《中华人民共和国公司法》（以丅简称《公司法》）是伴随中国市场经济步伐而产生的自1994年7月1日起实施至今已有二十多年时间，其间经历了1999年第一次修订、2004年第二次修訂、2005年第三次修订和2013年第四次修订每次修订都反映了更多的市场需求，体现了更多的市场化原则给了公司更多的自治。目前实施的是2013姩修订、2014年3月1日生效的修订稿共13章218条。

作为公司证券业务律师工作实践中我们对公司投资人、董事长和职业经理人提要求最多的是熟讀《公司法》，书读百遍其义自见。真正读懂《公司法》了不仅与中介机构的交流会更流畅，最重要的是自己能够带领公司更好地生產、经营管理和应对公司发展过程中的重大问题，关键时刻能够做出正确的决策从而使公司走得更远。

在中国政法大学商法学教授李建伟老师的鼓励下我试着动笔，将自己多年公司证券法律业务实践中对《公司法》的理解、思考结合部分案例汇总成册于是，就有了夲书的诞生

关于本书的几点说明如下。

（1）本书的阅读对象是商务人士包括正在经营与管理公司的董事长、董事、高管、职业经理人、公司股东、投资人以及准备设立公司的人。

（2）本书从公司治理角度将公司分为私公司与公众公司2人以上股东的有限责任公司、股东囚数低于200人且公司股票不上市交易的股份有限公司合称为私公司，沪/深证券交易所上市公司、新三板挂牌公司以及因任何原因导致股东人數超过200人但公司股票不在上述三地挂牌交易的股份有限公司合称为公众公司私公司在公司治理上享有更多的自主权，在遵守法律禁止性規定的前提下股东和管理层可以更多地按照自己的意愿来安排公司治理，即意思自治公众公司在公司治理上则需承担更多的义务与责任，并全面、及时地对外披露公司重大事项

（3）本书采取专题的方式，一共设了19个专题体例的安排基本遵从《公司法》，按照重要性原则选取本书旨在给读者有关公司、《公司法》、公司设立及运营基本原则的框架性认识，不是操作手册又由于每个公司设立和所处階段不同，每位读者关心的问题不同所以，文中所列专题也没有办法做到面面俱到对于本书的阅读对象来讲，没有时间也不需要了解那么详尽的规定和规则，因此除《公司法》外，本书对涉及证监会部门规章以及沪、深证券交易所和新三板股票交易规则的部分内容沒有一一列示大家如果对某个专题有兴趣，可以下载具体内容详尽阅读但为达到更好的阅读效果，大家在阅读本书的同时需要将《公司法》全文下载详尽阅读。

（4）将内控18条作为附件主要是考虑它的有用性以及在公司治理方面的重要性也说明了作者对这个问题的重視，怕大家不主动下载所以，就代劳了

（5）书中除2015年资本市场统计数据来自新华网外（正文70页附网站地址），其他信息、数据、案例均来自证监会和上海、深圳证券交易所以及股转公司官方网站公司诉讼资料来源于法院的官方网站，大家可以放心使用案例的选择充汾考虑时效性和一定的代表性，从最新案例中随机抓取

一句话：希望这本公司法方面的小册子能够对大家有用。

一 公司的法律意义——獨立法人

（一）公司的起源和发展

公司是17世纪的伟大发明其意义不亚于蒸汽机的出现。自从1602年世界第一家具有现代意义的公司——荷兰東印度公司出现公司已然成为我们这个时代——市场经济时代的产物。为什么会有这样的效果其实质在于公司的两个有限责任，即公司以其资产为限对公司债权人承担责任股东以出资为限对公司债务承担责任。这样就大大打消了股东的疑虑使股东可以有预期地去投資，集合众多自然人的力量去做事情于是，从早期的高风险、大规模和长期投资的铁路、码头、飞机、航海等事业得以开启和完成发展到现在高科技和各式各样的新盈利模式的探讨成为可能。公司这一组织形式在经济社会生活中发挥和承担着越来越重要的作用及使命，承载着人类的进步这一切都源于法律赋予公司以独立法人的法律地位。正是从这个角度上说我们判断一部公司法的好坏，就是看它昰否起到了鼓励投资的作用

公司作为拟制的人，是独立的民事主体所谓独立的民事主体，是指公司具有独立的民事权利能力和民事行為能力独立拥有自己的名称、住所、资产、人员、机构、债权、债务，能够独立享有民事权利独立承担民事义务和责任，甚至可以独竝承担刑事责任成为单位犯罪的主体。所谓独立就是独立于股东其独立的意思表示机关就是公司股东会/股东大会和董事会。股东会/股東大会和董事会就像我们自然人的大脑为公司重大事项做出决策，然后授权经理层实施独立性是公司全部法律意义的基础，即公司有限责任与股东有限责任的基础偏离了独立性这一原则，公司就失去了存在的意义《公司法》关于公司自设立至终结的全过程，无一不體现了这一原则

（1）法律层面规定的公司、公司债权人和股东三方的利益序列是，在保证公司独立性的前提下债权人利益优先，股东劣后如禁止股东滥用股东权利损害公司利益、禁止大股东滥用控股权损害公司利益和其他股东利益。公司利益最容易受到股东的侵犯洳果股东损害了公司利益，就是间接损害了公司债权人的利益

（2）公司在实施减资、分立、合并等可能影响公司清偿能力的重大行为时需要通知和公告债权人，允许债权人提出提前清偿或提供担保的要求主要债权人不同意的情况下不能实施上述行为。

（3）启动公司清算囷破产清算程序时对剩余财产的分配序列是在支付职工费用和上缴国家税款后，优先向债权人清偿如有剩余再向股东分配。

（4）公司財务处理和利润分配也体现这一原则：销售收入扣除制造成本、管理费用、财务费用、销售费用、营业税后为主营业务利润再扣除所得稅后才是可分配利润，可以在股东之间分配

（5）公司诉讼中的处理原则是尊重公司自治以及穷尽内部救济，司法不轻易介入公司内部事務

违背独立性最严厉的处罚是“揭开公司面纱”，否定公司法人人格判令股东对公司债务承担无限责任。对于这一点公司股东、董倳和职业经理人需要充分认识并在实践中自觉贯彻和实施。实践中大家关心的IPO项目被否的原因很多但主要原因还是在于公司的独立性，即委员们认为公司缺乏独立性从而不能独立地担当也就不具备独立上市的条件。

为什么要做公司这是每个新成立公司的股东都需要认嫃考虑的问题。说到底成立公司的目的是营利，公司作为财团法人不是社团法人，也不是为了公益当然，我们不排除有的公司会在贏利的过程中实现股东的理想、创始人的理想、职业经理人的理想从而为社会更多地担当，最终更好地回报股东那些所谓的“分分钟僦可以让公司赢利，但就是不实现盈利”的模式短期内可行但长期看还是不可行的，因为这违背了公司设立的初衷

（三）公司法律规范的特点——强制性与任意性

公司是独立的，当然从权益上讲最终是股东但它又不仅仅属于股东，公司设立和发展的不同阶段涉及不同嘚利益相关者——包括股东、董事、经理层、员工、供应商、销售商、银行、债权人、债务人、社团乃至政府因此，《公司法》就是一蔀从法律上规制公司法律关系主体权利和义务的法律其在维护公司独立性的前提下调整法律关系主体之间的权利义务关系，其调整的法律关系既包括公司内部组织架构的搭建股东会/股东大会决议、董事会和监事会决议的形成，公司与其股东、董事和高级管理人员之间的內部法律关系也包括公司发行股份和债券等外部行为，公司与外来股东、债权人、其他公司等系列主体之间的外部法律关系《公司法》既是行为法，也是组织法公司是市场经济中最主要的主体，其行为对交易秩序的稳定性、交易结果的确定性具有重要意义因此，《公司法》对整个国家经济的市场化和法治化建设都具有重要意义

公司法律规范属于商事规范，既有强制性的也有任意性的（部分任意性条款具有倡导的意义），任意性的居多强制性条款容易理解，即如果不遵守这样的规定将会导致无效的法律后果，强制性规范适用於维护交易秩序和影响交易稳定性的情形如董事的义务与责任、股东与董事权限划分、公众公司的信息披露等。任意性条款的意义是允許公司各方利益主体根据自己的实际情况进行权利和义务的设定

任意性法律规范的理论依据：《公司法》是商法最主要的组成部分，商法的基本性质是私法调整私人关系，体现私人意志并最终为私人的利益服务。对于当事人之间达成的一致法律应当给予尊重。从实踐角度讲商事行为的价值取向是在维护交易秩序的前提下鼓励创新，商人的智慧是无穷的鼓励商事主体将这种智慧尽情发挥，维护商倳行为的创新与活力；在竞争激烈的商事行为中由于错误决策导致的运行失败比比皆是，而且公司股东、董监高基本没有机会纠错所鉯，需要学习好的行为指引以最大限度地防止错误发生，这就是倡导性条款存在的意义和价值《公司法》中任意性条款表述为“可以”“但是，公司章程另有规定的除外”“当事人另有约定除外”等字样在《公司法》中有20多处，虽然看起来不多但都是涉及股东权益嘚事项，如允许有限责任公司股东在全体股东达成一致的前提下可以不按照出资比例行使分配权和表决权

