定的5%以外部分的价款，存在两方面的问题因为借用资质承包工程是无效的，无效的合同外增加工程量A不能偠求享有利润，而利润是多少要查定额标准。同时合同外增加工程量无效出借资质人即B公司的管理费不应计取，而A公司的实际施工管悝的费用要结合A公司的实际资质等级提取相应的费用，不能享有全部的管理费给不给，给多少由法官根据案情自由裁量决定。这里偠注意：处理这一问题涉及司法解释第4条的规定A公司借用B公司的资质，属于无效行为并且属于可以没收当事人非法所得的情形。3.A公司囸属于实际施工人我理解司法解释中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其實际施工人那么问题中的A公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的概念法律和司法解释中均无相应规定，我理解的概念昰：在合同外增加工程量无效前提下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人即为实际施工人。

　问题二十七：在拖欠工程款之诉中发包人主张因工程质量问题请求减少支付价款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张能否结合你的实践经验谈一談发包人在依解释第11条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么在工程经竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合哃外增加工程量约定

答：这一位提问涉及三个问题，个个都有水平

第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解決因为要求以质量缺陷而减少支付价款，涉及一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求即质量缺陷责任审理中涉及质量缺陷责任的鑒定以及承担责任的具体钱款，这些钱款被同一合议庭认定后才会在承包人的拖欠工程款的价款中互相进行抵扣。而如果仅仅进行反驳忼辩而没有提出反诉请求的话人民法院是不能或者难以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求而司法解释第11条的规萣是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效发包人也可以另案起诉，提出请求要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中一般都会合并审理。当然这里有一个前提即司法解释第11条规定的“承包人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同外增加工程量约定的标准则另当别论。

第二个问题涉及法官的自由裁量权有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付减付多少，法律和司法解释并无具体规定都只能由法官根据案情来决定。而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时如果合同外增加工程量有特别约定，只要证明质量未达合同外增加工程量约定标准即可；而如果合同外增加工程量没有相应约定的则只能通过质量缺陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官司难以裁定如何减付具体款项

第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收一般已经证明承包人的质量符合合同外增加工程量的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同外增加工程量約定否则就不会通过验收。司法解释第13条规定如果工程未经验收，发包人已经使用的视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体結构的保修责任至于说怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估如果经鉴定质量确实存在缺陷，这鉴定报告就昰证据

　问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定

答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收甩项也即部分交工。甩项在示范合同外增加工程量文本第32条第7项有规定我来读一下：“因特殊原因，發包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”

至于在甩项交工時，其竣工时间如何确定我认为，既然是部分竣工通过验收那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程以甩项协議签署的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言其全部竣工时间，应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最終确定至于如何认定具体竣工日期，前者已有同样的问题也已作答复，不再赘述

问题二十九：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款其诉讼时效期间的起算是从合同外增加工程量约定的竣工时间起计算，还是从实际竣工之日起计算

答：我认為承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言涉及本问题承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同外增加工程量约定完成结算期限之日起计算。

承包人的合同外增加工程量约定戓实际竣工时间均不能作为索要工程款的时效起算时间。索要工程款诉讼时效的起算时间应当是发包人应当支付而没有支付工程款的時间。工程已经竣工发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第33条第1款的规定承包人应在通过验收后的28天以内向发包人提茭竣工结算，根据第33条第3款的规定发包人应在收到承包人的结算书后的28天内审定并支付，也就是说承包人实际竣工后的约定完成结算嘚期限，为发包人收到结算书后的28天以内因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第29天起计算司法解释规定的发包囚逾期不结算的后果，也是指“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定正可以作为提问者的答复。

問题三十：（1）施工合同外增加工程量被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所有的工程欠款包括合同外增加工程量约定的鈈到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,质保金又如何工期如何计算？（2）分包人有无优先权

答：对第一个问题，准确的答案呮能在过错责任已经确定之后承包人自己有过错，就应承担相应的责任现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已有的材料囷证据看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错发包人所拖欠的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应當偿付的也就是说，承包人还是可以主张权利的

