标题注释：本文系北京市社会科學基金重大项目(项目编号：15ZDA41)阶段性成果

耶林1868年在维也纳大学就任教职时发表了著名的演讲《法学是一门科学吗》。四年后的1872年他又以《为权利而斗争》的著名告别演讲离开了此地。后来他在哥廷根大学撰写了第二部，也是未完成的主要著作《法律的目的》因此，耶林在这篇维也纳就职演讲中展示了其在《罗马法的精神》和《法律的目的》之间的思维转变轨迹耶林提出的关于法学的科学性问题长期鉯来就富有争辩性，反思耶林的这一追问对于当下法学方法论的检讨具有重要意义。

学术界认为“法学是一门科学吗”是一个看似简單的问题，但一直未能得到令人信服的回答千百年来一直挑战着法律人的智慧。实际上这种论断存在一个问题，即以今律古将法学視为千古一系的恒定概念。

在罗马共和国时期一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原则的法律顾问或法律学家对法律阐释囷研究所形成的知识，被称为“法律科学”(Legitima Scientia)或“法律学”(Jurisprudentia)①在古代拉丁语中，Jurisprudentia是由juris和prudentia两个词组合而成的前者的意思是法、权利、正义，后者的意思是智慧或实践智慧其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词的经典定义是：“人和神的倳务的概念正义和非正义之学。”②在中世纪的教会大学中法律学和神学都以注解和阐释经典作为主要的研究方法，只不过法学所面對的经典是罗马法论著而神学的经典则是圣经。③拉丁文Jurisprudentia在各国语言中均衍生出相应的概念德文为“Jurisprudenz”，英文为“Jurisprudence”其所传递的是“法学从根本上讲是追求和实现正义的学问”这样一种古典观念，作为西方法律思想母体或者说底色的自然法学思想即与此相关联不过，德文中的Jurisprudenz与英文中的Jurisprudence貌似相同但意义相差甚远，前者主要是指围绕法律文本进行诠释的学问也可以说是注释法学的意思。Jurisprudenz源自罗马法本质上只有技术意义，主要侧重于对法律的解释受到法律规范的数量以及对法律规范的实际影响缺乏了解的限制，仅是外部材料整悝和对技术上的处理没有真正提供法律精神上的把握。④法哲学追溯至希腊起源和自然法而现代法学(Rechtswissenschaft)主要是德国的理论创作。⑤德国法学结合了罗马人的实际意义与希腊人的哲学意义是法律的民族生活的现实的科学。⑥Rechtswissenschaft的表述(而不用较旧的Rechtsgelehrsamkeit)可以追溯到历史学派的开端是在1800年出现的。⑦本来在拉丁、盎格鲁·撒克逊、斯堪的纳维亚法系中的专业术语中都没有与此等同的术语，如science Rechts)⑨德文Rechtswissenschaft这一表达突然絀现显然根据的是对传统学科科学特性的一般哲学考问，康德对此问题提出了批判他的学生费希特、洪堡等随后又将该问题与大学之意義的问题相关联起来。可以说“法学”是一种现代性的建构，是受当时日益兴盛的科学影响的产物在德语国家法律研究中，法律学(Jurisprudenz)迄紟还被视为一种地地道道系统的学科法科学(Rechtswissenschaft)则被视为一门教义式进行的，亦即阐释某些从公理的角度确定的基本事实的人文科学

萨维胒在思考路上已经脱旧轨，走新路旨在“寻求揭示法律的有机的原理、原则”“找出其间既有的内在联系”，致力于规律(Gesetze)的探究呈现絀新兴法学的结构性转换。伽达默尔这样指出：“为Aequitas(因地制宜的合理性)进行辩护在近代早期从布德斯(Budeus)到维柯的讨论中占有很重要的地位峩们甚至可以这样说，构成法学家之本质的对法律的博学在今天可以有充分的理由称之为‘Jurisprudenz’，即法律的聪慧这个词让我们回想起实踐哲学的遗产，它在prudentia(智慧)中看到实践合理性的最高德行正是由于这种法学博学性方法特征见解及其实际规定的丧失，从而19世纪后期法学(Rechtswissenschaft)這个表述就占了统治地位”⑩“Jurisprudentia”主要被视为一种实用的“推理艺术”。单纯的技术性法律学“没有真正的知识目的”其任务仅仅是、或多或少是表面性的系统学和决疑术、对案件的区别和分类。(11)因此19世纪初德国大学的“实践法律学”在几十年前逐渐消失，这并非巧匼

耶林之所以提出法律学的“科学性”问题，是因为耶林在维也纳的就职演讲中有一个看不见的对手即朱利叶斯·冯·基尔希曼(Julius von Kirchmann)几十姩前发表的《论法学作为科学之无价值性》。基尔希曼的柏林演讲题目证实了“法律学”的科学性问题在多大程度上影响了当时的德国法律精英耶林的博士论文指导教授弗里德里希·鲁道夫(Friedrich Rudorff)在基尔希曼的演讲出版的同年，发表了一篇匿名批驳论文：《评冯·基尔希曼检察官所著〈论法学作为科学之无价值性〉——由此门科学之一位学者所作》基尔希曼乃是一位在思想上极具生产力的人物，其广为传诵的论斷并不是使用“大笔一挥”这个措辞而是“立法者更动三个字，整座图书馆尽成废纸堆”基尔希曼演讲的论述完全是在“破”，而没囿“立”没有说明其对于法学科学化的建构方略。该演讲论战形式及其刻意采用的夸张措辞清楚地表明其根本意图在于唤起批评性的洎我反思(12)，其所论及的许多问题也的确发人深省直到1966年，拉伦茨在柏林法学会的演讲《论作为科学的法学的不可或缺性》堪称时隔100年後对基尔希曼论题的一次回应。无论冯·基尔希曼还是耶林，均使用的是Jurisprudenz(法律学)一词而非Rechtswissenschaft(法科学)中译本在第5页以极其巨大的字号标注该演讲题目为“Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?”，而且演讲通篇都在讨论Jurisprudenz(法律学)而非Rechtswissenschaft(法科学)此等歧异，所关至巨不可泄泄视之。中国学者虽然不乏通晓德语的法律人但对译者的书名和正文内容关于该概念的处理视若无睹，所以接续耶林的话语而聚讼纷纭以致常常出现一定程度上的紊乱现象。

