争议事实和法律问题题,维权问题?

原文按:《中华人民共和国旅游法》自2013年10月1日起施行后对公益性文化场馆开放、旅游资源保护、游客合法权益维护都起到了极大的促进和规范作用。笔者出于更好的解決实际中的旅游纠纷问题之本意以旅游法颁布后的真实旅游纠纷司法案例为根据,按核心问题、基本案情、律师处理思路、法院判决、法律依据的文章结构对律师如何处理旅游维权问题的思路和关键点进行分析。在本文中笔者主要针对旅游合同解除、安全保障义务、特殊群体的安全保障义务三个方面挑选了十个案例进行展开的讨论。


由于有关安全保障义务的纠纷往往涉及导游是否充分尽到提醒义务、旅游地点的安全保障情况、游客的过错程度三个主要的方面而这三个方面也决定了赔偿责任、赔偿主体和赔偿金额的认定,导致相关的糾纷处理往往不能简单的套用一个模板所以笔者在本文中以突出重点、以较为全面的结构对其相关案例进行分析,以期能更好的促进旅遊维权纠纷在实践中的解决


文/熊震  云南新秀律师事务所专职律师


本文由作者向无讼阅读供稿


1.游客旅游合同解除纠纷律师处理思路


2.旅行社提前三十天解除旅游合同纠纷律师处理思路


3.游客出境旅游因旅行社未办签证无法登机合同违约纠纷律师处理思路


4.旅游行程中交通事故导致嘚人身损害赔偿纠纷律师处理思路


5.游客自行活动期间受伤人身损害赔偿纠纷律师处理思路


6.驴友组织旅游活动中成员人身损害赔偿纠纷律师處理思路


7.老年游客雨天旅游滑倒人身损害赔偿赔偿律师处理思路


8.旅游行程中高速公路堵车时老年游客下车小便摔伤人身损害赔偿纠纷律师處理思路


9.交通事故(翻车)中游客伤残赔偿纠纷律师处理思路


10.学校组织旅游学生受伤的人身损害赔偿纠纷律师处理思路


1.游客旅游合同解除糾纷律师处理思路


案例来源:杜xx等诉浙江xx国际旅游集团股份有限公司旅游合同纠纷案。


第一在旅游合同解除纠纷中,游客已经缴纳的旅遊费用能不能退


第二,在旅游合同解除纠纷中不同情况下哪些费用是旅行公司可以扣除的必要的费用?即不用退的钱


第三,在旅游匼同解除纠纷中如果双方的合同约定旅游费用的10%作为旅行社行业预期利润损失,该不该扣除违约金该不该扣除?


游客与旅游公司签订絀境旅游合同并缴纳相关旅游费用19000元,后因游客解除合同而旅游公司不肯退钱引起了诉讼


经审理查明:2013年12月24日,张x代表两原告等七人與被告签订《浙江省出境旅游合同》一份参加了被告组织的“2014全透明巴厘岛VILLA亲亲海豚+蓝点下午茶四晚六日游”旅游项目,全团共计20名遊客由被告工作人员王x领队,出发时间2014年2月4日结束日期2014年2月9日;从被告楼下出发,经杭州萧山机场达到巴厘岛,结束地为被告楼下两原告每人费用9500元。合同通用条款第七条第1点约定旅游行程结束前,旅游者解除合同的旅行社应当在扣除必要的费用后,将余款退還旅游者必要的费用包括以下两部分:旅游费用的10%作为旅行社行业预期利润损失;已经实际发生的费用,包括飞机、火车等交通工具的費用(预订金)、旅游汽车人均分摊的费用、住宿费、餐费、导游领队服务费等产生的费用被告并将《旅游安全事项告知书》作为合同附件提供给原告团队代表。告知书载明由于团队行程中所有住宿、用车、景点门票等均为旅行社打包整体销售,因此若游客因自身原因未能游览参观的则视为自动放弃旅行社将无法退费用。


2014年2月4日早上从宁波出发前原告吴xx称其身体不适,无法出行其丈夫即原告杜xx遂電话通知领队王燕,要求取消本次旅行并退订机票。后两原告未随行经与被告交涉,2014年3月被告通知原告,因此次旅游正值春节旺季期间酒店资源已全额买断,且行程、餐食早已下定因当天接到取消通知,无充裕时间进行代售经与酒店严正交涉,无法帮忙取消仍需支付全额房费和地接团费。


另查明涉案旅游机票由杭州保利空运代理有限公司所出,为正班机切位票不能退、不能转、不能改,被告共计向该公司支付了团队票款共计116054元其中成人票款为每人5734元,即原告每人5734元被告为此次旅游向该旅行社支付了地接费用共计49030元,其中每人团费2300元(限成人)、小费180元、回程税120元另含360元的蜜月客人布置费,该旅行社称两客人因自身原因未出行酒店房费、餐饮、地接团费等均无法取消,仍须支付每人须支付落地签证费230元。被告为往返宁波至萧山机场支付租车费用共2800元被告并为两原告各购买旅行楿关保险,每人支出保险费100元


第一,根据《中华人民共和国旅游法》在扣除实际发生的费用之后,游客交付的费用是可以退的


考虑箌原、被告签订《浙江省出境旅游合同》及其附件均系当事人真实意思表示,所以该合同合法有效双方均应按约履行。根据合同约定旅游行程结束前,旅游者解除合同的旅行社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者


第二,旅行社应该扣除的必要的费用为已经實际发生的费用包括飞机、火车等交通工具的费用(预订金)、旅游汽车人均分摊的费用、住宿费、餐费、导游领队服务费等产生的费鼡。


由于两原告于2014年2月4日提出与被告解除合同故在扣除上述两项费用后,被告应将余款返还给两原告根据庭审查明事实及行业惯例,兩原告的机票系正班机切位机票无法退票,实际产生机票费用11468元(5734元×2);宁波至杭州萧山机场的往返租车费用2800元应由各游客分摊,兩原告应承担280元;为此次旅游被告为两原告购买保险支付了保险费用200元系已实际发生的费用。两原告每人应承担的2300元地接团费中由于原告未实际出行,对于合同约定的四顿正餐费用即每人200元应予以返还其余部分作为已实际发生费用予以处理。两原告未实际出行境外導游小费、落地签证费和回程离境税不应作为实际发生费用计算。


第三合同约定的旅行社预期利润损失应当在游客解除合同时扣除。具體的金额应按实际的旅行社预期利益进行计算而非简单的套用旅游费用的10%。也就是说是按照旅行社报价费用计算后整体利润的10%进行扣除。


如果双方约定了违约金则游客应支付违约金或者旅行社从已收费用中扣除。约定的违约金过高的可以请求法院适当减少。[1]双方的匼同约定旅游费用的10%作为旅行社行业预期利润损失;根据旅游费用支出情况可计算得出被告可从原告每人旅游费用中获得利润696(-0)元,根据合同约定被告可将旅游费用的10%即950元作为其预期利润损失,由于被告实际获利金额不足950元故被告实际利润损失696元应作为必要费用予鉯扣除。综上扣除上述合同约定的必要费用后,被告应退还两原告1460元[(0-)×2]


依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国旅游法》第六十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:


一、被告浙江xx国际旅遊集团股份有限公司于本判决生效后五日内退还原告杜xx、吴xx旅游费用1460元并自2014年2月11日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准支付1460元的逾期退款利息损失至款项付清之日;


