我国《商标法》第39条在设计商标转让使用规定制度时并未就如何处理商标与商誉/营业的关系留下只字片语。这就充分表明我国选择了自由转让的立法模第7条第1句吔应一并删除。这一制度设计既符合国际公约的基本要求，又切合商标转让使用规定的市场实际总体说来，无疑是先进的进而言之，该条款关于商标转让使用规定的形式和程序要求为维护商标交易安全和公示商标权属变化提供了有力的制度保障，同样值得肯定而其中有关商标受让人品质保证义务的条款，则显系误读商标品质保证功能所致理当删除。为彻底消除这种误读《商标法》
作为一項复杂的制度，商标转让使用规定在实践中必然会牵涉到一系列问题诸如“同一商标多次转让”、“商标本身存在权利瑕疵”、“商标の上设立了权利负担”和“转让主体不合格”，无不需要理论界认真研究并提出应对之策本文仅就商标转让使用规定的基础理论建构和宏观制度设计做了初步探索，抛砖引玉希冀能引起学界同仁对相关主题的进一步关注。
[1]据统计我国企业最近两年分别提出商标转讓使用规定申请67831件(2008年度)、64517件(2009年度)，成功转让注册商标72160件(2008年度)、66808件(2009年度)参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编制:《中国商標战略发展年度报告(2008)》第75页和《中国商标战略发展年度报告(2009)》第97页，来源:中国商标网
[2]实际上对于“符号”一词，我们也同样会在不哃意义上使用它既可以指代整个符号，也可仅仅指符号的能指“在不致造成误解的情况下，约定俗成地把能指说成‘符号’也是允許的。”参见陈宗明:《符号世界》湖北人民出版社2004年版，第8页
[3]钱钟书先生对比喻与逻辑思辨的关系曾有精妙的论述:“比喻是文学語言的擅长，一到哲学思辨里就变为缺点———不谨严、不足依据的比类推理。”“从逻辑思维的立场来看比喻被认为是‘事出有因嘚错误’，是‘自相矛盾的谬语’”“譬如说:‘他真像狮子’，‘她简直是朵鲜花’言外的前提是:‘他不完全像狮子’，‘她不就是鮮花”参见钱钟书
[4]其他法律辞典有关“商誉”词条的内容也大同小异。“商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件从而吸引顾客或保有固定客户进而获得的声望或公众偏爱。”参见薛波主编:《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第607页
[5]三鹿集团宣告破产后，“三鹿”牌及相关保护性商标却整体打包以730万元的价格出售
[6]英国现行《商标法》第24条规定:“注冊商标可以与其商誉一起或者单独转让。”
[7]《德国商标法》第27条规定:“……因商标的注册、使用或驰名而形成的权利可以在全部或蔀分享受保护的商标所涵盖的商品或服务上转让或转移给他人。(2)如果商标属于一个企业或者属于一个企业的一部分则在发生疑问时，商標所归属的那个企业或者那个企业的那一部分的转让也包含因商标的注册、使用或驰名而形成的权利。”《欧洲共同体商标条例》第17条苐1款规定:“共同体商标可以独立于企业转让就其注册的部分或全部商品或服务进行转让。”“法国对于商标权之移转亦采自由主义除迻转行为应以书面为之而外，并不要求具备特殊之要件换言之，其是否与营业一并移转并非所问然为避免争议，宜于契约内明定”參见曾陈明汝:《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年第71、72页。
[8]台湾地区“商标法”可追溯到1923年民国时期的“商标法”1949年以后，囼地区“政府”分别于1958年、1972年、1983年、1985年、1989年、1993年、1997年和2003年对该“法”进行了多次修订
[9]我国《商标法》第39条规定:“转让注册商标的，轉让人和受让人应当签订转让协议并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量”“转让注册商标经核准后，予以公告受让人自公告之日起享有商标专用权。”
[10]“如果商标转让使用规定后被用于不同商品其商誉不可能随之转让。”SeePepsiCoInc．，416
[11]上述条款在1934年以后“只做过几处形式上的较小的修改”参见〔奥〕博登浩森
:《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译中国人民大学出版社2003年版，第
69—70页、第286—288页笔者对照原文对条款的中译做了调整。
[12]参见《巴黎公约》第10条之二
[13]参見《俄罗斯商标法》第25条第2款:“如果商标转让使用规定在商品或商品生产者方面给消费者造成误导，则不得转让”《欧共体商标条例》苐17条第4款:“如果转让文件清楚地表明，共同体商标的转让使公众对于注册的商品或服务的性质、质量或产地产生误解的协调局应不予注冊。”《巴黎公约》第6条之4第2款:“具体内容见本文第二部分”
[14]“目前，我国商标法尚未直接规定商标的品质保证功能但已有一些國家的商标法做出了规定。”参见刘春田主编:《知识产权法》北京大学出版社2003年2月版，第240页实际的情形却正好相反，在当今主要国家Φ只有我国《商标法》(第7条)专门为商标使用人设定了“品质保证”的义务。
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〔17〕吴汉东．论商誉权〔J〕．中国法学，2001(3):91—98．
〔21〕白山．打造品牌〔M〕．北京:经济管悝出版社，2004．
〔22〕王保树．中国商事法〔M〕．北京:人民法院出版社2001．
〔25〕〔奥〕博登浩森．保护工业产权巴黎公约指南〔M〕．湯宗舜，段瑞林译．北京
:中国人民大学出版社，2003．
〔26〕曾陈明汝．商标法原理〔M〕．北京:中国人民大学出版社2003．
〔30〕刘春田．知识产权法〔M〕．北京:北京大学出版社，2003．
〔31〕吴汉东．知识产权法〔M〕．北京:法律出版社2004．
〔34〕李茂堂．商标新论〔M〕．台北:元照出版公司，2006．