二、法学科学性问题产生与争论焦点

法律学作为欧洲中世纪和早期现代大学的核心课程的古老传统尽管由来已久但由于康德已经建立了一种現代科学概念，因此很难将其称为“科学”当今法律学的科学性问题在19世纪没有这样的极端重要性。(13)对于19世纪法律思想家而言一个核惢问题是，法律的处理是否可以被视为真正意义上的科学活动随着19世纪立法的不断增加，法律对政治干预和控制的依赖性变得明显法學的科学性问题与这样的问题密切相关：是否在除了自然科学、人文学科的一个独立领域中存在。自从19世纪自然科学与人文学科分离以来两个分支在平等的基础上能否都声称是科学的问题仍未得到解决。在耶林所处的时代自然科学在其方法和分析中得到了有力发展，甚臸当时许多人都感觉自然科学已经接近可以解决所有的谜团而人文学科的方法是流动的并且通常是不确定的。(14)恰如哈耶克所言在19世纪鉯来从圣西门到孔德一路发展起来的以崇拜自然科学方法为其共同特征的实证主义思潮，将“自然科学的思维习惯机械地无批判地应用箌与其截然不同的领域之中”(15)。其基本预设是：既然自然科学赋予人类改造自然的无限止力量似乎没有理由怀疑同样的社会科学也将赋予人类改变社会制度的无限权能，关于社会的研究将成为一门像物理学一样的科学亦即关于社会的科学。(16)在基尔希曼看来法学自从培根时代以来至少是停滞不前了；其原则、概念并未得到更为清晰的表述；分歧未减反增，即使人们通过最为艰苦的研究工作而确信已经获嘚了不可动摇的结论可是不消十年，争执又会重新开始(17)在很长一段时间，通过法学“体系建构”和“规律性发展”的证明来实现“科學”的标准这种努力持续不断关于法律学地位的讨论一次又一次地爆发，嗣后数代法律人捍卫法学的科学精神现代意义上的法学是在洎然科学的巨大成功之后努力主张与之相对的自身独立过程中创建的。

当时受到自然科学影响19世纪对“规律(法则)”的信仰理论可谓深入囚心，一种关于“法律的普遍生物学”或“法律之规律”的科学思潮开始氤氲弥散在进化论的巨大影响下，德国的波斯特(Albert Hermann Post)在1867年出版了《法的自然规律》一书力图使法学像自然科学一样建立在经验的基础上，获得支配各种法律制度或法的一般发展过程的规律恰恰在进化論的影响之下，耶林在离开维也纳的告别演讲中就采用了达尔文的“生存竞争”之义作为其引起极大反响的小册子《为权利而斗争》的標题。假使没有达尔文“为生存而奋斗”(当时在德语中翻译表达)的说法耶林“为权利而奋斗”口号的提出就很难想象。(18)根据达尔文的观點长颈鹿的脖子之所以很长，是为了吃到高大树木上的叶子之目的不断伸展而成(19)同样，耶林以后所著的《法律的目的》也建立在与达爾文相同思想的基础上将目的视为法的创造者。

胡果(Gustav Hugo)在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时反对纯理论的自然法学和法典化了嘚自然法思想，认为经验给出的材料不能成为一门精确的科学相反，费尔巴哈(Paul Johann Anselm von Feuerbach)主张一种以物理方法作为模型的法律思维概念这两种立場在一定程度上反映出自信的缺乏，因为在确定自己的学科地位时接受他者的标准这种情况也可以被解释为在法学活动自我评估中普遍存在危机感的表征。在此背景下当一个自然科学中的相应对应点被考虑时，法学领域的许多论点和理论有可能获致合理解释例如，萨維尼一直在根据卡尔·C.施密德(Carl Christan Erhard Schmid)提出的生理分析方法建构自己的具体法律关联“有机体”理论(20)“萨维尼传统”被理解为原理性法律，即通過科学实现的法律转型

与萨维尼一样，被誉为“历史学派第二首脑”的格奥尔格·弗里德里希·普赫塔(Georg Friedrich Pucht)旨在根据实在法(制定法及习惯法)嘚内容来构建法学的自治性和科学性使现行法的法律学有资格成为法科学。其甚至认为法律可以分为“习惯法”“制定法”和“科学法”三种：习惯法是直接来源于民族的意识并在民族的习俗(惯习、习惯)中表现出来的法，乃直接的民族信念的体现；制定法又称“颁行法”是根据立法权力之符合体制的表达并加以公布的意志而形成的法；科学法是一个民族在进步的时代通过科学活动或科学技术工作而形荿的法，是纯粹逻辑演绎的产物即通过科学活动基于其原理还原而得，不单单是由作为民族精神之代表机关的法学家加以表述的但因其通常通过整个民族之一部分法学家之活动而得以彰显，故而又被称为“法学家法”正是从这一历史背景来看，耶林在维也纳演讲中科學化努力的问题在思想史上变得易于理解。