二、驳回原告杜xx、吴xx的其他诉讼请求。


《中华人民共和国合同法》


第八条第六十条第一百零七條


《中华人民共和国民事诉讼法》


《中华人民共和国旅游法》


2.旅行社提前三十天解除旅游合同纠纷律师处理思路


案例来源:江苏省常州市(2015)瑺商终字第133号张xx与南京途x国际旅行社有限公司常州分公司等旅游合同纠纷上诉案


1、途x常州公司提前三十天通知解除旅游合同,是否构成違约


2、在途x常州公司提前三十天通知解除旅游合同的情况下,张xx要求途x常州公司、x信公司支付违约金、补偿金的请求能否成立


经审理查明:2014年11月4日,张xx(甲方)与途x常州公司(乙方)签订了《团队出境旅游合同》一份合同约定,由途x常州公司拼团去美国东西海岸14天游出发时间为2014年12月31日,结束时间为2015年1月13日共14天,成人旅游费用每人15799元旅游费用支付时间为订单占位保留时间前支付旅游费用,否则旅荇社有权单方面解除合同;旅游者同意采用拼团方式拼至x信公司出境社出团;双方特别约定乙方收取甲方预付款每人8000元,尾款每人7779元甲方需于面过面试当天48小时内付清;出境社解除合同:未达到约定的成团人数不能成团时出境社解除合同的,应当采取书面等有效形式絀境社在行程开始前30日(按照出发日减去解除合同通知到达日的自然日之差计算)以上(含第30日)提出解除合同的,不承担违约责任出境社向旅游者退还已收取的全部旅游费用;旅游者解除合同:旅游者在行程开始前30日以上收到旅行社不能成团通知的旅行社不承担违约责任,向旅游者退还已收取的全部旅游费用等条款


合同签订后,张xx通过快钱支付清算信息有限公司将8000元汇入北京途x国际旅行社有限公司账戶2014年11月19日,张xx收到途x常州公司转发x信公司的不成团说明内容为“由于收客人数达不到成团人数,故取消该团期”


张xx与途x常州公司、x信公司协商赔偿损失未果后,故诉至该院并提出前列诉讼请求。另查明途x常州公司出具说明,张xx有优惠券20元可以抵扣本次旅游款20元


苐一,途x常州公司并不存在违约行为因为张xx与途x常州公司签订的《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示,且不违反法律强制规定應属合法有效。而途x常州公司在2014年11月19日向张xx发出了《不成团通知》,符合《团队出境旅游合同》关于旅行行程开始日前30天通知的约定苴在解除合同后,途x常州公司已按约将8000元预付款归还张xx因此,途x常州公司并不存在违约行为


第二,由于x信公司与张xx之间不存在旅游合哃关系途x常州公司不存在违约行为,张xx要求支付违约金的请求缺乏事实和法律依据并且《团队出境旅游合同》明确约定8000元系预付款,所以不能将之认定为定金所以张xx


认为该8000元为定金的主张亦缺乏事实和法律依据。综上张xx要求途x常州公司、x信公司支付违约金、补偿金嘚请求,缺乏事实和法律依据不能成立,本院不予支持


驳回张xx的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元,由张xx负担


《中华人民共和國旅游法》


《中华人民共和国民事诉讼法》


3.游客出境旅游因旅行社未办签证无法登机合同违约纠纷律师处理思路


案例来源:沈阳市和平区(2015)沈和民三初字第00644号齐xx等诉辽宁世x国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案。


1.游客出境旅游因旅行社的缘故未办签证,无法登机不能成行的凊况下,旅行社是否应当赔偿


2.旅行社应当赔偿的合理范围?


3.对本案例是否适用三倍赔偿


经审理查明,原告于2014年9月与被告约定由被告为原告提供赴台湾旅游服务旅游时间为2014年11月13日至2014年11月20日。二原告每人实际支付旅游费3700元2014年11月13日原告在沈阳准备登机时,因被告无法出示原告的签证而未能按计划赴台旅游后原、被告协商未果诉至法院。


第一原被告之间签订的旅游合同系真实意思表示,已依法成立因被告的过错给原告造成损失的,被告应当承担违约责任并赔偿损失


第二,被告应当返还旅游费用赔偿因其过失导致原告产生的交通费損失,并承担根据合同约定的旅游费20%的违约责任


第三,对于原告主张的三倍赔偿因原告尚未出发,不符合法定的滞留条件所以不能嘚到支持。


一、被告辽宁世x际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告齐xx、刘x旅游费7400元;


二、被告辽宁世x国际旅行社有限公司於本判决生效之日起十日内给付原告齐xx、刘x交通费1595元;


三、被告辽宁世x国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告齐xx、刘x违約金1480元;


上述费用及违约金共10475元由被告辽宁世纪国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告齐xx、刘x。


四、驳回原、被告的其他诉讼请求


《中华人民共和国合同法》


《中华人民共和国旅游法》


4.旅游行程中交通事故导致的人身损害赔偿纠纷律师处理思路


案例来源:-闵xx诉中南国际旅游湖北有限责任公司等旅游合同纠纷案。


问题一旅游大巴行使途中游客受伤,旅行社是否应该就此承担赔偿责任


問题二,旅游大巴行使途中游客受伤人保财险是否应该就旅行社投保的旅行社责任保险对原告进行赔付?


问题三旅游大巴行使途中游愙受伤,旅行社是否应该退还该游客未成行的最后两日旅行费用


经审理查明,2014年12月9日原告闵xx等十九人一起与被告xx国旅公司签订《团队國内旅游合同》一份。合同约定由被告xx国旅公司组织原告闵xx在内的十九人进行哈尔滨、大庆等地双飞六日游(2014年12月16日至2014年12月21日止);旅游費用成人每人3900元,旅游者一方委托旅行社向中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司购买旅游者投保的旅游意外伤害险保险金额为每囚200,000元保险费每人10元。合同还就违约责任进行了约定“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害嘚旅行社不承担赔偿责任”、合同还约定,若因履行合同发生争议可向旅行社所在地武汉市江岸区人民法院提起诉讼。该合同由旅游鍺代表罗志平签字、被告xx国旅公司盖章、被告xx国旅公司门市部负责人刘洪峰签字确认


被告xx国旅公司就旅游事宜出具出团行程表一份,载奣有“12月16日从武汉出发至哈尔滨12月17日哈尔滨-亚布力;12月18日雪乡;12月19哈尔滨;12月20日大庆,乘车至大庆五星级黑鱼湖艺术邨温泉度假酒店;12朤21日游览哈尔滨关东古巷、龙江特色展示区后返回武汉”2014年12月16日,原告闵xx跟团从武汉出发2014年12月20日早上,原告闵xx乘坐被告中南旅游公司咹排的大巴从哈尔滨到大庆原告闵xx坐在大巴车最后一排,在车辆行驶过程中突遇一条管道,司机没有及时采取减速措施导致车辆颠簸致使车内的原告闵xx弹起,头部碰到车顶后又跌下事故发生后,导游带其他游客回了酒店司机、领队带原告闵xx前往大庆当地医院进行救治,经诊断原告闵xx腰1椎压缩性骨折,腰4椎体滑脱原告闵xx自己、同伴以及旅行社均垫付了部分医疗费。之后原告闵xx返回哈尔滨,2014年12朤21日旅行社派人陪同其乘飞机返回武汉治疗。原告闵xx经确诊为腰1椎压缩性骨折在武汉进行了手术,共住院10天事后,原告闵xx办理了意外伤害保险的理赔保险公司赔付其医疗费12,420.89元2015年4月11日,经中国人寿保险股份有限公司武汉市分公司委托湖北中真司法鉴定所协和法醫司法鉴定室出具法医鉴定意见书,认定原告闵xx所受损伤构成九级伤残2015年4月18日,经律师事务所委托该鉴定机构再次出具法医鉴定意见,结论为原告闵xx所受损伤构成九级伤残后期医疗费2,000元护理时间为伤后75日,误工时间为伤后150日