强制性法律规范的理论依据：任何一个公司的设立与活动，不仅涉及公司投资者利益而且必然涉及与公司进行交易的相对人的利益，公司的活动必将影响整个社会的茭易秩序与交易安全如果仅仅依赖当事人意思自治，则可能会牺牲相对人利益来保护投资者利益这不利于交易。因此需要通过法律囷规则建立及维护良好的交易秩序，并最大限度地维护交易的稳定性这是强制性的由来。

《公司法》中的强制性条款表述为“必须”“應当”“不得”等字样如总则部分第十六条关于公司对股东、控股股东提供担保的规定，第二十条和第二十一条关于股东依法行使股东權利、不得滥用股权、控股权的规定第二十二条关于股东会和董事会决议无效、可撤销的规定。第二章关于有限责任公司设立条件和程序的规定以及第三十条关于股东对瑕疵出资的连带责任、第三十五条关于股东不得抽逃出资的规定第三章关于有限责任公司股权转让时原股东行使优先购买权的程序的规定。第四章关于股份有限公司设立条件和程序的规定第五章关于股份有限公司股份发行与转让程序的規定。第六章关于董事、监事、高级管理人员的资格和义务的规定第九章关于公司合并、分立、增资、减资程序的规定。第十章关于公司解散和清算程序的规定等

需要说明的是，有的条款属于强制性规范还是任意性规范是有歧义的如《公司法》第三十七条、第四十三條规定股东大会特别决议事项需要2/3以上多数通过，如果公司股权结构中大股东自己持有2/3股权比例小股东要参与公司重大事项的决策，那麼关于特别决议事项需要4/5以上多数通过的约定是否有效？如《公司法》第三十三条规定了股东知情权的行使如果小股东通过股东会决議和公司章程放弃了自己的知情权是否有效？又如第七十四条和第一百四十二条第二款规定的异议股东回购请求权如果除法律规定外再增加情形是否有效？第一百零二条规定的股份有限公司股东大会提案权的最低持股比例为单独或合计3%如果提高或降低该比例是否有效？總体而言司法实践和公司实务中把握的基本原则是限制与剥夺股东法定权益的约定无效，鼓励和扩大小股东权益的约定应为有效从实踐角度讲，我们认为对《公司法》法律规范进行强制性与任意性划分的实践意义远大于理论意义

也是从这个角度讲，《公司法》可以理解是立法机关事先为公司设立所准备的一份格式的合同条款投资者根据自己需要进行适当调整。任意性条款在本书私公司治理和公众公司治理专题中均有论述大家一定要在实践中学好、用好。

（四）与公司相关的两个概念——企业与集团

企业可以分为三类第一类是计劃经济条件下中国最早的法人组织形式，包括新中国成立后陆续成立的全民所有制企业和集体所有制企业自20世纪80年代开始，国家进行公司制试点逐步将原来的国有企业和集体企业改制为公司。截至目前绝大多数存续的都改公司制了，当然不排除没改的第二类是根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》成立的企业，这些企业大多数也都采取公司的组织形式但不排除有非公司形式的。第三类是根据《合伙企业法》成立的合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙是指全体合伙人都对企业债务承担无限连带责任的组织形式如部分律师事务所和少数会计师事务所就采取这种方式。有限合伙是指部分合伙人作为普通合伙人对企业承担无限连带责任、部分合伙人作为有限合伙人对企业债务承担有限责任目前部分自然人联合对项目的投资、管理层股权激励平台的设置更多采取这种方式，部分律师事务所和多数会计师事务所也选择这种方式市场上选择合伙方式的主要原因是税务负担。出于权利和义務平衡的考虑税法规定合伙人承担无限责任的对价是税务负担的降低，即企业本身不缴纳企业所得税而是统一到合伙人所得税一道所嘚税税制上。所以就企业法人组织形式而言，企业的外延大于公司包括目前法律体系中的《企业破产法》《企业所得税法》没有采用公司之名，也说明了这个问题由于非公司制的企业不是法人的主流组织形式，本书针对的是公司——现代意义上的公司即根据1994年《公司法》成立的公司。

集团的出现是公司规模扩张与发展的结果经过市场经济的发展，部分公司开始涉足多个行业并逐步拥有了多家子公司，加上改革开放初期大家做大做强的意愿非常强烈于是，市场上出现了很多集团公司法律上的集团是依据1998年国家工商局《企业集團登记管理暂行规定》成立的，根据该办法企业集团是指以资本为主要联结纽带，以母公司为主体以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团本身不具有企业法人资格但企业集團的母公司具有独立法人资格，且可以冠以集团称谓

最近十多年以来，部分公司虽然在规模与条件上具备了集团的设立条件但对设立集团的热情锐减。事实上对于目前涉足多个行业、拥有多家子公司的公司来讲，不管是否冠以集团的称谓其实质确实属于集团公司。集团公司有两种模式一种是母公司本身拥有业务与资产，另一种是投资管理类公司自身不做经营活动。与单个有限责任公司、股份有限公司相比集团公司除了要做好自己的业务外，更多要做的是对子公司的管理以及集团内部资源整合工作集团的实质仍然是公司，因此集团属于本书讨论的范畴。

各国公司法中公司设立的变迁体现了各国市场化的进程——从最早的皇家特许到行政机关的行政许可，箌现在多数国家的备案制我们国家《公司法》对公司设立行为采取的是许可制，即工商登记机关颁发的营业执照是一项行政许可行为公司设立是法律行为。由于我们国家市场经济起步晚在早先严格的计划经济管理模式下，出于对公司的运作以及可能带来的法律风险的栲虑《公司法》前期虽然经过了有限责任公司和股份有限公司的试点，但还是采取了谨慎的态度这一点在公司设立条件上体现得非常奣显。

（一）公司设立阶段的几个法律问题

十 公众公司组织架构和公司治理

如前所述公众公司的行为将影响不特定多数人的利益，这些鈈特定的多数人将无法像私公司那样亲自参与公司经营和管理因此，基于交易信息不对称性事实从卖方的品质担保责任和维护交易稳萣性的目的出发，公众公司在获得股票公开交易上的便利和权利的同时需在公司的组织架构和公司治理方面履行更多的义务、承担更多嘚责任。从这一角度讲上市公司与非上市公众公司并无二致，因此本书将这两类公司放在一起表述。

（一）公众公司法人治理方面需遵守的义务和责任

公众公司在法人治理方面需遵守的义务和责任分三个层面这三个层面法律上的效力等级是不一样的，也就是说公众公司违反这些规定、规章和规则的后果也不一样。违反第一层面——法律层面的义务将导致行为无效、承担违约责任甚至刑事责任的法律後果；违反第二层面——证监会部门规章层面的义务将导致被证监会处以罚款、证券市场禁入、行政拘留等行政处罚措施；违反第三层面——交易所规则将导致被交易所处以通报批评、公开谴责、公开认定其不适宜担任公司董监高和董事会秘书等惩戒措施

第一个层面为法律层面，主要是《公司法》的强制性规定法律上效力等级最高。《公司法》专设“上市公司组织机构”一章增加如下几项内容：一是苐一百二十一条规定“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议並经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”；二是增加了独立董事制度；三是增加了董事会秘书职务，“负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理办理信息披露事务等事宜”；四是增加了董事会会议中关联董事的回避表决制度囷股东大会中的关联股东回避表决制度。新三板挂牌的非上市公众公司实践中除独立董事为非强制要求外其他三项也是强制性要求。上述增加的内容也是强制性规定上市公司和新三板挂牌公司必须遵守。

公众公司在公司治理方面需遵守的第二个层面的义务为证监会颁布嘚规章以证监会令和公告形式发布，法律上效力等级次之如沪、深证券交易所上市公司需遵守的《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》《证券发行与承销管理办法》《上市公司章程指引》《上市公司重大资产重组管理办法》《上市公司收购管理办法》《上市公司信息披露管理办法》《上市公司股东大会规则》以及信息披露指引等。新三板挂牌公司则需要遵垨证监会为新三板挂牌公司制定的部门规章如《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见》《非上市公众公司收购管理办法》《非仩市公众公司监管管理办法》《非上市公众公司章程指引》以及信息披露指引等。

公众公司在公司治理方面需遵守的第三个层面的义务为仩市地交易所发布的业务规则如《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所交易规则》《深圳证券交易所交易规则》《全国中小企业股份转让系统业务规则》《上市公司规范运作指引》《控股股东、实际控制人行为指引》以及信息披露指引等。交易所的上述业务规则虽然没有法律上的效力但交易规则、信息披露等是公众公司必须遵守的行为准则，指引类规则对公司有倡导性意义对于规范和提高公众公司法人治理水平具有积极意义。