以普赫塔为代表的概念法学是法学体系化的产物试图将法律从上下概念逻辑推导出来。普赫塔创造了一个“概念金字塔”从最高的抽象概念推导出整个法律。与此同时概念法学的典型特征是其严格区分法学和非法学情境。普赫塔的建构法学明显启发了早期的耶林这在《罗马法精神》第1卷中昭然可见。普赫塔认为法学家不仅能够解释法律而且能够产生法律：规范解释可能赋予规范产生(21)耶林当时认为法律分析法则与数学法则一样具有普遍性，法学家的任务是从其明显不同的要素中构建逻辑系统在19世纪50年代后期，耶林开始批评建构主义者将法律推理与数学等同起来的“逻辑崇拜”错误倾向(22)以爆破其中妄想囚禁法学的枷锁精神。

基尔希曼认为法律学并非“科学”不符合“科学”一词的真正定义。(23)他也把自然科学视为无可争议的科学模型并以这种方式接受诸如胡果、费尔巴哈和萨维尼等法学家所设定的评估参照系。在基尔希曼对法律学与自然科学的比较中第一个比较点涉及法律学对象嘚可变性，因此而少了自然的根基如果法律内容像风标一样快速旋转，并且如果受到历史上任意定义的虚构法律(法律实证主义)的支配法律学的科学性遂难言矣。作为法学研究对象的实在法飘忽不定由此衍生出来的法学在获得能够经受时间考验的认识方面明显无能，法學所付出种种努力的价值不过是昙花一现例如，大自然是各种自然科学的研究对象花开花落，生命不息而生理学是否已经认识到生命的本质和力量在所不问。人们感受的、思考的东西在这些学科创立之前和之后并无二致(24)日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在嘚玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别；然而法律已经不同于以前了。(25)数学并没有一个由其自行创造的研究对象空间与数字的关系雖然抽象，但也是从现实中归纳而来毕达哥拉斯定理所阐述的内容早就存在于现实中，只不过被毕达哥拉斯所发现而已就连哲学也有實实在在、绝对并且永恒的研究对象，哲学的任务就是深入对其进行探究(26)法律学与自然科学之间的第二个差异在于，自然科学必然会使其对象不受影响而实证法则则强加于自然法则。所有科学都有规律规律是他们的最高目标；除了真正的规律之外，所有的科学都有错誤的规律但这种不真实仍然不受其目标的影响，法律学会成为实证法的一个偶然的仆人实证法变更无常，但凡有任何风吹草动法律學的著作顿时不得不落叶风舞，欲得一研究之归结点杳渺无尽期。在个别情况下法律的不确定类似骰子、战场，法律家将错误甚至荒唐当作有效的东西加以粉饰(27)既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种“偶然”如同浮云飘忽不定。“法学本来应该传播真理可昰实在法却使法学不得不服务于偶然、谬误、狂热和愚昧。法学的研究对象本应具有永恒性、绝对性现在却充满了偶然和缺陷；可以说法学是从苍穹掉进了泥沼。”(28)既然实在法中属于真理的那一部分没有法学的事可做那么法学也就只能去关注谬误，而法学也向来醉心于此评注、释义、专著、解析、思辨、论文以及案例的内容只有极小一部分是致力于自然法，而90％以上都是围绕着实在法的漏洞、歧义、矛盾兜圈子所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西，是立法者的无知、粗俗和狂热这在当今的致力于法律的积極形成，亦是如此政策法学研究现行法律变更的可能性和条件，并根据变更请求起草修法建议这种立法定向的法学意图将由法律生活所规制的全部愿望寄托于法典设计，成为追逐立法而丧失自我独立性的附庸

正是这样，耶林在演讲一开始就将炮轰的目标指向法律实证主义在耶林看来，法教义学是法学中能够彰显出绝大多数法学家知识与能力之真正领域其并没有资格主张“科学”的名号。“人们可鉯问：有哪一门科学竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物明日遭废弃此处为假之事，彼处为真有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限使我们在跨越边界或者在引入一部新法典之时陷于窘境？德意志邦联法律的科学于今安在？它已经随着德意志邦联入土为咹；而当一位法国法学家移居德国或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物”(29)耶林直言不讳：当法律学被贬为一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。“当拿破仑将《拿破仑法典》带到莱茵河左岸的时候这事件对至当时为止的整体知识都产生了影响；同样，当德意志帝国、莱茵邦联、德意志邦联瓦解的时候这些事件对與此对应的国家(结构)形式的科学，也都产生了影响甚至有一位极负盛名的帝国国家法学者，似乎因其整体知识架构之崩溃而大受震撼，终至积忧成疾”(30)在耶林看来，国家立法的实证性构成了法律学的阴暗面为法律学带来了沉重的负担。正是由于国家立法的实证性和暫时性使然关于法律的学问便成为了一门需要仰赖立法者心情的扈从。如同在历史学中历史成为被人任意打扮的小姑娘当一部新法典誕生时，法律人知识当中的内容就会有一部分失去意义这样的法律学知识对于法律人而言是一种不确定的资产，可因立法者修法的大笔┅挥或者因某个政治事件被剥夺一空故而，基尔希曼嘲讽既然法律学只关注偶然使得自己也变成了一种“偶然”，必须以立法的言出法随而俯仰兴废入境问禁，入国问俗入门问讳。各国法律制度大相径庭的现象普遍而正常但培根1623年在所著的《崇学论》中即指出：“判断的对象(本国法)不能同时成为判断的标准。”法律人越过国界进入另一个充满异域风情的法律领域时其知识必须因地而异，这种必須战战兢兢驻守在边境界桩内的学问在耶林看来是极其可悲的(31)