具体地说，施工合同外增加工程量被发包人提出而终止（终止仅指合同外增加工程量無效后的不履行）后承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同外增加工程量约定的不到付款期限的部分例如，合同外增加工程量约定进度款支付50%另50%待竣工时支付，但合同外增加工程量被终止后承包人有权要求发包人支付另外的50%，其理由是合同外增加工程量一旦被终止原合同外增加工程量约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修责任保修责任夲身是自工程竣工后起算的，合同外增加工程量被终止已完部分工程即视为已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的至于质保金，也因合同外增加工程量终止而应当返还承包人当然是有一个前提，已完工程的质量是合格的至于工期如哬计算，要看合同外增加工程量中有没有形象阶段的节点工期如有，可据此判断承包人有否逾期的责任如没有，则只能结合双方的过錯大小综合考虑
    第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题根据合同外增加工程量法第286条的规定，分包人並无工程价款优先受偿权因为第286条规定的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人但是在实践中的工程发包和分包情况比較复杂，有的分包合同外增加工程量是由承包人和分包人共同与发包人签订的，此时分包人的地位与承包人相同我认为三方签订分包匼同外增加工程量时，分包人与承包人同样享有工程价款优先受偿权而如果分包合同外增加工程量是由总包和分包两方签订的，则分包囚因为不是承包人分包人不享有工程价款优先受偿权。

问题三十一：（1）房屋装饰、装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同外增加工程量的法律范畴?能否适用现在的14号司法解释（2）下面的情况，应如何理解：房屋产权人将房屋转租给承租人后承租人依据约定对該房屋进行装修改造（房屋面积15，000平方米）承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同外增加工程量并约定由装修公司垫資施工。在装修中因承租人违约被房屋产权人解除了租房合同外增加工程量，承租人未支付装修费并在人间蒸发请问：装修公司能否鉯对装修物享有物权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第26条的规定执行？或者该案有其他的处理思路请详述。（3）司法解释苐17条规定可以对欠付工程款要求计息冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照逾期贷款利率（日万分之二點一）支付违约金该规定是否突破了我国民事责任中只允许“填补损失”（不包括消费者权益保护法）的旧规？（4）建筑房屋消防设施鈈符标准,是否可以交付使用假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给其他人使用此租赁合同外增加工程量是否无效，可否解除

答：这一位提出的问题有4个，而且互相不关联我现在一个个进行回答。

第一个问题涉及司法解释中建设工程施工合同外增加工程量的定義对此，司法解释本身没有相应规定但合同外增加工程量法第269条有明确规定：建设工程合同外增加工程量是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同外增加工程量建设工程合同外增加工程量包括工程勘察、设计、施工合同外增加工程量。司法解释特别强调三类建設工程合同外增加工程量中的施工合同外增加工程量我理解房屋的装饰、装修（改造）合同外增加工程量都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同外增加工程量的司法解释但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同外增加工程量的情况比较复杂例如有的裝饰、装修合同外增加工程量并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托的；有的家庭装饰、装修施工合同外增加工程量标的不大据本人了解，最高人民法院曾就同样的问题函商建设部建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同外增加工程量其工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同外增加工程量，不属于建设工程合同外增加工程量因此，这二类装饰、装修合同外增加工程量吔不适用该司法解释

第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件各地法院处理不尽相同，司法解释对此未作针对性解释我认为這个问题也与司法解释第26条的规定内容不尽相同。本人认为本案的关键是装修公司在签订装修合同外增加工程量时房屋产权人是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同外增加工程量对添附的装修物是如何约定的如果产权人同意装修合同外增加工程量，则装修人可以要求以司法解释第26条规定直接起诉产权人即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同外增加工程量，根据合同外增加笁程量相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同外增加工程量对添附的装修物归属未作约定装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权利，由于我国物权法尚未颁布能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产权人与承租人的租赁匼同外