第一,旅行社应当承当赔偿责任


在匼同履行过程中,因旅行社安排的旅游大巴车突遇路面障碍物司机未能及时采取减速等有效措施导致车辆大幅颠簸,原告闵xx在车内被弹離座位后又急速跌落致其脊椎受伤。被告xx国旅公司作为旅游的组织者及提供旅游服务的一方未能充分考虑到旅游过程中可能存在的风險,也未能向原告闵xx进行相应的风险提示、提供风险防范等措施未在合理限度范围内尽到安全保障义务,致使游客闵xx在旅游过程中遭受叻人身损害故被告xx国旅公司理应承担此事故的赔偿责任。


第二由于原告是就旅行社违约提起诉讼,所以人保财险理应在保险责任范围內赔付原告的损失


由于被告xx国旅公司已向第三人人保财险xx营业部投保了旅行社责任保险,原告闵xx和被告xx国旅公司按照保险法的相关规定均提出由第三人人保财险xx营业部在保险责任范围内先行赔付故原告闵xx的合理损失依法由第三人人保财险xx营业部在责任险限额内进行赔付。第三人人保财险xx营业部辩称“原告闵xx系因交通事故受伤故应向大巴车司机、车辆所有人等责任方索赔,不应由被告xx国旅公司承担而其作为本案第三人,也不应承担赔偿责任”但本案中的事故车辆以及司机均系旅行社安排,且相关费用也包含在旅游合同价款中故原告闵xx依照旅行社的安排乘坐旅游大巴车的行为应视为旅游服务的一部分,在此期间原告闵xx受伤,且其明确选择违约之诉要求被告xx国旅公司承担违约责任,并无不妥


第三,原告闵xx于2014年12月20日早上受伤未享受剩余两日的旅游服务,故被告xx国旅公司应退还这两日的旅游费用旅游费用应按最后两日费用计算,如果不能确定最后两日的旅游费用则亦可按总行程日均价进行计算。


一、第三人中国人民财产保险股份有限公司xx营业部于本判决生效之日起十日内赔偿给原告闵xx各项损失共计125064.44元;


二、被告中南国际旅游湖北有限责任公司于本判决生效の日起十日内退还原告闵xx旅游费用1,300元;


三、驳回原告闵xx的其他诉讼请求


《中华人民共和国合同法》


第四十四条第一百一十三条


《中华囚民共和国保险法》


《中华人民共和国旅游法》


《中华人民共和国民事诉讼法》


5.游客自行活动期间受伤人身损害赔偿纠纷律师处理思路


案唎来源:笔者将就上海市虹口区杨xx等诉上海途x国际旅行社有限公司等生命权纠纷案,即(2015)虹民一(民)初字第5842号案件对游客在自行活动时受到伤害的赔偿责任进行分析和解答


问题:公司组织旅行,原告杨x在自行活动期间到农家乐前的天然河流中游泳死亡杨x所在公司、组团旅行社、地接旅行社、当地镇政府对于杨x的死亡是否应当承担责任?应承当多少责任


经审理查明:原告杨xx、范xx系夫妻关系,双方育有一子名楊x(1993年10月7日出生)及一女(1991年2月出生)杨x生前系被告图途公司员工。2015年8月4日被告图途公司组织杨x等十名员工旅游,并与被告途x旅行社签订《团隊境内旅游合同》约定出发时间为2015年8月10日,结束时间为2015年8月12日并同意采取拼团方式拼至大x旅行社成团,接待社为大x旅行社旅游内容為富春江小三峡-大奇山-桐庐琳瑶仙境3日游。2015年8月10日15时左右被告大x旅行社导游将旅游者带至桐庐县富春江镇芦茨村农家乐,宣布自由活动杨x及被告图途公司法定代表人胡力国、同事袁某某、牟某某、葛秀梅等六人决定到农家乐附近芦茨溪下游的溪边游泳,地点系杨x事先勘察选定杨x等六人到溪边后,因溪水较凉遂改为在近岸边的溪水中淌水。杨x在淌水过程中不慎滑倒并溺水经多方搜救后,将杨x救起后送往桐庐县第一人民医院救治经抢救无效死亡。2015年8月12日两原告申请桐庐县富春江镇人民调解委员会调解。


2015年8月17日两原告与被告途x旅行社、图途公司达成调解协议书,编号为富人调(2015)23号该调解协议书上载明:“……富春江镇人民调解委员会将此纠纷受理后,分别于2015姩8月12日、14日组织三方当事人进行协商并达成以下协议:一、上海途x国际旅行社有限公司同意预付人民币壹拾万元整其中6万元是支付给死鍺家属的慰问金,剩余4万元作为预付赔偿款如法院判决途x无责,预付赔偿款全额不予退还作为补助款;如法院判决有责以法院判决为准支付赔偿款给杨x父母,预付赔偿款4万元可在法院判决的赔偿款中扣除6万元慰问金不可在赔偿款中扣除。上海图途房地产经纪有限公司哃意预付人民币肆万壹仟捌佰元其中4万元是支付给死者家属的慰问金,剩余1800元作为预付赔偿款如法院判决图途无责,预付赔偿款全额鈈予退还作为补助款;如法院判决图途有责以法院判决为准支付赔偿款给杨x父母,预付赔偿款1800元可在法院判决的赔偿款中扣除4万元慰問金不可在赔偿款中扣除。……”上述款项两原告均已收到


另查明,本次旅游的行程单上载明:“入住芦茨湾农家乐2-3人间……美丽的富春江镇芦茨村依山傍水,门前的天然游泳场是您夏天避暑纳凉的好地方,……”在杨x等人入住的农家乐附近的芦茨溪上游有经过人笁平整的河道可供游泳。


第一被告途x旅行社系本次旅游的组团社,具体的旅游活动是经旅游者同意委托给被告大x旅行社完成被告途x旅荇社并未从事旅游者的具体接待和服务工作,且芦茨溪游泳不属于双方约定的旅游行程项目被告途x旅行社在旅游合同中亦已对安全注意倳项进行了告知,其对杨x溺亡后果的发生不存在任何过错故依法无需承担赔偿责任。


第二由于被告大x旅行社虽提供导游及其他旅游者簽名的书面证明以证明其已尽安全告知义务,但导游与被告大x旅行社存在利害关系其他旅游者未出庭作证,且签名的真实性亦无法核实故上述证据难以反映被告大x旅行社陈述之待证事实。因此虽然杨x等人下水是发生在自由活动期间,但被告大x旅行社作为专业的旅游活動单位应当比旅游者熟悉当地的旅游环境和特色,应当预见到旅游者在芦茨村会有游泳或淌水的可能被告大x旅行社有义务将当地的水域情况、可游泳的场所向旅游者作出说明,并进行必要的安全警示以使旅游者慎重对待然而,被告大x旅行社显然未充分尽到上述义务被告大x旅行社对此存有过错,应当对杨x的溺亡后果根据其过错责任大小承担相应的赔偿责任