实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间和无空间规定性的中国古人即认为，天不变道亦不变。但形而上者为道形而下者为器。与亘古不变的道不同法律属于仩层建筑，应当也必然与时俱进质言之，时移则势异势异则情变，情变则法不同韩非子云：“法与时转则治，治与世宜则有功”(32)法轮大转，今日视为金科玉律转眼即为蘧庐刍狗，成不可重陈之物实在法作为上层建筑是现实政治和国家权力的反映，洵然受到立法鍺的裁断的影响具有意志性和命令性，至少就其外在形式而言难以抹去“主权者的命令”所固有的专断和易变的色彩实在法的这种特質固然可能使其确保有效性在形式上的解释力，但也可能因之陷于“权力的拜物教”的泥淖实在法在完全成为统治者玩弄专横意志的工具时，可能因违背正义以致天理难容而完全丧失“法性”甚至本身堕落成为“恶法”“非法之法”。此外实证法在很大程度上贬抑了法律研究者思考的价值，使得法律学人独立思考的精神萎靡不振在立法者言出法随的强权面前，法律人自身丧失理论批判精神逃避提絀自己的独立思考，献身于作为工具的制定法在法律既定之后殚精竭虑探究其渊源与理据纯属徒劳无功，这往往成为法律人自我开脱的遁词实证主义的法律学将注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释，勉力将具有安定性与实用性的事物汇集在一起仂图将政治与政策学术化、知识化，赋予其权威并以此为自矜，然后就很得意地回避了“追寻”所带来的不安与孜孜不倦耶林认为，這种实证主义是法律学的致命敌人将法律学贬低为手工艺，是对法律人的压制和贬抑导致法律人的思考出现“周期性瘫痪现象”。耶林在演讲中发誓与此不共戴天将战斗至死。(33)他这样说道：“我今天站在这里就是要对抗实证主义，只要我在这里工作一天这就会是峩的任务，也理应如此”(34)

作为一门科学的法学必须立足于实在法，却又不囿于实在法耶林在维也纳的就职演讲中不仅将法教义学置于優先地位，而且将法教义学的从内部视角出发把握现行法视为法学研究的基础但有一种倾向是，仅仅沉湎于法教义学之中而故步自封逃避提出自己的思考。“法律就是这样写的”也因此对他们而言，法律的事实就是这样被设定了既然这样，他们何必多费心思去探求“从哪儿来”和“为什么”的问题及其渊源与理据(35)耶林谈到在这样的外部观察依赖于聚光灯般全面探照过程中，某个环节如何构成另一個环节的条件在其时代看来不完整的事情如何在当时却不仅正当而且完整、真实。(36)正如马克思所说“科学性是不能法定的。”(37)事实上停留于纯粹的教义总结分析是片面的，如果法学研究总停留在现行法的状态描述在科学上是低级复杂的。按照耶林的观点法学并非內在依附性上“委身于贫乏的、死板的制定法进而成为一个无意志的冰冷的法律机器零件”(38)，也不是在外部依赖性意义上停留于国家法律嘚界桩内战战兢兢的游客简而言之，“任何法科学其目的不仅仅是在实证法体系中的系统、概念和教义建构，而且永远是对法的批评并已经在所有时间都致力于法现象理解。”(39)一门汲汲于法律条文而罔顾其他的学问恐怕的确担不起“科学”的名号。这种缺乏批判性與超越性的法律学限制了法律家提问的立场和问题思考的范围，实际上将具有“生产性”的法学简化为一种“赤裸的思维法则”活动哽类似于中国古代的“律学”。反之而言所谓“律学”也可以被视为是极端实证化了的、欠缺科学精神的“法学”之一种。

是时法国戓英国的法律世界尚未转向法学的“科学化”。与德国在萨维尼倡导法学概念之前法律学大行其道一样普鲁东(Jean B.V.Proudhon)对19世纪上半叶法国的法律紸释著作状况如是言：“为各种各样的判决记忆所充斥的头脑，在关于伟大的法律原理的思想方面当然只能是最空虚的”。(40)1804年《法国民法典》等明确的完美的法典在欧洲独步一时被当时法国人认为是天才的壮举和奇迹，从而在法国产生了一种对法典的拜物教意识与此哃时，在理性法思想极度膨胀的氛围下通过面面俱到的法典编纂使法官成为机械的法律适用者，忌惮司法权的强大和法律解释的恣意成為主流观念孟德斯鸠的“法官只不过是宣读法律条文的喉舌”(41)箴言被奉为圭臬。这造成法国注释法学的传统明显比作为邻邦的德国更加根深蒂固民法典确立时的法国学者大多数均以注释法典为尚(亦即注释学派)，唯解释法律条文是务一国的实定法覆盖了法的全部，将该國法学家、实务家的跨国的科学视野严重遮蔽将法律化为疑问之海的责任恰恰被归咎于，解释者自身对法典的条文不够尊重如同利阿爾(Louis Liard)所说，“法律就是成文法因此，法学院的工作在于教授学生解释法律的能力其结果，他们的方法是演绎性的法典中条文是一条条萣律，大家面临的问题就是证明其相互的关联和引出结论纯粹的法学家就是几何学家。”(42)布格纳特(Jean-Joseph Bugnet)理直气壮地声明：“我不知道什么是囻法我只教授《法国民法典》。”(43)早在1822年卡缪·迪潘(Camus Dupin)就指出，法国法律家们“全力以赴埋头于著述纲要、教程和法学教科书以及注释書但他们无非是写一些通俗的、已重复百次的陈词滥调而已”。(44)而贝尔纳尔(August Beernaert)在1850年也批评：“法国……没有有学识的法律家……五十年来沒有任何重要的法学著作问世”(45)直到19世纪中叶，拉贝(Joseph- Labbé)从注释判例入手挖掘适合当时法国社会的原理和原则开判例研究之先河，科学法学派在法国登上历史舞台学说才开始发挥批判性。理论法学家弗郎索瓦·惹尼( Gény)对当时法国和比利时注释法学派运用的民法典传统解釋方法加以批判强调法官的自由探索只不过是立法成品本身的一种补足，并非旨在建立一个“法官政府”各种不同的客观解释方法是茬维护正义的总则前提下进行协作的，解释者的探索努力一方面应当集中在事物性质所启示的典型上另一方面还要集中在有普遍效用的概念上。惹尼的功绩不在于创造了新的解释方法而在于打破了法律完整性的神话，把法学家们从对立法者的空白进行填补即为自由主义原则背叛的恐惧中解放了出来为学理的发展开辟更为广阔的空间，旨在发现不断发展的存在于事物性质中的新的自然法(46)1872年，梅特兰(Frederic William Maitland)受箌德国法学的影响而表达了对英国法律的不满倡导从法律转向法，从零碎转向整体系统(47)作为德语Rechtswissenschaft对应的law science的概念逐渐引入英语之中。在媄国面对科学精神、理性态度和进步热情的日益高涨，从个案到个案的普通法成了蒙昧、愚钝、保守的代名词以至于崇尚现代科学、關注法律原则的兰德尔希望“庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理”(48)，这是对英美法律人关于过去曾经所讲的法律科学的那种热切渴望的延续兰德尔和其追随者严肃认真地对待了法学就是科学的观点，并且以一种在此前的普通法世界所未曾有过的方式有计划地实施这种理念他们创立了一种松散而无核心的宏大结构，这一结构后来主导着法律教育还对律师和法官的实践工作产生叻巨大的影响。(49)不过时至今日，英国和美国的法学在很大程度上作为一门“技艺”而非一种“学术”加以传授英美法律教育起初均主偠在法律职业机构(如律师事务所)或这些职业机构的“行会”所开设的学校(如英国的Inns)中进行，这种职业培训的风格和方式在后来出现的大学法律院系中仍相沿不替遗风犹存。特别是在美国法学与医学和商学等均归入“职业教育”之列。“职业教育”的标签其实已排除了这些学科的从业者在“学术共同体”中的成员资格而使之顺理成章进入“职业共同体”。“lawyer”一词在美国被用来指称所有法律职业者法學教授亦在其中，被称为“academic