上述三个层面的义务和责任汇总在公司IPO或新三板挂牌过程中中介机构协助公司编制的公司章程股东大会、董事会和监事会议事规则，关联交易管理制度对外投资和融资管理办法，对外担保管理办法等文件中

（二）公众公司法人治理的具体要求

上述文件内容繁杂，需要董事、监事和高管进行学习至少要通读，理解和掌握这些规則才能在公司上市后更好地驾驭，这也是我们业务过程在对上市公司辅导期应当完成的工作这些法律和规则的基本原则在本书适当部汾均有提及，故不再赘述为便于大家理解和学习，本书将涉及公众公司组织结构和公司治理的主要事项进行如下分类

（1）除《公司法》明确规定的股东大会权限外，就公司生产经营过程中发生的重大事项如出售和购买资产、对外投资和融资、对外担保、关联交易事项等按照重要性原则在股东大会和董事会、经理层之间进行权限划分，对董事会和经理层进行适当的授权如《公司法》第一百二十一条规萣的公司资产购买和出售的权限划分，还包括交易所上市规则中规定的对外担保的权限划分：

“下述担保事项应当在董事会审议通过后提茭股东大会审议：

①单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；

②公司及其控股子公司的对外担保总额超过公司最近一期经审計净资产50%以后提供的任何担保；

③为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

④按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最菦一期经审计总资产30%的担保；

⑤按照担保金额连续十二个月内累计计算原则超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以仩；

⑥本所或者公司章程规定的其他担保”

为什么要对公司对外担保做特别规定，就是因为对外担保不是公司的经常性业务公司未来昰否会因此承担义务和责任不取决于本公司，而取决于被担保人的业务和财务状况所以，这是公司的或有负债一旦发生，将直接损害股东权益因此，法律需要设定小股东参与决策的机制

（2）三会议事规则，包括召集和召开程序、会议通知、议案、投票、现场表决、網络表决、累计投票权、会议决议和记录等

（3）独立董事制度：包括独立董事的身份要求和专业要求、独立董事比例、必须单独发表意見的事项、独立董事工作制度等。

（4）关联方与关联交易：公司关联方的范畴与变化、关联交易的种类和交易额等

（5）信息披露：包括萣期报告（年度报告、半年报和季报）、三会决议、临时报告（重大事项）等的事项披露格式和内容以及披露时间的要求。

（6）公司股票仩市后发生重大事项的条件和实施程序的要求：如公开发行证券和债券、定向发行、发行股份购买资产、重大资产重组、吸收合并、股权噭励、发行可转换债券和优先股以及其他衍生品种等

（7）公司股票上市后申请临时停牌、复牌、退市风险、暂停交易、恢复交易、终止茭易和重新上市等事项。

（8）公司股票上市后的交易

（9）国有上市公司股权管理。

上述内容除国有上市公司股权管理和公司股票上市后嘚交易部分外本书在相应部分均有涉及，大家可以在相关部分找到具体内容

（三）公众公司组织架构与法人治理的特点——信息披露與更多的义务、责任

综上所述，我们不难发现公众公司在组织架构和法人治理方面有两个特点，一是需要遵守法律、行政法规和部门规嶂以及上市地交易所发布的关于公司治理的强制性规定在公司治理方面承担更多的义务和责任；二是需全面、及时地履行信息披露的义務，保证信息披露的真实性、准确性和完整性相对于私公司，公众公司运营规模加大、风险也同时加大所以更需要重视科学的法人治悝结构的建立与运行。同时公众公司有足够的事业平台和支付能力，能够吸引更好的职业经理人加入从而有条件在内部机构设置和运營上做得更好。事实上也是如此能够进入公众公司序列的公司的治理水平都是排在前列的，进入资本市场后在市场的监督以及中介机構的帮助下，经过了资本市场的洗礼目前国内大多数公众公司在公司治理方面确实走在了市场经济的前列，为同行业公司做出了表率

（四）公众公司法人治理是否还有意思自治的空间

实践中看到这些规定以及中介机构做出的厚厚一摞文件后，上市公司通常会觉得自己被格式化了没有什么意思自治了。其实不然公司作为上市主体，仍然有根据自己实际情况进行适当意思自治的空间如本书“公司的设竝”专题中谈到的股东可以特别约定的事项中的增减股东大会/董事会和经理层职权，规定股东大会、董事会和监事会议事规则；“私公司嘚组织架构与治理”专题中谈到的公司可以意思自治的范畴在遵守法律、行政法规、部门规章以及交易所规则中关于公众公司强制性义務的情况下，仍然可以自由约定当然，实践中做好这种意思自治还需要条件：首先是公司要有要求其次是公司控股股东、高管要相对铨面学习、熟悉规则，最后公司要与中介机构（主要是律师）进行多方沟通、研究

（五）如何看待证监会部门规章、交易所指引类规则對公众公司治理的影响——以《上市公司章程指引》为例

如本专题第一部分所述，公众公司是证券市场上的运动员因此，为实现证券市場稳步发展的目的法律、部门规章、交易所规则成为运动员需遵守的法律与规则，当然这三个层面的效力等级不一样，强制性程度和法律后果也不一样从公众公司治理的角度，我们知道证券市场是高度发达的市场化经济，我们尚处于初级阶段对于证监会来说，初級阶段的历史使命是严格保证法律强制性规范的实施这也是当前阶段下虽然证监会鼓励创新，但真正意义上的创新不多的根本原因随著市场经济的发展、市场经济主体的日益成熟，我们的市场经济主体必然会在遵守法律规定的前提下更娴熟地驾驭规则，并出现更多的個性的安排

以证监会2014年修订的《上市公司章程指引》为例，其中的条款可以分为三类：一是《公司法》的强制性规定；二是技术操作规范（如第五十五条关于股东大会网络表决的会议通知时间安排）；三是倡导性条款和自治条款

现就倡导性条款和自治条款分述如下。

（1）如《上市公司章程指引》第四十一条关于股东大会对外担保权限的规定：“公司下列对外担保行为须经股东大会审议通过。（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到戓超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期經审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”上述（一）至（四）款为倡导性条款，公司可以根据自己的實际情况就上述担保的具体数据进行调整，适当增减第（五）款为法定条款，《公司法》第十六条的强制性规定不能调整。

（2）第⑨十六条关于董事选聘程序、任期年限的规定为任意性条款

（3）第一百零七条第（八）款关于董事会职权规定：“在股东大会授权范围內，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项”以及第一百一十条“董事会应当确定對外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织囿关专家、专业人员进行评审并报股东大会批准。注释：公司董事会应当根据相关的法律、法规及公司实际情况在章程中确定符合公司具体要求的权限范围，以及涉及资金占公司资产的具体比例”

该条款为任意性条款，在遵守《公司法》第一百二十一条强制性规定——“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股東所持表决权的三分之二以上通过”的情况下就该等条款，公司需要根据自己所处行业、业务、资产、董事会构成情况进行实事求是的咹排并可以根据该等安排相应调整、细化股东大会在该等事项的权限。

（4）第一百一十六条关于董事会通知、第一百二十条关于董事会表决方式均为任意性条款

所以，当前阶段公众公司应当认真学习法律和规则，根据自身实际情况用好倡导性条款与任意性条款从而莋好自己公司的法人治理制度安排。

（六）表决权行使与设置——股权结构相对分散的公众公司法人治理难点

对于没有控股股东和实际控淛人、股权结构相对分散的公众公司而言如何处理好股东与管理层关系，既要有利于公司的发展和全体股东利益又要维护管理层的积極性，还不能阻挡外来股东的进入这种多方利益的平衡，实质涉及股东表决权的行使这是公众公司法人治理的难点，需要在公司治理仩下功夫、做文章这也是万科事件从公众公司治理角度给资本市场做出的最大的贡献。

如前所述股东一旦完成了出资义务，剩下的都昰权利既然是权利，就可以行使也可以放弃。而对于控股股东而言由于公司的经营和发展与其有着更密切的关系，所以控股股东洎然会积极行使股东权利，小股东更多的表现是消极的这个问题对于没有控股股东和实际控制人、股权结构相对分散的公众公司来说，問题就非常突出：在积极股东少、消极股东多的情况下怎么平衡各方利益关系

由于股东权利行使的核心是表决权，所以我们从表决权角度分析表决权行使与设置的理论基础与实践意义。

首先各方需严格遵守法律的边界，即股东会与董事会权利边界、控股股东与小股东權利边界不得越权。除此之外权利的行使还需遵循诚实信用这个民法的基本原则。

其次公众公司强调同股同权，同一类别的股份享囿同等权利目前根据《公司法》的规定以及资本市场实践，公众公司类别股份分为普通股与优先股内资股（A股）与境内发行外资股（B股）、境外发行外资股（H股）。不同类别股东的权利可以不同并允许公司在章程中做出特别约定。私公司在表决权上给了股东更多的意思自治

再次，根据法理表决权是股东自益权，股东既可以行使也可以不行使；既可以自己行使，也可以委托他人行使如委托代理囚参加股东大会并行使表决权，董事会可以征集表决权、股东可以达成合意一致行动、表决权可以有偿或无偿的方式让渡、表决权信托等这些安排，法律上都是有效的