第三,被告图途公司虽为组织员工集体旅游嘚用人单位但其已与旅行社签订旅游合同,则本次旅游应由旅行社对旅游者提供旅游服务、安全保障及进行必要、合理限度内的管理被告图途公司仅起到辅助的人员管理作用。本案中被告图途公司法定代表人知悉杨x等同事自由活动期间的游泳决定,结合当时的季节及當地旅游特色游泳决定本身并无不当,两原告要求对当地旅游环境不熟悉的被告图途公司事前劝阻员工游泳或淌水不符合实际情况,亦缺乏依据


第四,本案事故虽然发生在被告富春江镇政府辖区内但事发水域系自然形成的开放性流域,当地未修建人工道路通往事发沝域亦未对事发河道进行过人工开发,故要求芦茨溪主管机关在该天然、开放流域沿途地段或杨x溺水地点事先设立警示牌要求过苛且缺乏依据。


第五杨x本人对其溺水身亡的结果是否存在过错。杨x作为完全民事行为能力人在自行安排活动期间,应选择自己能够控制风險的活动项目并对自己的安全负责。事发地点系杨x事先勘察选定其应当对天然水域的复杂性及危险性有合理的认知,并结合自身水性對下水可能存在的危险性作出理性判断但杨x对存在的危险预见不足,且对自身能力估计不够是导致损害结果发生的主要原因,对此杨x應负有主要过错


一、被告上海大通之旅旅行社有限公司赔偿原告杨xx、范xx精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿費、律师费共计193,555.95元;扣除被告上海大通之旅旅行社有限公司垫付的6,760元,余款186,795.95元被告上海大通之旅旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内付清;


二、驳回原告杨xx、范xx其他诉讼请求


《中华人民共和国侵权责任法》


第六条第二十二条第二十六条


《中华人民共和国旅游法》


第十②条第六十二条第七十条第八十条

6.驴友组织旅游活动中成员人身损害赔偿纠纷律师处理思路


案例来源:陕西省西安市刘xx诉宋xx旅游服务合同糾纷案


问题一,驴友组织旅游活动组织者和参与者双方是否构成旅游合同?


问题二驴友组织旅游活动,参与者受伤组织者需要承担賠偿责任吗


经审理查明:2013年6月9日开始,原告利用业余时间在网上以驴友群形式召集驴友进行活动2015年1月21日,被告以网名“快乐王子”在网仩公开发布帖子内容为“本群定于24号(周六)组织流峪飞峡、水陆庵、悟真寺一日游,车费保险及导游费50元门票流峪飞峡30(年票免费),悟真寺30(年票免费)水陆庵20(原价30,团购20)午餐自备或集镇自由餐。早7:30长安广场西北饭店老县委十字7:40华美十字7:50三爻地铁東口集合乘车。望各位群友诚信报名”原告看到被告发布的帖子后,和同事一起报名参加了该活动并向被告交纳费用50元。本次活动报洺人数共计104人于2015年1月24日统一乘坐被告租赁的陕西盛世腾辉客运有限公司的车辆前往各景区。途中被告向参加活动的人员介绍旅游年票,原告自被告处购买了旅游年票原告持旅游年票进入流峪飞峡景区,当日下午两点左右原告在该景区的冰锥处照相时,冰锥顶部冰块墜落砸伤原告。原告受伤后被送往进行救治,经诊断为额部软组织挫裂伤医院对其进行了清创缝合术及除疤痕治疗,共计花费医疗費及急救费用4028.5元后原告就赔偿数额与被告协商无果,遂以其与被告之间形成旅游服务合同关系被告未按约定为其办理人身意外保险为甴起诉至本院,要求被告赔偿医疗费3000元;误工费每天200元6天共计1200元;营养费500元;精神损害赔偿金10000元及违约金5000元。被告不认可其与原告之间存在旅游服务合同的事实认为其组织的“天外天”驴友群属于自发自愿自助式户外群,没有盈利性质活动费用采取AA制方式,其和其他參与者均摊费用其已经尽到了组织者的义务,不同意原告的诉讼请求同时还提出其从未承诺为原告购买人身意外保险,QQ群公告中的保險是车队购买的车上人员保险又查明,事故发生后原告与流峪飞峡景区就赔偿问题协商无果,原告未向景区主张过权利


第一,根据法律规定旅游服务合同是指旅游经营者与旅游者约定旅游活动过程中旅行社和旅游者之间权利义务的协议。旅游经营者是指以自己的名義经营旅游业务向公众提供旅游服务的人。本案中被告宋xx以网名“快乐王子”在网上发布活动信息,在此次行程中不以盈利为目的所以宋xx的身份不是旅游经营者,其与原告之间的关系不符合旅游服务合同的构成要件故原告主张其与被告之间形成有效旅游服务合同关系的说法不能成立,其以被告未按照承诺为其办理人身意外保险为由要求被告承担违约金缺乏事实依据依法不予支持。


第二被告宋xx作為活动的发起人和组织者,负责安排活动路线、出发时间和行程等事宜同时也是活动的参与者之一,其对活动路线及行程所进行的安排並无不当对原告发生的受伤事故并无过错,不应承担赔偿责任原告本人是完全民事行为能力人,应当了解驴友活动所具有的风险其偠求被告赔偿其医疗费、误工费、营养费及精神损害赔偿金的请求无事实及法律依据,依法不予支持


一、驳回原告刘xx的诉讼请求。


二、夲案受理费300元由原告承担。


《中华人民共和国旅游法》


《中华人民共和国民法通则》


7.老年游客雨天旅游滑倒人身损害赔偿赔偿律师处理思路


案例来源:笔者就(2015)徐民一(民)初字第6807号原告俞xx诉被告上海嘉x国际旅行社有限公司健康权纠纷案


问题一,旅行社是否已尽到对老年人的咹全保障责任


问题二,旅行社应承担多少责任


经审理查明,2014年4月18日上海老年旅游俱乐部代表原告等52人与被告签订《上海市境内旅游匼同》,约定被告安排俱乐部成员参加2014年4月23日至4月25日的“‘幸福老人’台州蛇蟠岛、后岸村养生休闲三日游”的旅游活动费用为398元/人。被告安排一名导游随团提供服务4月25日系阴雨天,导游安排原告等人至“蟠龙公园”自由活动1小时随团导游在集合点等待。由于原告未准时到达集合地点经他人寻找,发现原告摔倒受伤


原告于2014年4月25日入住复旦大学附属华山医院,于4月30日行胸12椎体压缩性骨折椎弓根螺钉內固定术于5月6日转至上海静安区老年医院继续治疗至7月30日出院。2015年3月25日原告入住复旦大学附属华山医院于3月30日行内固定取出术,于4月2ㄖ出院原告在上述住院期间支付护工费6,791元,共计106日被告委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤残等级,伤后休息、营养、护悝期限进行鉴定鉴定意见为:俞xx在旅游中意外受伤,造成胸12椎体压缩性粉碎性骨折(累及后柱椎管内少许占位),已构成XXX伤残遵医嘱择期行取内固定术。伤后可予以休息240日、营养90日、护理90日;第二次术后可予以休息60日、营养30日、护理30日原告支付鉴定费2,000元。


第一旅行社並未完全尽到安全保障责任。本院认为旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者,应当采取相应的安全保障措施根據原、被告提供的《上海市境内旅游合同》,被告当庭陈述可以确认被告签订合同时明确知晓本次系针对老年人提供旅游服务,团队人數达52人对于针对此类特殊团体,被告仅强调其尽到安全告知义务未说明其采取了其他的安全保障措施,存在不足事发时系阴雨天,蕗面湿滑被告安排老年人自行游览室外景点,且无导游陪同游览存在一定的安全隐患,因此本案难以认定被告在为原告提供旅游服務时已尽到安全保障义务。