三、萨维尼与耶林法学方法的区别

萨维尼有“法学的康德”之称门生弟子垄断德国法学界数十年，一个世纪後仍有影响耶林早年师从萨维尼的学生霍迈尔(Karl Gustav Homeyer)、普赫塔(Georg Friedrich Puchta)，受恩于萨维尼的知己弗里德里希·鲁多夫(Friedrich Rudorff)等人的照护鲁多夫曾介绍耶林“晋謁”萨维尼，虽然萨维尼当时不曾预料耶林此后的声名显赫而对其青眼有加令耶林对这位被神化的前辈未免不无怨怼之情，但其当时就應该具有后来居上的争胜之心耶林被认为是与萨维尼齐名的德国法学家，上承历史法学萨维尼之学术传统下启利益法学海克之学术峥嶸。萨维尼给法学的定位是：第一法学是一门语文学；第二，法学是历史学；第三法学是哲学。这可以说奠定了德国法学的方法论基礎事实上，萨维尼的方法论也是脉承乃师胡伯的方法论法的科学研究在耶林角度看来提供了一个超越实证法的入口，耶林在1868年维也纳演讲之际仍然是历史法学派的孩子法律制度的历史发展给耶林提供了保证教义式发现“正确”的解决方案。耶林同样强调历史学家、法哲学家和法学家的联合行动他在维也纳演讲中总结到，“法学就是在法律事物中的科学意识”从法哲学思考法律起源和形态的最终理據，从法律史方面探寻从一个阶段上升到更高的所有完美的路径从教义学方面将所有经验和事实科学地表现以合乎实际使用。(51)易言之這种科学意识具有三个面向或层次：即在法律上，作为被给定的法律秩序；在历史上作为历史性的产物；在哲学上，作为一种属于人类嘚生活方式的表达倘若这样理解，法学就具有成为科学的能力耶林的阐述似乎与萨维尼设计的方法论框架存在相似性，都强调法教义學、历史学和哲学的三合一的反思法学在这样的纵观脉络中，耶林的方法论特色难以显而彰达耶林很少而且不情愿向自己的对手屈服，不能容忍别人对他的观点提出挑战故而，其曾激情似火地疾呼：“斗争是法永远的天职正像无劳动则无所有，无斗争便无法‘必須用你头上汗水结晶换取你的面包’，与此命题同样富于真理性的还有另一命题即‘你必须到斗争中去寻找你的权利’。”(52)通过仔细寻繹耶林维也纳演讲的意蕴会发现这篇演讲稿字里行间也昭然可见其针锋相对的战斗精神，与萨维尼的思想取向大相径庭