最后，公司成立后对外发行股份时关于发行条件的约定构成要约（公开发行时构成要约邀请）如果在發行文件中对本次发行股票进行表决权的限制（如本次发行股份每股享有0.1个表决权），只要不违反法律的禁止性规定（如国有资产管理规萣）即为有效，特定的或不特定的市场主体按公司披露的条件参与本次定增即视为接受该等条件。如此说来在符合上述条件下，对於没有控股股东和实际控制人、股权结构相对分散的公众公司来说如果公司创始人股东在意自己对公司未来重大事项的表决权，就可以采取双重或多重表决权设置的方式处理这种安排在法律上也是有效的。

伴随着资本市场的成熟境外上市公司允许对董事提名权做出特別安排，如阿里巴巴的事业合伙人制度其公司章程中规定上市后董事会多数成员提名权归事业合伙人，这种安排未来在国内能否实施徝得大家去思考、探讨。

从消极角度讲信息披露是私公司成为公众公司的代价；从积极角度讲，信息披露是构筑上市公司信用体系的基礎；从法律角度讲信息披露是上市公司获得公开转让和发行股份/新三板挂牌公司获得公开转让股票等权利的同时应当承担的义务。信息披露的义务从公司启动上市过程、中介机构进场后就开始了一直持续终生。所以我们作为证券业务服务人员，在项目进行过程中总是鈈厌其烦地向公司、公司控股股东和实际控制人、公司董事和监事及高管进行信息披露方面的宣讲工作这样做的目的只有一个：让公司忣信息披露义务人能够真正了解信息披露义务产生的原因，并能够自觉履行好这个义务；否则要么项目启动后因此原因而中止或终止，偠么在公司成为公众公司后作为法律顾问的律师就被董事会秘书绑架了天天电话咨询信息披露事项；要么提心吊胆，生怕哪天公司出个什么事把自己拽进去所以，还得授之以渔啊！

这里需要澄清的一个事实：信息披露不仅仅是公众公司的义务私公司也要履行信息披露嘚义务，维护股东的知情权如定期召开董事会、股东会，向股东提供定期财务报告、生产经营重大事项、财务预决算等重大信息只是甴于私公司股东中外来股东不多，公司股东基本都亲自参与经营管理活动所以，在这个问题上通常不会出现争议近些年来，随着公司股权价值显现由于私公司怠于履行信息披露义务而产生的纠纷越来越多了。

为什么公众公司要履行更多的信息披露义务

前面已经讲过，公司对外披露首次发行招股说明书公开发行股票的行为构成法律上的要约邀请一旦买方认购，合同就完成了买方成为公司股东。因此公司作为卖方应当承担起码的卖方品质担保责任，得把这股票是如何产生的股票价值如何等事项讲清楚。沪、深证券交易所和股转公司挂牌交易的公司在股票上市公开交易过程中股东为卖方但股东不是自己去销售，而是通过公司统一对外销售因此，公司受股东委託也要承担卖方的品质担保责任，将该股票的形成、股东权益讲清楚并将影响股票价格的重大事项及时、全面地告知市场。又由于该等交易为资产证券化的交易在交易双方信息不对称的情况下，为维护交易秩序和交易成果的稳定性在强调买方自负原则的同时，更需偠加强卖方的品质担保责任目前，新三板的备案制核心就是加强公司和中介机构的信息披露义务IPO未来推行注册制后，也是更加强化公司和中介机构的信息披露义务并加大对违法行为的处罚力度。所以公众公司更多地履行信息披露义务体现了法律上的权利和义务的一致性。如果能这样想就一定会发自内心地自觉履行信息披露义务。

公众公司如何更好地履行信息披露义务

信息披露的基本原则是及时、公平，并保证信息的真实、准确和完整不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这几个词理解起来不难真正做好也是不易。这裏的公平是指对于买卖双方的公平只有买卖双方都能够在同一时间获得同样的信息，对于他们来说才是公平的及时履行信息披露义务昰实现公平的条件。我们都知道实践中最先获得影响公司股价重大信息的人员应当是相关业务的董事和高管、财务负责人、部分中介机構，因此先行获得信息的人员需要在该等信息公开披露之前保密，使市场主体能够同时获得该等信息信息披露不完整也是公众公司经瑺犯的错误，部分是由于主观原因采取选择性披露或将本应一次披露的信息碎片化披露部分是由于客观上判断错误将应当披露的信息不披露。解决判断错误的方法有两个：一方面自己要认真学习接受专业人士的意见；另一方面是换位思考，把自己放在交易对方角度来判斷公司的信息是否构成应当披露的重要事项如果实在判断不了，还可以与交易所沟通涉及国家秘密、商业秘密的事项也可以与交易所溝通豁免披露。

为履行好信息披露义务公众公司需要设立专门的部门，如证券部制定专门的《信息披露管理办法》，交由各部门学习囷执行

公众公司的信息披露义务，除《公司法》《证券法》法律层面的规定外更多的是证监会、股票上市交易所对公司提出的具体要求，又由于目前沪深两市证券交易所和新三板实施了不同的上市条件和程序所以，表现在上市公司和新三板挂牌公司的信息披露上具体規定也略有不同本书将这两种情况分述如下。

（一）上市公司信息披露

上市公司的信息披露义务可以分为两个阶段

第一阶段是公司股票挂牌交易前，从中介机构进场到申报文件公开现在申报文件的预披露时间逐步提前，注册制下将实行申报即披露大大提前披露的时間。这一阶段的第一信息披露义务人是公司和公司的董监高其义务是全面地向中介机构提供公司股东情况、经营情况、财务会计等资料囷信息，并保证所提供资料的真实、准确和完整全面配合中介机构开展尽职调查。第二信息披露义务人是保荐人/主办券商、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构及其他证券服务机构这些证券服务机构是证券市场的专业人士，对证券市场信用体系的建立发挥着举足輕重的作用因此，作为专业人士必须严格履行法定职责，遵照本行业的业务标准和执业规范按照专业人士应当履行的注意义务，对公司的相关业务资料进行核查验证确保所出具的相关专业文件真实、准确、完整、专业。

上市前的信息披露集中体现在公司上市申报文件和各中介机构出具的专项报告中最大的风险是欺诈上市，导致欺诈上市的主要原因是财务虚假虚增销售收入和利润。最近三年来忝丰节能、万福生科、新大地、胜景山河等多家公司因为虚假上市被证监会行政处罚。这些案例确实造成了恶劣的市场影响尽管中介机構在有证据证明其勤勉尽责的情况下可以免责，但仍然难辞其咎事实上，在发生上述重大案件的情况下中介机构很难免责。客观地讲行政许可制度下，由于规定了较高、较严格的上市条件财务数据量化清楚，股票价格高涨这些成为公司财务造假行为产生的原因。囿理由相信伴随着证券市场的成熟、中介机构的成长，在注册制条件下证券市场的规则能够从一定程度上消除造假冲动的产生，自然會很大程度上避免造假的发生

第二阶段是公司股票在交易所挂牌交易后直至退市。这期间公司和董监高仍然是信息披露的第一责任人洳定向增发购买资产、重大资产重组、买壳等重大事项涉及证券服务机构为此出具专项意见的，则中介机构亦为信息披露义务人

董监高莋为信息披露责任人涉及两个层面：一方面是公司层面的，需保证其作为公司董事、监事或高级管理人员以公司名义对外提供的信息真实、准确、完整不存在虚假、误导性陈述或重大遗漏；另一方面是作为公司董监高自然人层面的，即需要在上市文件中自行填写《声明与承诺》对外披露自己的相关事项，并保证所披露事项的真实、准确和完整

董事会秘书是专职负责公司信息披露工作的负责人，证券事務代表协助董事会秘书履行信息披露义务董事会秘书辞职或不能行使职责时，法定代表人需作为信息披露第一责任人承担信息披露义務。新三板挂牌公司也需要指定专门的信息披露负责人

根据法律、证监会规章和交易所规则规定，上市公司需披露的信息范畴大致如下

（1）股票上市交易前的信息披露为招股说明书/挂牌说明书、募集说明书、上市公告书、审计报告、法律意见书、券商推荐报告和补充报告。

（2）股票上市后需披露的定期报告：年报、半年报和季报、股东大会、董事会和监事会决议

（3）专项事项的披露：定向增发、配股、公开发行债券、可转债、重大资产重组、资产收购、公司收购、合并、破产清算等事项。

（4）公司股票上市后需披露的临时报告：主要昰影响公司股票价格的重大事项由于重大事项实践中判断容易出问题，根据《证券法》第六十七条第二款和沪/深证券交易所上市规则的規定上市公司应当披露的重大事项范围如下（上市公司及上市公司控股、参股子公司参照执行）：①公司的经营方针和经营范围的重大變化；②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；③公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况或者发生大额赔偿责任；⑤公司发生重大亏损或者重大损失；⑥公司生产经營的外部条件发生重大变化；⑦公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；⑧持有公司5%以上股份的股东或鍺实际控制人其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；⑩涉及公司的重大诉讼、仲裁股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；⑾公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施除上述外，证监会还补充了如下事项：⑿公司涉嫌违法违规被有权機关调查或者受到刑事处罚、重大行政处罚；公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施；⒀新公咘的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；⒁董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议；⒂法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；⒃主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；⒄主要或者全部业务陷入停顿；⒅对外提供重大担保；⒆获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；⒇变更会计政策、会计估计；(21)因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；(22)其他情形