第二原告自身因雨天路滑摔倒,作为成年人是要承担相应的责任的


原告作为成年人,在进行游览时应当注意安全本案中,原告因雨天路滑而摔倒此与其自身未能充分注意安全有关,应自行承担相应的责任本院根据原、被告过错,酌情确認被告对原告因人身损害所造成的损失承担30%的赔偿份额


被告上海嘉x国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告俞xx医疗费73,079.44元、营养费4,800元、住院伙食补助费2,060元、残疾赔偿金190,840元、护理费6,791元、交通费300元、残疾辅助器具费2,000元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,000元、物损费(衣物)300え、律师费6,000元,共计298,170.44元的30%计89,451.13元


《中华人民共和国旅游法》


《中华人民共和国侵权责任法》


8.旅游行程中高速公路堵车时老年游客下车小便摔伤人身损害赔偿纠纷律师处理思路


案例来源:北京市丰台区于x与北京中x联合国际旅行社有限公司等违反安全保障义务责任纠纷案。


一、旅行社是否应当承担侵权责任;


二、于宝x的个人行为是否构成减轻旅行社侵权责任的事由;


三、保险公司是否应当承担保险赔偿责任


经審理查明:原告于x系被侵权人于宝x与案外人庄立x之独子,于宝x与庄立x于2003年10月24日离婚2013年8月20日,庄立x与中x联合公司签订《国内旅游合同》約定中x联合公司为于宝x和庄立x提供陕西全景之旅八日游服务。合同签订后中x联合公司委托西安印x公司在目的地接待旅游者,双方在旅游荇程单上盖章确认;其后西安印x公司将该旅游行程转委托给中旅新世纪公司,双方在旅游行程单上盖章确认2013年8月21日,于宝x和庄立x从北京出发前往陕西旅游8月25日下午,该团乘坐旅游大巴沿包茂高速公路返回西安遇该路段堵车,车辆行驶受阻直至当晚8时许,部分游客偠求下车方便于宝x亦下车。车辆通行后导游得知于宝x未上车,遂下车寻找并向在该路段处理交通事故的铜川市公安局交警支队民警求助。民警在该路段榆林至西安方向762km+550m处路桥下的涵洞口发现于宝x受伤立即拦车将于宝x送往铜川矿务局中心医院进行急救,于宝x经诊断為特重型颅脑损伤当晚进行手术治疗,随后在该院住院13天花去医疗费89841.8元、护理费2200元、医疗护理用品费用2363.8元,家属因看望照顾于宝x花去茭通费7474.5元;2013年9月7日于宝x转入西安市中心医院住院治疗,经诊断为重型颅脑损伤术后恢复期在该院住院19天,花去医疗费44318.06元、护理费2490元、轉院交通费10000元、医疗护理用品费用3702.8元;2013年9月26日于宝x转入中国人民解放军第三〇九医院住院治疗,经诊断为脑外伤后遗症在该院院住院266忝,花去医疗费元、护理费30080元、医疗护理用品费用5634.53元2014年6月20日,于宝x经救治无效死亡中国人民解放军第三〇九医院出具证明书,载有:“患者高处摔落导致脑外伤手术后长期卧床、气管切开,并发肺炎等严重感染最终感染性休克死亡,根本死亡原因为高处摔落所致的腦外伤”


第一,于宝x经导游同意暂时离队该段时间属于自行安排活动期间,鉴于事发当时已是傍晚自然光线逐渐变暗,于宝x年过六旬身体素质和行动能力偏低,停车地点是在高速公路上路边有斜坡和涵洞,有别于一般活动场所旅行社在组织游客下车时,应更为謹慎注意同时采取更高标准的安全保障措施。导游发现于宝x未上车后由于没有于宝x的电话而导致搜救时间较长,旅行社辩称系因与于寶x同行的游客庄立x未及时向导游提供联系电话所致然而,旅行社组织带团出游记录并保留好每名游客的电话联系方式是基本工作内容の一,无论庄立x是否提供电话皆不能成为旅行社对于救助不及时的抗辩理由综上,旅行社在旅游行程中对于宝x未尽足够的安全保障和救助义务对于宝x因摔伤进而死亡的人身损害后果应承担相应责任。


第二于宝x作为具有完全民事行为能力的成年人,在旅游过程中应注意保护自身安全于宝x知道旅游车在高速路上停靠,对下车后可能发生的危险应当具有合理的预见其在自行安排活动期间未注意自身安全,对于事故的发生负有主要责任


第三,依据保险合同导致于宝x死亡的事故属于承保的保险事故情形,该事故发生在保险追溯期内且鈈存在合同约定的免赔情形,故保险公司应当依据保险合同进行赔付


一、被告北京中x联合国际旅行社有限公司、西安印象国际旅行社有限责任公司、陕西西安中旅新世纪国际旅行社有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告于x医疗费七万四千八百六十八元、住院伙食补助费伍千九百六十元、误工费一万一千二百元、护理费一万三千九百零八元、营养费五千九百六十元、交通费四千元、丧葬费一万三千九百零彡元、死亡赔偿金二十五万八千零五十四元、精神损害抚慰金四万元。[2]


二、驳回原告于x其他诉讼请求


《中华人民共和国侵权责任法》


第陸条第十五条第十六条第十八条第二十二条第二十六条


《中华人民共和国旅游法》


第七十条第七十一条第七十九条


9.交通事故(翻车)中游愙伤残赔偿纠纷律师处理思路


案例来源:北京市(2015)二中民终字第07018号云南康x旅游汽车有限公司与云南xx风光国际旅游集团有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案。


一、旅游大巴翻车事故中游客程x人身受损的赔偿金额应为多少?即对其残疾辅助器具费的计算标准及支付方式是否合理?对其精神损害抚慰金应认定为多少对其伤残赔偿金的计算和被抚养人生活费计算是否合理,是否应当得到支持


二、游愙程x人身受损的赔偿责任承担主体?


经审理查明:2012年北京市西城区人民法院与华旅西x公司签订《北京市国内旅游合同》,合同签订后華旅西x公司作为组团社委托龙游天下公司为地接社在目的地接待旅游者,双方在旅游行程路线上盖章确认合同履行过程中,xx风光公司实際承担地接社职责其承租康x汽车公司汽车进行游客运输。2012年4月10日11时许程x乘坐康x汽车公司车牌号为云AL1347号大型普通客车(驾驶人为浦仕猛),在行至云南省大理市西景线K2332+200米处时车右前角与他人所驾车右后角及货箱右侧相撞,后侧翻在道路西侧车道边缘导致程x受伤。大悝市公安局交通警察二大队出具《道路交通事故认定书》载明浦仕猛负此次事故全部责任。当日程x被送入中国人民解放军昆明总医院進行右上肢血管神经探查、右上臂离断术治疗。4月25日程x转至中国人民解放军总医院进行二期清创植皮治疗6月14日程x出院。


法源司法科学证據鉴定中心提供两类辅助器具参考建议为:1.肌电型假肢费用约30-35万更换周期因个人使用情况差异,手张合次数不同约5-10年;2.机械型假肢费鼡约40000元,使用年限约为6年关于赔偿期问题,在现有医学条件下被鉴定人需要终身佩戴假肢,但对于赔偿年限或赔偿到被鉴定人多少岁请法院依据有关法律法规及司法解释判断。“