“明天只能从知道昨天的今天断定。”(53)“可以说法律规则的诞生时间……不是今天，它的历史是黑暗的”(54)耶林和萨维尼均长期将研究作业的重心放茬罗马法。自耶林以降历史法学派的创建者常被冠以浪漫主义者之名，但如此称呼并不公允(55)不过，萨维尼的确因为继承了大片田产而衤食无忧可以独立地依其精神特质往任何方向发展。在精神素质上萨维尼具有贵族气质，显示出坚持均衡中道的立场邃心历史的爬梳与其性情相吻合，寻找、收集、阅览中世纪的手稿和珍贵的印版成为萨维尼一生的嗜好所在作为历史法学派的中心人物，萨维尼的法學观念和法学主张显然与“历史”两字关系密切整个法律科学对其而言不过是法律的历史，但其并不像赫尔德那样仅满足于对罗马—日聑曼法律之演变的简单描述(56)萨维尼主张法律历史和法律科学的一体性，在《历史法学杂志》的创刊号中明确宣称：历史法学的任务与其说是研究法的历史，不如说是重新把法学理解为一门建立在历史基础上的科学在本质上，法律的存在根据和法律的发生根据乃历史法學派所要回答的哲学问题按照萨维尼的观点，法律的存在根据不是超越历史的普遍人性也不是超越历史的先验理性，而是民族以及主宰民族的民族精神换言之，法的发展不是自由意志的产物或偶然的产物而是一个有机的历史的生成和增长的产物法律的存在根据并没囿超越历史，而是一个历史实体(57)可以说，历史法学派是非历史性的萨维尼在很大程度上延续的仍然是德国莱布尼茨—沃尔夫的理性法學派的传统。历史法学不是法律史毋宁是历史性来理解的法学。(58)萨维尼的历史法学研究法律史并非为了重构历史而是服务于当代的法律實践其从具体的、决疑的罗马法中概括出了大量的规则。如果不能从纷繁芜杂的事实中概括出一般规律研究死的罗马法对于萨维尼而訁毫无意义。这一点被耶林所继承所以耶林被称为历史法学派中罗马学派的最后一位代表人物。但耶林更加强调理论而非史论“经由羅马法，但高于并超过罗马法”(59)是耶林的治学宣言耶林并非纯正的历史学家，其对于任何一个时代的历史事实都没有进行过系统的研究也没有遵循“一位现代历史学家就应该是一位客观的观察者”这一标准。研究现在的真实利益较之研究过去对于耶林而言更具价值耶林显然更愿意成为一位改革家而不是成为一位对于遥远年代的客观研究者。(60)对于志存高远的耶林而言历史法学从深邃的历史烛照法律演變逻辑，但法学并不能缺少理论之光的照耀罗马法只是达到目的的手段而已，可以得鱼而忘荃得兔而忘蹄。耶林的名著《不同发展阶段的罗马法精神》(通常简称《罗马法的精神》)从1852年出版第1卷到1865年第3卷问世乃是几乎倾注了其在吉森所有时光的结晶。耶林在《罗马法的精神》第1册第4版“前言”中将自己与历史法学的分歧进一步加以说明指出：“我关注的焦点不是罗马法，而是法只不过我是在罗马法仩进行研究与阐释。换言之我的任务相对属于法哲学与教义学的，而不属于法律史的范围”(61)耶林虽然撰写了为数众多的关于“过去”嘚文章，但他在其所做、所说、所写中都洋溢着蓬勃的活力笔下所至，无不生机沛然满纸正如耶林的一位门徒所言，他将是他那个世紀以及未来的法学巨匠；“他生活和思考在当下并融入当下和周围的一切。”(62)

历史诚然给予后人以睿智但蜷缩于故纸堆之中无法自拔，恰恰造成对灵性的汩没颇具悖论的是，从萨维尼开始德国现代法学的真正对象是古老的罗马法。(63)萨维尼为代表的历史学派代表了保垨的历史倾向被美国法学家博登海默视为一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族。在博登海默看来“古典自然法学——基本上莋为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去”(64)美国法学家庞德认为：“要理解19世纪历史法学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思维模式，它完全背离了哲学時代那种积极且创造性法理思想”(65)对于19世纪中叶之后法律史与法教义学工作开始走向分离，当时有学者即指出：法学因历史法学派而退囮为一种历史法学历史法学派学者只是语文学家或“古董商”。仅仅关注历史上的法学观点会阻碍法学的发展法学要发展，完全可以發展自己的观点一定不能让法学继续作为一门历史的、过时的法学而存在(66)。马克思从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判施塔姆勒则对历史法学的复古倾向提出訾议，而耶林鉴于当时德国历史法学派的法学离开了社会的现实生活也批评其由法学史上演绎而来的论斷已成为一种空洞的理论，对于现实社会毫无裨益在维也纳演讲中，耶林强调任何一项法律制度在时代演进中的所有变迁，并不能被認为已经获得令人欣慰的结论相反，这根本就是令人绝望的结论“如果真理一直处于转变中，它怎么还会是真理不!单纯认识到法律茬历史中的各种变迁，并不是一件振奋人心的事而是一件令人沮丧的事。历史书写的真正任务在于要在转变中寻找真理。”(67)质言之曆史书写应该遵循这样的指导原则：如同在自然中，真理是彼此并立而存在历史中，真理就是先后而存耶林在维也纳告别演说中进一步批评了萨维尼所认为的“法的形成同语言的形成一样，是在无意识之中自发自然形成的既无任何角逐，亦无任何斗争”这一观点认為法律并非不受控制的、自发生长的民族精神，呼吁不要安稳地沉浸于所谓“自生自发演进秩序”的幻景中而要靠斗争去争取权利和法律。从这个角度历史比较批评提供了一个机会揭示“历史演进的内齿轮，隐藏的发动机其最终依据，整体法律发展的精神联系”通過教义学问题获得“真正的判断”。(68)这使得它能够获得合格的深度构成了科学工作的实际收获，才能赢得真正的概观无愧于“启蒙教義学的标志”。(69)

(二)一般理论与民族精神

在一个政治性民族缺失的情况下德国民族主义者退回到文化领域当中，固守语言、法律以及至关偅要的历史以之作为德意志民族性的坚固堡垒。因此萨维尼强调通过研究探寻民族精神。在此之前弗里德里希·路德维希·雅恩(Friedrich Ludwig Jahn)于1810姩出版的《德意志的民族性》中，首创Volktum(“民族性”)一词号召人们必须回到已经消逝的过去，重新创造民族历史学家尤斯图斯·默泽尔(Justus )認为，在每一种组织中必然存在着一种伟大的普遍的观念代表着民族观念的充满生机的力量。如果这种观念占据所有人的心灵成为民族的信念、民族的政治信条，那么它就会成为民族精神(70)依据卡尔·曼海姆(Karl Mannheim)的研究，萨维尼直到1840年才使用Volksgeist(“民族精神”)一词来表明自己的悝念可能是受了其弟子普赫塔的影响。其借用民族精神这一概念的目的在于通过把法律与民族精神勾连起来，使得立法中对法律的发掘变得历史化起来对于萨维尼而言，法律和语言一样是一个民族与生俱来的、日用常行的一部分，并且构成民族精神要素的一部分洇此，萨维尼以及其他历史法学派的学者都致力于反对以普遍理性规则为基准的、被抽空了民族性和地方性的、没有时间概念也没有发展變化的自然法而坚持民族共同意识乃是法律的特定居所，法律不是人的意志的产物而是一种共同的信念，是一种民族法以期建立真囸的具有德意志民族特性的法学，在法律的历史性中发现自身民族之历史性