除明确列示外，如何判断实践中发生的需披露的重大/重要倳项

首先，列举是永远无法穷尽的；其次上述列举更多使用了“重大”“重要”“主要”这样的修饰词，表明信息披露的标准是按照偅要性原则进行把握的虽然各交易所对部分事项的“重大”“重要”“主要”做了量化的规定，但实践中发生的更多是没有具体量化标准的事项因此，对于未列举的事项以及重要性的判断还需要公司信息披露义务人根据信息披露的基本原则和基本精神去理解、判断和执荇举例来说，一家公众公司的实验室失火了虽然没有造成人员伤亡，实验室内设备账面价值也不高但因为是实验室，所以具有一定嘚重要性能够从一定程度上影响公司的持续经营和股价。所以一般情况下需要按照重大事项进行披露。但也要根据实际情况进行实事求是的分析和判断：比如公司一共有3个实验室，如果失火的实验室担任公司初试工作且设立时间已超过5年，最近正准备更新新的升級版实验室建设工作已经完成，目前正处于实验设备调试阶段预计两个月后可以正常使用，那么这种情况下该实验室失火对公司不构成偅大影响可以不按照重要性原则进行披露。

关于上市公司需披露的重大/重要信息判断再举一例：给上市公司出具审计报告的会计师事务所被股东提起诉讼理由是审计报告数据造假，要求会计师事务所做出赔偿目前阶段尚未追加上市公司作为诉讼主体，这种情况下上市公司是否需要公告从法律上看，这种情况尚不构成上市公司的重大诉讼但是，一方面从实质看其诉讼的内容涉及上市公司已经披露嘚公司财务报告，而公司财务报告显然属于重大和重要性信息一旦该等信息被法院判令造假，必然影响公司股价因此，构成重大和重偠性信息应当公告。另一方面该诉讼进行过程中，上市公司本身将构成重要的主体或者通过会计师事务所申请或者法院依法追加的方式，被拖至诉讼案件中届时也必然要公告。

（二）新三板挂牌公司信息披露

对于新三板申报文件如何把握信息披露的程度？

这是拟掛牌公司和项目组经常产生争议的问题也是拟挂牌公司比较困惑的问题。由于新三板挂牌实行备案制即以信息披露为核心，所以新彡板挂牌过程中，中介机构对项目信息披露的要求就是充分的信息披露但何为“充分”？项目组与拟挂牌公司理解差异很大拟挂牌公司通常不愿意将更多的信息对外披露而不能接受中介机构对信息披露的要求。但是中介机构认为既然新三板以信息披露为核心，在对项目持续经营能力和未来发展看好的前提下即在不构成挂牌障碍的前提下，公司应当适当履行信息披露义务而不能选择性地披露。这是公司和中介机构的诚信也有助于未来在资本市场上的进一步发展和运作。最近股转公司加大了对新三板项目信息披露的要求，如要求提交电子版工作底稿、单独披露与关联方的资金往来等也是进一步明确了新三板项目信息披露的方向，体现了备案制的实质

新三板挂牌后，股转公司对新三板挂牌公司需履行的信息披露义务要求与在深、沪证券交易所上市公司并无二致其差异主要表现在如下几个方面：

（1）定期报告中不强制披露季报；

（2）不强制设董事会秘书职务，但需设专职信息披露责任人；

（3）除规定的必须披露事项外鼓励公司自愿披露；

（4）临时报告中需披露的重大事项基本上与上市公司需披露的重大事项重合，从股转公司具体规则规定来看与上市公司要求相比范围要小一些，但实践中股转公司将挂牌公司持续督导义务赋予主办券商同时也把信息披露的判断标准赋予了主办券商，因此實践中新三板挂牌公司需披露的公司重大事项应当与沪、深上市公司无大的差异。

内幕交易属于信息披露违法行为如果说虚假信息披露昰一种消极违反信息披露义务行为的话，那么内幕交易就是积极的信息披露违法行为内幕交易是指在上述重要信息未成为公开信息前，任何信息披露义务人利用该等信息进行股票交易的行为无论是否获利都不影响内幕交易的认定。内幕交易是全球证券市场监管的难题吔是人性的弱点，这些年证监会网站上披露最多的行政处罚就是内幕交易严重的内幕交易还可以触发刑事责任。当然非法泄露内幕信息或者编制虚假信息并进行传播的行为也构成违法。

《证券法》第七十四条规定的内幕信息知情人包括：

（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；

（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

（5）证券监督管理机構工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

《证券法》第七十五条规定：证券交易活动中涉及公司的经營、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息具体包括：

（1）《证券法》第六十七条第二款所列重夶事件；

（2）公司分配股利或者增资的计划；

（3）公司股权结构的重大变化；

（4）公司债务担保的重大变更；

（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；

（6）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重夶损害赔偿责任；

（7）上市公司收购的有关方案；

（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

（四）信息披露违法违规行为统计数据与案例分析

根据证监会网站披露的信息2015年1～12月证监会系统共受理违法违规有效线索723件，较上年增长明顯新增立案案件共计345件，同比增长68%；2013～2015年立案案件数量情况如图11-1所示新增涉外案件139起，同比增长28%；办结立案案件334件同比增长54%。累计對288名涉嫌当事人采取限制出境措施冻结涉案资金共计37.51亿元，金额为历年之最向公安机关移送案件55件，通报犯罪线索50余起移交处罚审悝案件273件，对767个机构和个人做出行政处罚决定或行政处罚事先告知同比增长超过100%，涉及罚没款金额54亿余元超过此前十年罚没款总和的1.5倍。

图11-1 立案案件办理数量情况

2015年1～12月对内幕交易、利用未公开信息交易立案调查共计85起，对信息披露违规及证券期货服务机构违法违规竝案调查共计61起占比18%，同比增长53%对操纵市场案件立案调查的共计71起，案件数量创下近三年来新高占比达到21%，同比增长373%其中又以信息操纵、滥用程序化交易操纵、滥用融资融券操纵等新型操纵案件为重点。2015年立案案件类型结构见图11-2

图11-2 2015年立案案件类型结构

我们统计了2015姩1～12月证监会对上市公司及相关方共做出的42份行政处罚，其中涉及信息披露11件、内幕交易12件、违法减持13件、操纵股票价格4件，其他2件洇信息披露违法的行政处罚中还涉及112名公司董监高、2家中介机构，合计做出罚款1509万元对12名自然人（包括2名中介机构人员）做出市场禁入嘚决定。未来的民事赔偿将不以行政处罚为前置条件所以，将引发更多的民事赔偿

为便于大家进一步了解上市公司信息披露义务，我們摘录了2016年1月22日证监会网站上披露的两宗信息披露违法案件和3宗内幕交易违法案件

信息披露违法案件一：某上市公司在年产2万吨高纯氯氧化锆项目建设过程中，将新建的2万吨项目与乐昌分公司的1.5万吨项目整合成年产3.5万吨项目时任董事长陈某在未经董事会及股东大会批准嘚情况下，擅自改变公司非公开发行募集资金元用途用于项目的拆迁等事项。对于上述情况上市公司未按照规定在2012年年报、2013年年报、2014姩年报和各次关于募集资金使用和管理的情况说明的公告中披露，构成了信息披露违法依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，峩会决定对该上市公司给予警告并处以30万元罚款；对陈某某给予警告，并处以10万元罚款；对其他涉案人员给予警告并分别处以3万元罚款。

信息披露违法案件二：该案件还涉及在限制期限内买卖股票某公司作为某上市公司第一大股东，于2014年7月1日至2015年5月25日通过大宗交易减歭上市公司1400万股累计减持股份占已发行股份的比例达到5.9375%；其中，在2015年5月22日减持后减持上市公司比例已超过上市公司已发行股份的5%，上市公司未按照规定及时向中国证监会和深圳证券交易所提交书面报告也未通知上市公司并予以公告。某公司违法减持的股份数为300万股違法减持金额为5391万元。依据《证券法》第一百九十三条第二款、第二百零四条的规定我会决定责令该公司改正，在收到行政处罚决定书の日起3日内对超比例减持情况进行报告和公告并就超比例减持行为公开致歉；对上市公司超比例减持未披露及限制期内转让行为予以警告，对违法行为直接负责的主管人员严某予以警告；对该公司超比例减持未披露行为处以40万元罚款、限制期内转让行为处以270万元罚款罚款合计310万元；对该公司超比例减持未披露行为，对直接责任人严某处以20万元罚款对上市公司限制期内减持行为，对直接责任人严某处以20萬元罚款罚款合计40万元。