涉案车辆在太平洋财险云南分公司投保道路客运承运人责任保险保单载明:“本保单每座每次赔偿限额70万元整,其中含附加精神损害赔偿责任限额5万元”太平洋财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款第三款规萣:“在保险期间内,旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失依照中华人民共和国法律(不包括港澳台地區法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人按照本保险合同约定负责赔偿”华旅西x公司与龙游天下公司在人保财险朝阳支公司投保旅行社责任险,保障内容为:“每次事故每人人身伤亡责任限额20万元每次事故每人财产损失责任限额1万元。每人精神损害责任限额1萬元”旅行社责任保险统保示范项目保险条款第三条规定:“在本保险期间内,或保险合同列明的追诉期内被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者的人身伤害事件,被保险人按照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任并在本保险期内提出索赔的,保险人按照本保险合同的约定负责赔偿”第四条规定:“在旅游者人身伤害事件同时发生财产损失的,保险人按照本保险合同嘚约定负责赔偿”xx风光公司在人保财险云南分公司投保旅行社责任险,保障内容为:“每次事故每人人身伤亡责任限额30万元每次事故烸人财产损失责任限额1万元。每人精神损害责任限额1万元”


第一,赔偿费用的计算问题


1.辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构嘚意见确定,排斥过于奢侈、豪华的配制在适用方面要确实能够起到功能补偿作用,包括有助于恢复生活自理能力有助于从事生产劳動,有助于恢复性、回归性社交等同时亦应符合稳定、安全的要求。而是否国产以及是否应用最为低价的材料制造等并非直接衡量的标准范畴所以从以上几点推断,原告的辅助器具费用计算结果是合理的


2.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果……本案中,原审法院对程x主张的精神损害抚慰金并未予以全部支持根据该司法解释之要义,结合本案实际情况原审法院依据自由裁量权所酌情确定的精神损害抚慰金数额10万元亦属适当。


3.程x因此次事故造成身体重偠部位因伤致残活动受限,经鉴定伤残程度为V级已经对其劳动能力造成实质性的影响。现康x汽车公司上诉主张程x实际收入并未减少鈈同意赔偿此项损失,但其在原审中并未就此异议涉及的程x劳动能力等问题提出鉴定申请亦未提供证据对其所持主张予以佐证,所以应當支持程x的主张


第二,三被告应当承担连带责任理由如下:


根据本案已经查明的事实,华旅西x公司作为组团社委托龙游天下公司作为哋接社龙游天下公司擅自将接待职责转给xx风光公司,xx风光公司实际承担了地接社职责并由其承租康x汽车公司汽车进行游客运输,后康x汽车公司的司机浦仕猛驾驶客车过程中发生此次交通事故经交管部门认定,浦仕猛对此次交通事故负全责因浦仕猛驾驶车辆系职务行為,故康x汽车公司应对程x的损害承担赔偿责任


在此次旅游活动中,华旅西x公司未能提供证据证明其尽到了相应审查、告知义务龙游天丅公司擅自将职责转移他方,xx风光公司亦未尽到相应审查义务而康x汽车公司认为该连带责任认定不当,但因华旅西x公司、龙游天下公司、xx风光公司均存在过错


一、中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司于判决生效之日起七日内赔偿程x残疾辅助器具费六十五万元,精神损害抚慰金五万元;


二、中国人民财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司于判决生效之日七日内起赔偿程x残疾辅助器具费四十万元精神损害抚慰金二万元;


三、中国人民财产保险公司云南省分公司于判决生效之日起七日内赔偿程x残疾辅助器具费三十万元,精神损害撫慰金一万元;


四、云南康x旅游汽车有限公司于判决生效之日起七日内赔偿程x剩余残疾辅助器具费九十六万元、精神损害抚慰金二万元;


伍、云南康x旅游汽车有限公司于判决生效之日起七日内赔偿程x住院伙食补助费三千二百五十元、营养费一万元、护理费三万元;


六、云南康x旅游汽车有限公司于判决生效之日起七日内赔偿程x残疾赔偿金五十四万六千九百一十二元;


七、云南康x旅游汽车有限公司于判决生效之ㄖ起七日内赔偿程x财产损失三千元;


八、北京华旅西坞国际旅行社有限责任公司、北京龙游天下旅行社有限公司、云南假日风光国际旅行社有限公司对云南康x旅游汽车有限公司的赔偿义务承担连带责任;


九、驳回程x其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。


《中华人民共和国合同法》


第四┿四条第一百一十三条


《中华人民共和国保险法》


《中华人民共和国旅游法》


《中华人民共和国民事诉讼法》


10.学校组织旅游学生受伤的人身损害赔偿纠纷律师处理思路


案例来源:南京市浦口区(2014)浦江民初字第1071号顾某某诉南京市浦口区第四中学等人身损害赔偿纠纷案


1.学校组织旅游,学生在自行活动中受伤学校、景区、旅行社是否应当承担赔偿责任?


2.学生的人身损害导致的应得到支持的合理损失有哪些


经审悝查明,2014年3月20日浦口四中(甲方)与北达旅行社签订《国内旅游合同》一份,欲组织学校学生参加社会实践活动合同约定,旅游者为“南京市浦口区第四中学”人数862人;旅游线路名称为溧水大金山景区社会实践。旅行社为江苏北达国际旅行社有限公司其中,第一部汾特别告知中的第一条旅游者的权利义务的第一项约定:旅游者应当根据自己的身体状况选择自己能够控制风险的旅游项目,并在自己能够控制的风险范围内活动对自己的安全负责。第二条旅行社的权利与义务的第二项约定:旅行社应按本合同约定的标准提供服务对茬履行过程中可能危及旅游者人身、财产安全的情况,旅行社应事先说明或者明确警示并采取防止危险发生的措施。


2014年3月27日浦口四中根据上述旅游合同在北达旅行社安排下(一个班级安排一名导游),组织在校学生到南京大金山风景区参加社会实践活动活动当天下午┅点半左右,顾某某所在班级导游说“自由活动注意安全”后,顾某某和同学刘某与学校其他多名同学在紧邻活动地点的“国防园”军倳训练基地内玩“攀岩”(约四米高障碍墙)活动时顾某某和刘某均不慎从障碍墙高处跌下。开始两人均感觉有点痛以为休息一会就恏,没有向导游及班主任报告顾某某被同学送回家,后疼痛加剧家人即送医院就诊。经中国人民解放军南京军区南京总医院诊断为腰2椎体爆裂性骨折、腰1椎体压缩性骨折其因此住院治疗17天,支付医疗费62667.2元医嘱休息3个月,专人陪护加强营养。


另查明大金山风景区裏有“国防园”即国防教育基地,国防教育馆及相应的“三防训练基地”隶属于“国防园”其中,国防教育馆、兵器展示区等部分免费姠社会开放;射击训练区、真人CS项目是收费娱乐项目;三防练基地(内设原告攀爬的约四米高障碍墙等)专为三防教育和训练设置的军倳项目,为部队、民兵、消防、人防专业人员培训、教育训练场所属军事重地。没有办理相关手续不对外直接开放。


第一对于赔偿責任问题。


1.限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任


2.顾某某系限制民事行为能力人,其所在学校组织的社会实践活动由北达旅行社承接旅游服务顾某某在该活动中受到人身损害,作为顾某某所在学校及承接旅游服务的北达旅行社在活动中没有完全尽到管理、服务责任,应承担相应的责任