“罗马派”的代表人物首先就是萨维尼本人，在萨维尼之后则有1842年接替萨维尼在柏林大学教席的普赫塔等。“日耳曼派”以艾希霍恩为榜样致力于研究法律中的日耳曼—德意志的文化因素思考“纯粹的”德意志法，其目标是在科学的基础上以与共同法相竞争的方式“重构”所谓的“德意志共同私法”格奥尔格·贝塞勒(Georg Beseler)以萨维胒的追随者自居，认为自己的思想由萨维尼的基本观点引出并尝试将萨维尼的理论在民族主义的基础上进行重构，然而其却批评萨维尼嘚理论忽略“从民众生活的自然基础中生发而来”的民族法指责罗马法在德国的继受乃民族之不幸，称罗马法为“外来”“异域”之法因而必须推翻其极不适当的支配地位，由民族精神的浪漫主义转向国族民主主义的要求为日耳曼派反对罗马派的立场提供了充分的理甴。(71)奥古斯特·路德维希·莱舍尔(August Reyscher)等人并不满足仅仅作为历史法学派的分支认为萨维尼的《历史法学杂志》不能完全代表他们的心声，針对日耳曼派和罗马派间的法学争斗于1839年专门创办自己的机关刊物《德意志法和德意志法学杂志》，旨在建立一种祖国的法学早期日聑曼学派的法学家并没有给德国带来多少新鲜的法学理论，实际上正如他们所承认的那样，当时的德国法学被罗马派统治而自己这一派的学人却面临着“德意志法的贫乏”困境。(72)正是历史法学派完成了现代民法教义学理论体系的构建为19世纪末《德国民法典》的编纂奠萣了坚实的理论基础，实现了德国人一个世纪以来存有的“一个民族、一个帝国、一部法律”的伟大梦想到19世纪末20世纪初，德国历史法學派基本完成了为德国的法律制度注入自身民族特性的实体性内容的历史使命问题意识据以存在的理由便被现实“无情地”消解。虽然薩维尼的老师胡果也曾力倡比较法学试图从所有实在法的比较中构造出一种新的、以历史和法律发展的经验为基础的自然法，但萨维尼夲人以其历史法学派的理论否认了比较法学的必要和意义尽管萨维尼本人实际上并未像其自己所言完全致力于德国本民族法律的研究，泹他也认为：“最重要的和需保留的是属于我们法律的历史也即日耳曼法、罗马法和宗教法”。(73)不同于19世纪的大多数自然法学家“萨維尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解因为所有的法是民族精神的产物的学说本可以通过比较法提供證据证明(或提供反驳证明)。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律”(74)受到萨维尼影响，法被历史法学派视为民族精神的体现是民族的财富，应该坚持其独立性反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。

社会科学的研究主要旨在应对复雜多变的社会现象而不同社会的具体情形各异，其所面临的社会问题也存在较大差别因此，社会科学研究的本土性色彩较强受吉尔茨倡导“地方性知识”的影响，中国学术界对这一概念格外青睐竞相辗转绍述。但是科学的重要特征之一便是“透过现象看本质”，即揭示出复杂多变的现象背后的规律作为人类法律文化视野中的法学理论，也有必要迈向“一般的”理论对人类社会的法律生活进行反思、分析、评价，并非仅局限于某个特定的时代或者某个特别的地域井蛙之见诚然，法学理论不是不可以从某个特定的时间和地域开始省思基于本民族的实践经验构建扎根理论，但要使理论真正成为具有生命力的理论就必须立足于不同时代、不同民族、不同地域的囲性，从中寻求解释法律问题的一般理论否则能见秋毫不见舆薪，在知识的营造上对人类缺乏实质性贡献在耶林看来，一门科学应当具有普适性就像自然科学中的定律一样放之四海而皆准，是一种普遍法学中国学术界在强调中国人文社会科学的中国特色时，往往以芉叶正士的“法律多元”为理论基础但往往忽视千叶正士所著《法律多元》一书的副标题是“迈向法的一般理论”，对其思想的认知存茬误解或有意的实用主义选择性失明秉持地方性立场的法学认为法律及其制度价值并非没有时间和空间维度的存在，而是一个“多元”嘚概念总是存在于一定的时空场景之中的“地方性知识”，即便是在本国同一时空内实际上也可能同时存在一种多元化的规范体系和秩序。共殊(普遍性与特殊性)问题存在对立统一的复杂一个国家法律历史演化的特殊经验可能具有普世价值，只有具有强大的土著根系的法学理论才能跻身世界高端学术之林正所谓“越是民族的，越是世界的”但反过来，这种源自特殊经验的一般原理若简单移植于另一個国家则难免产生抵牾，有可能变为“越是世界的越非民族的”。局限于一隅的经验往往使得研究者无法充分拓展视野开展对法的原悝及其运作的一般规律的寻求造成传统法学长期被国家中心主义所笼罩。如何在关照本国的国情、关注本国的法律实践的同时展现具囿本国特色风貌的，同时又是具有世界意义的法学理论这显然是需要认真思考的问题。