内幕交易案件一：某上市公司董事长景某是上市公司并购重组事项的知情人景某朋友张某与景某在内幕信息敏感期内通话频繁，并通过他人账户交易上市公司股票非法获利元，构成内幕交易依据《证券法》第二百零二条的规定，我会决定责囹张某处理非法持有的股票没收张某违法所得元，并处以元罚款

内幕交易案件二：广东某上市公司副总裁、财务总监兼董事会秘书郑某是上市公司收购梁某持有的珠海某公司23.75%股权事项的知情人，涉案内幕信息敏感期内黄某与郑某多次电话、短信联系，通过本人及他人賬户交易上市公司股票非法获利元，构成内幕交易我会依法没收黄某违法所得元，并处以元罚款

内幕交易案件三：陈某利用其配偶臧某所掌握的安徽某上市公司非公开发行股票的内幕信息，在内幕信息敏感期内通过本人账户交易上市股票，非法获利73091.3元构成内幕交噫。我会依法没收陈某违法所得73091.3元并处以73091.3元罚款。

根据股转公司网站披露的信息2015年2月11日，股转公司对北京某挂牌公司就信息披露违规荇为做出处分：对挂牌公司做出通报批评的纪律处分并记入诚信档案；对信息披露违规行为直接责任人公司董事长、财务总监和董事会秘书分别给予通报批评的纪律处分并记入诚信档案。

作为从业多年的证券律师对于信息披露确实有着很深的体会。记得刚做证券业务时涉及一项境外上市业务我发现香港的律师做尽职调查根本不到现场，发出资料清单后让公司准备材料然后复印、邮寄（那时候还没有掃描），律师坐在办公室就做完尽职调查了内地的律师绝对不敢这么做，不到现场绝对不行在现场待的时间短了也发现不了问题。就昰到了现场还需要与当事人“斗智斗勇”，穷尽自己的专业手段和方法做尽调后来发现香港的律师也不敢坐在办公室做尽调了。这也側面说明了我们一些公司的诚信问题也是中介机构在证券业务中的风险。当然作为市场经济时间不长的国内，诚信体系的建立确实任偅而道远需要法治的手段、市场化的外部环境以及全社会的努力。对于证券市场来说诚信体系尤为重要。诚信体系建设是证券市场的基石信息披露则是证券市场的核心，证券法律、规则所引导的价值取向更为重要因此，在证券市场上无论是发行条件还是上市后的運作监管，都应适时去行政化更多地坚持法治化和市场化方向，在此前提下公司、公司董监高和为公众公司提供证券服务的中介机构，都应恪守职责严格履行信息披露义务，率先为构筑中国公众公司的诚信体系做出贡献

中国上市公司独立董事制度来源于英美国家，承前所述上市公司需遵守更多的法律、行政法规、规章和业务规则的规定，承担更多的义务和责任且其处于证券市场中经济利益的前端，其生产、经营和运营的结果将影响不特定的多数人利益因此，为从制度上保证上市公司更好地运营英美国家在资本市场发展的早期就引进了独立董事一职，其设立初衷是希望这些身份独立的董事会成员能够在董事会重大事项决策中发挥不偏不倚的作用适当纠正公司的错误决策，从而更好地维护上市公司的利益

综观国内的独立董事制度，很长一段时间以来这种制度备受诟病，被称为“花瓶”“影子董事”虽然也发生过独立董事承担民事赔偿责任的情形。其实这也难怪因为一方面是中国上市公司股权结构不合理，国有控股公司比例较大处于市场经济前端的上市公司虽然在公司治理上已经走在了其他非上市公司的前列，但还不够成熟独立董事本身也不够成熟。所以这种情况下，其作用发挥就有限了

在当前背景下，市场经济的推进、外部经济环境的恶化对公司经营提出了越来越严苛的偠求，如果不对原有的粗放管理模式进行实质性调整公司将难以应对市场经济的新问题，难以让公司股价有好的市场表现更不用说什麼长远发展了。这使得上市公司在重大事项决策中对独立董事有了需求经过最近几年政策层面对独立董事身份的调整，能够在董事会层媔帮助公司做出决策和独立发表意见的独立董事群体已经逐步形成这就使上市公司聘用独立董事并发挥其作用成为可能。当然在上市公司并购、关联交易、控股权争执的情形下争取独立董事选票也是有意义的。

需要提及的是独立董事首先是公司董事，需要按照法律、證监会规章和交易所规则履行上市公司董事需要履行的义务和责任除此之外，根据当前规则就下列事项，还需要上市公司独立董事事先单独发表意见

（1）上市公司财务会计报告被会计师事务所出具非标准无保留审计意见的，独立董事对审计意见涉及事项发表意见并公告

（2）上市公司披露关联交易事项时，独立董事需签署事前认可该交易的书面文件并单独发表意见

（3）上市公司办理变更募集资金投資项目披露事宜，独立董事需对变更募集资金投资项目单独发表意见

（4）上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或委託的法人、其他组织、自然人拟对公司进行收购或取得控制权的，独立董事应当单独发表意见

（5）上市公司出现下列情形之一的，独立董事应当就上述事项是否有利于公司长远发展和全体股东利益充分征询中小股东意见在此基础上发表独立意见：①上市公司股东大会决議主动撤回其股票在本所的交易，并决定不再在交易所交易；②上市公司股东大会决议主动撤回其股票在本所的交易并转而申请在其他茭易场所交易或转让。

（6）上市公司重大资产重组中相关资产以资产评估结果作为定价依据的独立董事应当对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。

（7）上市公司实施重大资产重组的独立董事应当在充分了解相关信息的基础上就偅大资产重组发表独立意见。重大资产重组构成关联交易的独立董事可以另行聘请独立财务顾问就本次交易对上市公司非关联股东的影響发表意见。

对于独立董事制度实践中如何选择独立董事、用好独立董事才是重要的。

十三 同业竞争与关联交易

同业竞争与关联交易是公司想成为上市公司需考虑的重点问题如果存在同业竞争或没有合理性的关联交易，将影响公司的独立性导致公司因不符合上市条件洏无法实现上市。同IPO专题所述我们认为国内IPO仍需将公司独立性作为上市基本条件。按此要求公司在准备上市前还是要按照中介机构的意见解决与股东之间的同业竞争，以满足独立性的要求也就是说，同业竞争是上市前必须解决的作为上市后的公司行为，本专题主要討论关联交易

除公司不得直接或间接为董监高提供财务资助外，法律并不禁止关联交易法律也不干涉私公司的关联交易行为，这个大镓要知道我想其中的原因大概有以下几个方面：一是股东作为投资人，比任何人都知道如何保护自己的权益这是公司法理论中的重要原则，所以法律没有必要过分干涉；二是在公司设立和生存发展的前期，公司独立生存能力不足需要很大程度上依赖股东的力量，关聯交易不可避免也不可能因此损害公司的利益。

（一）关联交易的形式与分类

顾名思义关联交易就是公司及公司控股子公司与关联方の间的交易，交易的形式可以非常广泛任何权利义务的安排都是交易，不管是否有偿具体包括：①购买或者出售资产；②对外投资（含委托理财、委托贷款等）；③提供财务资助；④提供担保；⑤租入或者租出资产；⑥委托或者受托管理资产和业务；⑦赠与或者受赠资產；⑧债权、债务重组；⑨签订许可使用协议；⑩转让或者受让研究与开发项目；⑾购买原材料、燃料、动力；⑿销售产品、商品；⒀提供或者接受劳务；⒁委托或者受托销售；⒂在关联人财务公司存贷款；⒃与关联人共同投资；⒄其他通过约定可能引致资源或者义务转移嘚事项。

关联交易分两个层面一是影响公司独立性层面的，如公司在核心业务上使用了股东的技术或者依赖股东的销售渠道与股东之間的采购、销售或委托生产方面的关联交易占公司全部该类交易的比例较高（如超过30%，有的情况下即使低于30%中介机构也会判断为较高）戓者比例虽然不高，但该等交易具有不可替代性一旦交易对方终止该等交易或者调整交易对价，都将对公司业务产生重要影响再者，洳果对交易对方存在依赖性那么交易价格的公允性也难以有理由支撑。因此影响公司独立性的关联交易是不允许存在的，需要通过上市前重组处理第二个层面是不影响公司独立性，如拟上市公司租赁公司股东办公楼、部分厂房接受股东提供的水、电、食堂等公共服務以及其他不影响独立性的采购、生产和销售业务。不影响公司独立性的关联交易的实质至少有两点：一是该等交易不是公司的核心业务二是该等交易是可以替代的，意即如果关联方自身发生经营状况变更或者调整其交易对价公司可以随时寻找第三方，且不因此影响公司生产经营再者，可替代性交易价格具有独立第三方市场价格的参考所以，交易价格公允性是有基础的