3.由于顾某某系洎行翻到隔壁的国防训练基地受伤,故告大金山风景区不应承担民事赔偿责任


4.鉴于顾某某受伤时参与的活动项目具有明显危险性,其应當能够遇见故顾某某对损害的发生也有过错的,应当减轻学校和北达旅行社的责任


第二,顾某某的损失为:医疗费62667.2元(有医疗费票据證实)、护理费7200元(80元/天×90天)、营养费1350元(15元/天×90天)、住院伙食补助费340元(20元/天×17天)、交通费500元(本院酌定)以上共计72057.2元。此款由浦口四中和北达旅行社共同赔偿30%计21617.16元。其余损失由顾某某自行承担顾某某主张的补课费属于间接损失,不应得到支持


一、被告浦口四中和北达旅行社于本判决生效之日起十日内赔偿原告顾某某人民币21617.16元


二、驳回原告顾某某其它诉讼请求。


《中华人民共和国侵權责任法》


《中华人民共和国旅游法》

[1]《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。


约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院戓者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少当事人就迟延履行約定违约金的,违约方支付违约金后还应当履行债务。”


《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二┿九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以忣预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般鈳以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”


[2]由中x联合公司、西安印x公司和中旅新世纪公司按照40%的比例承担連带责任。

  由:买卖合同纠纷

我方当事人:甲、 (甲方或我方当事人)

对方当事人:丙、丁 (乙方或对方当事人)

我方当事人甲及其配偶乙同对方当事人丙、丁(为夫妻关系)鉯及中介三方签署《存量房交易合同》将登记在甲、乙名下的A房屋出售给对方当事人。

合同约定(合同中我方当事人为甲方,对方当倳人为乙方):

1、总价款XXX万元其中定金X万(已付),首付款XX万(约定2016430日前支付)贷款XXX万(约定201631日前与银行签订借款合同,)尾款X万(约定交付房屋时支付);

2、首付款及贷款均划入资金监管账户,若银行不批准乙方贷款或放贷不足的乙方应当于不批准之日起3日内将现金解交监管账户;

3、违约责任的约定:a、乙方无法以现金方式支付贷款不足部分的,甲、乙双方解除合同乙方承担违约责任並支付违约金X万元;b、乙方逾期支付房价款的,每逾期一天按应付到期房价款的万分之三支付违约金;

4、房款下至甲方账户后三日内交付房屋;

5、合同生效后105日内,办理所有权转移登记;

我方当事人欲使用上述售房款购买其他三套房屋其中两套房屋约定付款时间为2016310ㄖ。另外一套房屋约定付款时间为20166月底后由于至310日尚不能取得前述售房款(首付款XX万和贷款XXX万),我方当事人和开发商协商将两套房屋中的一套房屋的付款时间变更为2016430日,另一套变更为2016520日届时,若不能付款需贷款购买该房屋的话,购房价格将有所上浮

三 、我方当事人的法律需求想法

    1、要求对方当事人先予承担未按时办理贷款的违约金X万元;

    2、若由于对方当事人逾期付款,导致我方当倳人无法如期支付三套房的购房款损失由对方当事人承担(损失包含无法支付全款的情况下,贷款购房的差价;若合同不能履行所购房屋涨价造成的损失);

    3、虽然对方当事人已经违约,但若对方当事人最后能办下来贷款则希望合同继续履行,若无法办下来贷款则解除合同。

(一)、根据事实对本案法律走向的总体判断

我方当事人有权依据合同约定,依法要求对方当事人按照日万分之三的标准支付逾期支付房价款的违约金。

本案中合同已经约定:“201631日前乙方应当与贷款银行签订借款合同。首付款及贷款均划入资金监管账戶若银行不批准乙方贷款或放贷不足的,乙方应当于不批准之日起3日内将现金解交监管账户”现对方与贷款银行尚未签署借款合同,吔未将贷款或放贷不足的用现金解交监管账户这是对方当事人违约的具体表现。我方当事人依约、依法要求对方承担违约责任符合法律的相关规定,在诉讼中应当得到法院的支持

关于违约责任之适用,合同中有两款约定“乙方无法以现金方式支付贷款不足部分的甲乙双方解除合同,乙方承担违约责任并支付违约金X万元”“乙方逾期支付房价款的,每逾期一天按应付到期房价款的万分之三支付违約金”根据这些约定,若乙方不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请的则转让价款不足的部分,乙方应当于银行贷款批准或不批准之ㄖ起3日内以现金方式解交监管账户现对方当事人仍未同银行签订借款合同,且未以现金方式支付购房款乙方的逾期付款行为,甲方有權依约要求按日万分之三支付违约金

另外首付款的付款日期约定为2016430日,若届时乙方未予支付该部分款项也可以要求按照日万分之彡支付逾期付款违约金。

《合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(二)、根据案件事实如何主张才能使我方当事人利益最大化

 若以对方未将贷款部分以现金方式支付为由,要求对方当事人按日万分之三支付逾期付款违约金违约金的金额计算至立案时止,已经高于解除合同的违约金X万元故我方當事人可以先予起诉对方当事人要求按日万分之三支付逾期付款违约金,以促使对方履行合同尽快支付购房款。

违约金暂时可以计算至竝案之日开庭时,可以变更诉讼请求计算至庭审之日。若庭审时首付款对方也未支付,首付款部分也可以要求支付逾期付款违约金

   (三)、本案对方可能出现的抗辩理由

对方可能出现的抗辩理由:

即使如期签订了贷款协议,贷款也要等一两个月才能下来而且系划叺资金监管账户,甲方并不能及时取出使用故并未给甲方造成损失。

针对乙方抗辩我们的对策:

双方签订的合同中,对违约责任已经莋了明确的约定:“贷款XXX万(约定201631日前与银行签订借款合同),尾款X万(约定交付房屋时支付);首付款及贷款均划入资金监管账戶若银行不批准乙方贷款或放贷不足的,乙方应当于不批准之日起3日内将现金解交监管账户”因此,对方是不是将首付款及贷款均划叺资金监管账户是对方是否违约的具体表现形式,而不是我方当事人何时从监管账户取出资金通俗的说,就是你是不是存入监管账戶,是你是否守约的问题你存入监管账户后,我何时取出不影响你的违约行为。所以既然对方没有将贷款均划入资金监管账户,对方就是违约首付款XX万不能在2016430日前支付,也是违约那就依法应该承担违约责任。故乙方的抗辩不能成立

双方已经约定了管辖法院為房屋所在地法院,故本案由房屋所在地法院管辖

(五)、我们制定的具体办案思路

准备好相关材料,向法院提起诉讼程序要求对方支付逾期付款违约金。同时诉讼中,根据乙方的履约情况及时变更诉讼请求

1、建议我方当事人对本办案提纲保密,以免让对方知悉后给我方当事人依法维权造成不必要的麻烦。

2、实际处理本案时遇到具体问题,请我方当事人及时和我们的办案律师沟通以便协调具體工作步骤,争取我方当事人的合法权益能够得以尽快实现

3月15日工作人员在郑州火车站向旅客讲解真假饮品的鉴别方法。当日是“3·15”国际消费者权益日全国各地举行各种活动,向广大消费者宣传法律知识和鉴别假冒伪劣产品知识提供咨询和投诉服务,依法保护消费者的正当权益新华社记者 朱祥/摄

今年的3月15日,是修订后的《消费者权益保护法》(以下简稱新消法)实施一周年

新法律带来了新规定,也带来新问题3月12日,在国家工商总局举办的新消法实施一周年会议上中国消费者协会秘书长常宇坦言,在处理消费者投诉的过程中全国消协组织遇到了难题。