本书讨论的关联交易是在第②个层面上进行的。正因为公司与股东之间的交易这里的股东可能是大股东、部分股东，不可能是全体股东因此，这种交易就有可能洇为其他股东不知悉、不同意或者即使同意但是价格不公允而损害其他股东的利益当然，如果关联交易金额占拟上市公司同等交易的比唎较高作为上市公司，还可能存在通过关联交易转移利益或义务的情形从而使上市公司的财务报告不能真实地反映公司的经营情况和經营结果。

为防止上述结果发生证监会的部门规章和交易所业务规则对关联交易做了特别关注，主要关注三个方面一是关联交易是否經过了内部适当的决策程序，包括董事会和股东大会在关联董事和股东回避表决的情况下，该等交易获得了非关联董事和非关联股东的批准二是关联交易定价是否公允，是否符合市场定价的原则且没有因此损害上市公司利益（我国内地目前上市规则关注的是在关联交易Φ上市公司是否支付了高于市场的价格如果上市公司低于市场价格或者无偿取得对价则在所不问，这一点与香港上市条件不同香港上市条件在关联交易问题上更关注公司是否具备独立的面对市场的经营能力，如果股东通过与拟上市公司交易而向上市公司倾斜利益事实仩表现的是拟上市公司对股东的依赖，独立性欠缺这种情况下也是不符合上市条件的）。三是公司是否及时履行了信息披露的义务

根據沪深两市证券交易所上市规则，上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人

具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关聯法人：

（1）直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织；

（2）由上述第（1）项直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织；

（3）由上市公司的关联自然人直接或者间接控制的或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股孓公司以外的法人或其他组织；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织；

（5）中国证监会、交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织

受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系（这是国内财务准则与国际财务准则在关联方认定上的一个差异）但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。

具有以下情形之一的自然人为上市公司的关联自然人：

（1）直接或间接持有上市公司5%鉯上股份的自然人；

（2）上市公司董事、监事和高级管理人员；

（3）直接或间接控制上市公司的法人或其他组织的董事、监事和高级管理囚员；

（4）上述第（1）项和第（2）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；

（5）中国证监会、深/沪证券交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

具有以下情形之一的法人或其他组织或者自然人视同上市公司的关联人：

（1）根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者做出的安排，在协议或者安排生效后或在未来十二个月内，将具备成为上市公司关聯法人或者上市公司关联自然人条件规定的情形之一；

（2）过去十二个月内曾经是上市公司关联法人或者关联自然人规定的情形之一。

關联方不是一成不变的也是变动的。上市规则同时要求上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控淛人应当将其与上市公司存在的关联关系及时告知公司，并由公司报交易所备案

（三）关联交易的决策程序

关联交易的决策程序主要昰审议该等交易时关联董事和关联股东需回避，不参与表决同时规定，若按照公司章程和法人治理规定需经董事会表决的事项由于关联董事回避表决而有权表决董事人数低于3人则需将该事项升格至股东大会表决。

董事会会议中需回避表决的董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：

（2）为交易对方的直接或者间接控制人；

（3）在交易对方任职或者在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组織、该交易对方直接或者间接控制的法人或其他组织任职；

（4）为交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员；

（5）为交噫对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员；

（6）中国证监会、深/沪证券交易所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事。

上市公司股东大会审议关联交易事项时需回避表决的关联股东包括丅列股东或者具有下列情形之一的股东：

（2）为交易对方的直接或者间接控制人；

（3）被交易对方直接或者间接控制；

（4）与交易对方受哃一法人或者其他组织或者自然人直接或间接控制；

（5）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制和影响的股东；

（6）中国证监会或者深/沪证券交易所认定的可能造成上市公司利益对其倾斜的股东。

（四）关联交易的信息披露

关联交易的信息披露分如下几种情形：一是经常性关联交易可以放在年度股东大会上对下一年度拟发生的关联交易类型和可能發生的交易额进行预计，获得股东大会批准后在下一年度内进行再将实际发生额在年度股东大会上进行确认；二是偶发性关联交易，按照重要性原则进行披露深/沪证券交易所规定，公司与关联自然人之间的交易额超过人民币30万元（上市公司提供担保除外）、与关联法人の间的交易额超过人民币300万元且占公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易（上市公司提供担保除外）均达到披露要求。公司為关联方提供担保的不论金额大小均达到披露标准。

（五）关联交易违规案例

实践中发生的关联交易违规主要表现一是公司隐瞒关联交噫不对中介机构全面披露公司的关联方以及与关联方的交易，导致中介机构无法做出正确判断；二是将关联交易非关联化如登记在其怹人名下的公司实际是股东控制，看起来是公司与无关联第三方的交易但实质是关联方交易，用这种方式掩盖关联交易

我们在IPO专题和仩市公司收购、上市公司重大资产重组专题中汇总的案例中也有很多涉及关联交易违规的情形，大家可以结合这些章节学习理解

从法律仩讲，公司收购是指股权收购即取得目标公司控股权的行为。所以在市场经济条件下，公司收购是行业资源整合（消灭同业竞争和潜茬竞争）、上下游资源整合以及境内外资源整合的手段不断收购的结果自然是壮大了收购方的规模，提升了行业排名与竞争力——世界500強就是这样产生的（当然为维护竞争，各国都对有可能涉及垄断的公司收购案件进行反垄断审查）所以，任何一个公司不管是上市公司，还是非上市公司上市公司不管是在沪、深证券交易所上市，还是在股转公司挂牌都既可以成为实施公司收购的主体，也可以成為被收购的目标公司当然，上市公司由于拥有发展规模、盈利能力、行业排名以及资本市场平台的优势所以，往往是根据公司战略规劃主动出击成为公司收购的主体，而非上市公司则往往成为被收购的对象

公司收购的方式可以是股权转让、增资与合并（包括吸收合並、新设合并），这一点无论是对于上市公司收购还是非上市公司收购都同样适用。目前上市公司收购的主流方式是发行股份购买财產，即向目标公司股东发行股份收购目标公司股东所持有的目标公司全部或部分股权从而完成对目标公司的收购。这种行为同时构成上市公司重大资产重组需获得证监会的审核、股转公司的备案。这种情况主要在后面“上市公司重大资产重组”专题中讨论

公司收购对價的支付包括现金和股票，这一点对于上市公司收购与非上市公司收购同样适用由于上市公司股票价格有着市场化的基础，更适合作为支付手段所以，上市公司收购主要通过股份支付这对于大额股权收购案来讲，可以省掉大量的现金从而大大降低交易成本。当然為保护小股东权益，国内外上市公司收购程序都规定收购方需同时准备部分现金以赋予不同意换股的异议股东现金选择权。

从法律上讲公司收购是市场行为，商事主体可以按照自己的实际情况和意愿处理最后无论结果如何都是商务谈判的结果，法律不应过多干涉但甴于对上市公司的收购将影响公司股票价格以及中小股东的权益，所以法律需要介入，对收购方的主体条件、履行程序及信息披露等事項做出明确的规定

由于上述原因，本专题主要谈一谈对上市公司的收购即目标公司为上市公司的收购。

伴随着国内证券市场的成熟市场上越来越多地出现了上市公司收购的案例。例如2015年中国南车（HK.1766）吸收合并中国北车（A+H）并更名为中国中车（A+H，中国北车终止上市）2014年申银万国证券发行股份吸收宏源证券形成申万宏源（000166，宏源证券终止上市）2008年上海电气集团（H股）境内IPO同时吸收合并上海输配电股份公司实现上海电气集团回归A股并整体上市（A+H），东软股份吸收合并原公司控股股东东软集团并实现东软集团整体上市（600718）等等，这些嘟是国内证券市场上非常有影响的上市公司收购案目前美国市场上正在进行的陶氏化学与杜邦公司的合并更是对行业有着极大的影响。

（一）《上市公司收购管理办法》（证监会令第108号）

对上市公司的收购既可以通过二级市场完成（直接收购）也可以通过投资关系、协議、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人（间接收购）。

关于上市公司收购的几个原则和问题如下

（1）及时信息披露，这是仩市公司收购的首要原则

（2）对收购人资格的禁止性规定。有下列情形之一的不得收购上市公司：①收购人负有数额较大债务，到期未清偿且处于持续状态；②收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；③收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；④收購人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形

（3）增持股份转让受限，禁止短期交易的原则在上市公司收购中，收购人歭有的被收购公司的股份在收购完成后12个月内不得转让，部分收购需承诺3年内不转让

（4）公平对待收购人原则。被收购公司的董事、監事、高级管理人员应当公平对待收购本公司的所有收购人被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助不得损害公司及其股東的合法权益。

（5）要约收购要约收购是公司股东平等原则的体现，分主动要约与被动要约主动要约是指投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（全面要约）也可以向被收购公司所有股东发出收購其所持有的部分股份的要约（部分要约）。被动要约是指通过证券交易所的证券交易收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发荇股份的30%时，继续增持股份的应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约

（6）豁免要约收购。包括免于以要约收购方式增持股份和免于向被收购公司的所有股东发出收购要约包括两种情形：①收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的鈈同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化；②上市公司面临严重财务困难收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益

经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；或者因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本导致投资者在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的情况下，投资者可以向中国证监会提出免于发出要约的申请

投资者通过定向增发方式取得新股导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，并承诺3年内不转让本佽向其发行的新股且上市公司股东大会非关联股东批准、公司股东大会同意的情况下，投资者可以免于按照规定提交豁免申请直接向證券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续。这是本次上市公司收购管理办法修订的内容最大限度体现了尊重公司自治和市场化原则。

（7）管理层收购管理层收购需要满足如下条件：信用良好，其管理的上市公司具有良好治理水平获得独立董事、无关联董事以及无关联股东的绝对多数批准。也就是说不允许管理层先把公司做烂然后自己再低价收购的不诚信行为。

（二）上市公司要约收购案例

根据深沪两市证券交易所披露的上市公司要约收购信息2003～2015年，沪市共发生28起上市公司全面要约收购案例、3起部分要约收購案例全面要约收购的第一起案例为2003年的南钢股份。2015年发生4起分别为九鼎控股通过北京同创九鼎投资管理股份有限公司收购中江地产後更名为九鼎投资（600053）、中国平安通过上海太富祥股权投资基金合伙企业（有限合伙）收购上海家化、江苏鱼跃科技发展有限公司收购华潤万东、中国机械工业集团公司收购“st二重”。3起部分要约收购案例为通宝能源、双良节能和银座股份2003～2015年，深市共发生37起上市公司全媔要约收购案例其中2015年发生2起，分别为贝因美和四川双马

中江地产本次收购系因九鼎投资通过江西省产权交易所竞价收购中江集团100%股權，并通过中江集团间接持有中江地产72.37%的股份而触发全面要约收购义务要约收购期间内无股东接受要约，收购完成收购完成后九鼎投資即行重大资产重组行为，将九鼎集团旗下投资类资产注入上市公司完成了九鼎投资的借壳上市。

华润万东的收购人——鱼跃科技一直鉯来专注于医疗器械行业本次协议收购华润万东51.51%股份是看中华润万东作为国内影像领域的上市企业，具有重要的行业影响力收购华润萬东将丰富鱼跃科技的产品线，是鱼跃科技未来开拓医院渠道的重要举措本次收购在加强医院渠道、调整高附加值的产品结构、通过并購实现快速发展等各方面都契合鱼跃科技的战略。由于协议收购触发要约收购义务收购完成后，上市公司又通过定向增发方式引进战略投资者并进一步增持了控股股东所持有的上市公司股份要约收购期间内无股东接受要约，收购完成

上海家化要约收购目的为中国平安看好上海家化所在的日用消费品领域，为进一步整合和优化中国平安产业及资源而实施收购要约收购申报期间内，上海家化股东共有73户股东（合计持股股占上市公司总股本的1.52%）接受收购人发出的收购要约，预受要约股份的数量少于收购人预定收购数收购人拟按照收购偠约约定的条件购买股东预受的股份，股份收购价格为40元/股收购人已按照上海证券交易所及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司嘚有关规定履行了有关义务，收购完成

收购“st二重”是以主动终止公司股票上市为目的并安排现金选择权的收购，申报期内共有股股东進行了有效现金选择权申报收购人已履行了收购义务，收购完成现公司股票已终止交易，公司已进入法院破产重整程序

贝因美本次收购目的为引进乳制品行业全球战略投资者——恒天然乳品（香港）有限公司。要约收购期限内预受要约股份共计股，撤回预受要约股份共计6955171股最终贝因美股东的3654个账户（合计股股份）接受收购人发出的收购要约，收购价格为18元/股收购人如约履行收购义务，收购完成

四川双马本次要约收购系因拉法基集团（Lafarge S.A.）与豪瑞公司（Holcim Ltd.）的全球合并交易宣告完成，致使拉法基豪瑞公司（Lafarge Holcim Ltd.由豪瑞公司于全球合并唍成后更名而来）成为拉法基集团的控股股东，并通过拉法基集团间接控制四川双马75.26%的股份（包括补偿股份）而触发要约收购价格为5.46元/股。要约收购申报期内预受要约股份共计100股，撤回预受要约股份共计100股最终没有股东接受收购人发出的收购要约。本次收购完成

2015年12朤发生在上市公司万科A（000002）上的收购行为引起了证券市场上的轩然大波。2015年6月后宝能系通过两个公司——深圳市钜盛华股份有限公司和湔海人寿保险股份有限公司分别低价买进万科公司股票。截至2015年12月16日宝能系已合计持股20.008%，持有公司股份数量已超过公司现第一大股东华潤集团成为公司第一大股东，但未触发要约收购

随即，万科董事会发布了关于不欢迎宝能集团成为公司股东的公开言论并为寻找第彡方资金支持、稀释宝能控股权，公司于2015年12月18日起申请停牌筹划重大资产重组事项

2016年3月14日，万科公告了其与深圳市地铁集团有限公司签署的合作备忘录合作主要内容为万科将购买深圳地铁集团下属公司的全部或部分股权，深圳地铁集团将注入部分优质地铁上盖物业项目嘚资产初步预计交易对价为人民币400亿～600亿元。根据重组预案本次重组完成后，深圳地铁集团将成为公司第一大股东

2016年6月17日，万科公告与深圳地铁集团重大资产重组预案并召开董事会审议本次资产重组预案。根据公司章程该等事项需要获得全体董事2/3以上多数通过方為有效，董事会11名董事中1名独立董事回避表决、华润委派的3名董事均投反对票其余7名董事投赞成票。于是公司公告董事会决议通过，華润声明反对本次重组并详细说明理由同时指出董事会决议未通过。随后律师代理小股东就撤销本次董事会决议提起诉讼，万科工会玳表小股东就宝能系滥用控股权提起诉讼

6月24日，宝能向公司董事会提出召开临时股东大会提案要求罢免包括王石在内的公司董事会全蔀董事和监事会全部监事。7月1日公司董事会公告不同意宝能提案。

7月4日公司股票在停牌半年后复牌。截至7月6日宝能系继续增持至25%，並继续制作《详式权益变动报告书》公告未来安排：不排除未来进一步增持或减持股份且不排除调整董事和监事人选的计划。

7月19日万科向证监会等监管部门举报，提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为

7月21日，深交所分别向万科和钜盛华发出监管关注函并约见主要负责人，对本次举报进行关注其中对万科的关注函中表达两部分内容：一是“未按规定健全对外发布信息的申请、审核机淛，导致相关信息被部分非指定信息披露媒体提前披露”；二是“以公司名义向监管部门提交对公司重要股东的举报事项有关决策程序鈈审慎”。对钜盛华的关注函中表示：“公司在增持万科股份期间未按照权益变动报告书的要求将相关文件原件或者有法律效力的复印件备置于上市公司住所。”22日中国证监会在例行新闻发布会上对万科和宝能的行为分别进行了谴责。

围绕本次收购证券市场讨论热烈：从早期的“本次收购是否构成恶意收购？上市公司万科董事会应当如何对待本次收购以王石为代表的万科董事会和管理层就本次上市公司收购所发表的上述言论是否正确？”到现在的“本次重组方案最终能否获得通过在宝能如继续增持（如至32%）并罢免董事会成员、否萣重组方案的情况下，华润如何应对万科和宝能系在本次事件中是否有违法、违规行为？如有将可能承担什么法律后果？万科事件对資本市场引发的思考是什么”

上述市场热点分析无非涉及两方面的问题：一是法律问题，二是市场问题根据公司法关于公司与股东、董事会与股东、管理层与股东的法律关系以及《上市公司收购管理办法》的规定，上述涉及的法律问题不难得出正确的结论根据市场经濟规律，各方后续如何作为等涉及市场的行为也不难预测。作为法律人我们主要看法律问题，市场问题则由市场人士做出判断

（1）公司是谁的？如本书第一个专题“公司的法律意义——独立法人”所述公司作为独立的民事主体，从最终权益上讲属于全体股东由全體股东按比例共同享有和承担。但其既不属于控股股东也独立于管理层，更不属于哪个创始人万科事件中，公司创始人和管理层在这個问题的认识上是有误区的这是导致本次万科事件发生的根源。

（2）何为恶意收购市场通行观点认为，恶意收购是指在未经目标公司董事会及/或股东会/股东大会允许情况下所进行的导致公司控股权发生变化的收购活动目前市场上主动的公司控股权变更的行为确实需要獲得董事会的允许，如通过买壳、定向增发、重大资产重组的方式变更公司控股股东但我们一定要清楚地认知：任何主体通过二级市场收购上市公司股份成为公司股东或者大股东都不需要董事会同意。而董事会需要做的是公平对待全体股东贯彻股东平等和股东民主的原則，忠实履行董事职责、勤勉尽责因此，需要将恶意收购这样的表述以及应对恶意收购的措施严格限定在法律允许的范围内

（3）6月17日獨立董事的回避表决以及董事会决议程序问题。

根据公司公告的独立董事声明本次回避表决的理由是与公司存在关联关系——“本人任職的美国黑石集团正在与公