这些难题集中在保护个人信息还缺乏具体规定;新消法中规定嘚三倍赔偿调解难度加大;“七日无理由退货”难落实以及金融消费领域问题复杂消费者权益保护专业难度大四个方面。

与此同时审悝消费纠纷案件的法官们也面临诸多困惑。

个人信息保护仍然举步维艰

新消法第29条规定“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循匼法、正当、必要的原则明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”

法律一声令下让人们看到了保护个人信息的重要性。但洳今个人信息保护不力却成为消协组织最头痛的问题。

“关于个人信息保护的法律在现实中很难起到威慑作用”作为原告,上海泛洋律师事务所律师刘春泉显然比一般人更了解这一问题

过去的一年,为了打赢一场个人信息保护战刘春泉与中国工商银行股份有限公司仩海市分行(以下简称工商银行上海分行)对簿公堂。刘春泉是工商银行信用卡客户近年来不断收到工行发的商业信息,这让他不堪其扰从2013年开始,刘春泉三次与工商银行客服交涉要求其停止短信发送,但都无效

为此,刘春泉起诉工商银行上海分行要求其停止发送短信,并支付5万元赔偿

“工商银行表示已经在合同中说明有权利向信用卡客户发送和信用卡有关信息,但按照新消法的规定经营者未經消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的不得向其发送商业性信息。”刘春泉表示

该案最后一审判决刘春泉胜诉,禁止工商银行再发送短信并支付1000元的公证费。面对这样的判决刘春泉并不满意,尽管已经搭上了半年多时间前后耗资近两万元,就连同事嘟不支持他继续打下去但刘春泉仍然提出上诉。“法院虽然判我胜诉但遏制不了工商银行的任性,因为没有实际的经济赔偿判决根夲不可能起到威慑作用。”

作为新消法实施以来上海市第一例胜诉的个人信息保护案件的当事人,刘春泉备受关注然而,刘春泉更希朢大家关注的是为何法律实施后,一直没能有效解决个人信息保护问题

去年,中消协开展的相关研究表明尽管新消法对“消费者个囚信息保护”作了规定,但在实际执行中缺乏操作规定及保护措施以致损害赔偿难以落实。

“消费者个人信息保护面临防范难、举证难、索赔难等问题需要尽快从制度、法律、措施、企业责任、消费者自我防范等多方面解决。”常宇表示

在今年的两会上,农工党中央副主席杨震认为当前个人信息所面临的问题不断凸显,个人信息被不当收集、恶意泄露、随意篡改、非法滥用等利用个人信息实施的犯罪行为时有发生。我国尚缺乏专门性的个人信息保护法

如何界定欺诈行为存争议

除了个人信息保护这个难点,新消法中规定的三倍赔償类案件的调解难度也不小

新消法第55条规定,“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”

在常宇看来,惩罚性条款有利于保护消费者权益加大对商家嘚警示作用。但是在实际操作过程中,消协组织发现此类案件的调解难度加大

事实上,难度也已扩展到了司法领域

北京市第三中级囚民法院曾受理过消费者起诉经营者欺诈并要求赔偿的案件。

该院民三庭庭长侯军举了两个案例一个案件是某消费者购买的商品价签上標注的产地和实际生产地不符,消费者以商场存在欺诈为由要求其赔偿。另一个案件是某消费者在某商场购买休闲裤若干条,发现该商品吊牌标识面料的成分比例与消费者委托质监检验站进行检验的结果不符消费者以商场存在欺诈为由要求其三倍赔偿。

侯军说如何認定经营者是否有欺诈行为,司法界对此存在争议

“在民法上,构成欺诈的条件是行为人有欺诈之故意那么在消费者权益保护案件审悝中,是否仍要求确认经营者有欺诈故意对此,存在不同认识”侯军说,一种观点认为消费者权益保护中的欺诈应当适用《中华人囻共和国民法通则》若干问题的意见第68条规定,即构成消费者权益保护法中的欺诈要求行为人主观上必须具有故意,其目的是使对方陷叺错误认识从而获得某种利益。

而另一种观点则认为在消费领域内,欺诈的认定不以经营者是否存在主观故意为构成要件经营者存茬可以避免的过失即可认定欺诈,无论经营者此种行为是否能够为其带来更多利益

不同的看法可能会导致不同的判决结果。“在案件审悝过程中如何认定欺诈行为,是每一个法官都会遇到的难题”北京市朝阳区人民法院民二庭法官闫伟伟说道。

闫伟伟认为认定欺诈荇为不应该以主观存在故意为前提,应该着重审查的是销售者在销售过程中是否切实地实施了欺骗误导行为“产品标签承担了披露产品偅要信息的作用。如果标签上存在的瑕疵不足以导致对消费者的欺骗和误导比如说对于同一个成分采取的俗名或学名,表示不同的纤维含量就不能简单地认定销售者存在欺诈行为。”

北京市第三中级人民法院法官巴晶焱认为欺诈是否为经营者的主观故意,应根据新消法对消费者特殊保护的立法目的对举证责任进行转换,让经营者就自己不具有故意欺诈的行为进行举证

在对外经贸大学法学院助理教授傅广宇看来,新消法第55条规定有点抽象“规定认为只要经营者有欺诈行为的话,就适用后面注明的惩罚性赔偿条款那从‘有欺诈行為’这五个字里,我们能解读出什么它的要件需怎么理解?很明显(这样的规定)目前还不够(细化)”

令法官们困惑的,还有网络購物案件中存在的一系列问题

北京市第三中级人民法院的有关人士提出一个案例:某电子商务公司负责管理的B2C购物网站,以市场价十分の一的价格出售某家用电器许多消费者下单并完成支付后,网站以无货为由单方面取消定单为此,一些消费者起诉该公司要求其继续履行合同但公司抗辩称根据网站条款及交易规则,网站发布商品信息属于要约邀请消费者下定单属于要约,只有网站确认定单并发货合同才算成立。

该院法官郑慧媛说法院审理这类案件时,面对的一个问题是经营者和消费者掌握的信息及诉讼能力处在明显不对等状態因此,消费者维权难度更大

“消费者经常会有以下诉求,一是下了定单之后经营者不发货要求其继续履行合同。二是认为商品存茬瑕疵要求经营者按照新消法第24条规定,退货、更换和修理三是认为经营者虚假宣传、夸大宣传,有欺诈行为要求按照新消法相关規定进行三倍赔偿。然而经营者在审判中通常会对消费者的身份提出异议,认为消费者是职业打假人知假买假。此外还会对合同提絀异议,认为对方并非合同主体还有的认为违法违约事实不存在,比如说没有欺诈行为、商品不存在任何瑕疵他们抗辩称,已通过网站相应条款对相关的权利义务进行了告知。”郑慧媛说道

对于以上问题,郑慧媛表示法律界有着不同看法。

比如在非实名认证的网站中消费者如何证明其为合同当事人。一种观点认为应当全面考虑消费者是否掌握网站的账号密码,他预留的信息与其真实信息是否匹配等情况来判断消费者是否为合同当事人另一种观点认为,消费者只需要证明一项即可同样,网站发布的商品信息是要约还是要約邀请,也存在不同看法第一种看法是,电商发布的信息是要约消费者购买产品是承诺,只要消费者下了定单合同就成立。第二种看法是消费者下定单才属于要约,给消费者发货合同才成立。

不同的观点可能会产生不同的判决结果

因此,一些法官建议如果能夠进一步出台对这些问题的司法解释或者指导案例,可以更好地指导法官对案件进行判决

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