　　有人批评19世纪中叶德国法学只是从国家法學的角度认识法律规范的影响，几乎没有致力于法事实研究而且法律不是普遍的而是国家的。(75)德国诗人诺瓦利斯(Novalis)有一句名言：“所有的認知大概均源于比较”(76)建立在不同价值基础以及不同立法技术上的对实际法律问题不同的解决方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中他山之石可以攻玉，在研究本国法同时再观察并分析外国法能够获得较为全面的世界眼光，对本国法所用的解决问题的方法保持┅种批判的距离避免闭门造车。可以说世界上所有法学家所面临的问题是无国界的，比较法作为一所“真理的学校”扩充并充实了齐特尔曼(Ernst Zitelmann)所说的“解决办法的仓库”向那些有批判能力的观察家提供机会以认识在其时“更好的解决办法”。(77)

由于黑格尔的推举、并且排除了萨维尼的强烈反对而成为柏林大学教授的冈斯(Eduard Gan)曾激烈地非难历史法学派所陷入的史实诠索的方法，将乃师黑格尔的要求付诸实际茬其所著的《世界继承法发展史》中部分实现了其比较普遍法学的目标追求。耶林也提出：“如果科学不决心把普遍性的思想与民族性的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖就无法把握科学自身所处的世界”，(78)猛烈批判历史法学派把民族性的思想奉为法形成的唯一、排怹的原理通过罗马法的再生，耶林等人隐隐然认为法律应该是可以通过学习而普适化的知识，法律人不必限缩在自己周围的国家里法律背后有一些理性可以通过相互学习而成长，从而变得更好从比较法的拓展视野中，他们发现好像不必瑟缩蹙居于君王的命令、传统嘚习惯之下而是可以去发现有没有一些更好的规律、更好的规范，就像对自然规律的发现一样耶林认为一个民族的生活并不应孤立存茬，他对于法律是纯粹由地域或民族的发展而形成的学说没有兴趣在看到法律学沦为国土法学“国家霉味”的低劣形式(79)之后，痛惜在越過边界时法律学的知识版图也顿然变色强调追求法学的超越性与普适性而不囿于一国一时。耶林的目标是现行法的比较—历史批判然後返回“拥有丰富宝藏”的教义学，这一目标定位证明了选择历史—比较视角是正确的因为这一学科特别适合立法再教义化的认识。法律史和比较法是“同根之木”“孪生姐妹”(80)均是从法教义学成长起来的：同时代的其他司法管辖区(比较法)或过去时代司法管辖(法律史)的敎义学努力，区别于对某一现行法的工作(81)因此，鉴于这些平行结构法律史和比较法对法教义学而言蕴含着超越现行法“赤裸规则模式”的丰富宝藏，通过现行法获得的法律经验在立法过程中启发拟议法并在一定程度上提供反射的估计量表。法律史与比较法在耶林与实證主义交战中是其得心应手的两件兵器在这里，学术风尚的钟摆从萨维尼强调的民族精神探寻偏向耶林所疾呼的通过比较法获得一般性悝论的切进

耶林在维也纳就职演讲中指出，“正好在我们的世纪中由于受到历史学派的影响，理论与实务间的裂痕相较于之前的时玳而言，已经大到无以复加其所带来的后果则是，理论对实务的影响力也缩减了例如，某些由著名理论家所提出之观点根本无法为實务家所运用，因为在那些理论家那边从一开始就忽视了运用之可能性的问题。”耶林认为理论家应当避免与实务的过分疏离，并使其智识活动接受实务的检验“就我所有的教义学著作而言，我总是乐意让它们受实务家的评断而那些无法在实务家那边获得掌声的见解，从一开始就会被我认为是有疑义的”(82)在理论和实务中，耶林认为实践性的法学应该是各种法学的出发点但同样作为法学家的理论镓则在概念上展现，将实务提升为意识的形式并且只有面向实务才能真正发挥理论贡献的导引功能。概言之理论与实务这两者能够且應当“融洽地并肩发挥作用。实务采取行动不断向前推进；理论则紧跟其后，将实务所赢得的成果带进正确的形式中”(83)使自己深入钻研到概念中并且不断发现更为细致的区分，或许在理论家看来是一件美好的事实际上有些人看起来是以“概念并非为生活存在，而是生活为概念存在”作为出发点然而，学理上对概念体系的设计其着眼点应当是社会生活中的实际问题，其目的是为解决问题提供有效的知识供给而非机械地依照智识的模板去剪裁生活。整个逻辑的崇拜旨在将法理学提升为数学定律是一种失常，是基于对法律本质的误解(84)生活并非为概念而存在，而是概念为生活而存在两者不可本末倒置。无法满足实际需要的、极端的概念区分是没有意义的其实是對生活的诅咒。“在所有实践性的事物上都存在一个容受精确性的程度；一旦超出此一范围，那么由于这样的精确性恐怕会要求过多嘚时间、耗费以及辛劳，它反而会成为恶害的开端”(85)耶林在1884年出版的《法学上的诙谐与严肃》一书中把“以概念进行操作”、将法学思維等同于“概念思维”的一切法学通称为“概念法学”(86)。概念法学之所以特别盛行于德国是因为在统一的法典阙如的情形下权且用先验嘚概念，建立起许多抽象的原则再用严格的逻辑建立其法律系统，亦即德国法学家所说的“法学家法”(87)对于概念法学的倾向，萨维尼嘚确难辞其咎因为其强调罗马法学的重要性，认为罗马法的概念很精密任何问题皆可“依概念而计算”，这实际上已经埋伏了概念法學的契机按照耶林的说法，这种琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑整体崇拜已经步入歧途源于对法的本体的错误认识。在法律概念的天堂“没有你所知道的生命。这是与现实世界无关的抽象思想和思想领域为了确保一个人被拒绝进入这个天堂，所需要做的是‘以牺牲纯理论为代价’对生活必需品作出太多让步”(88)“概念法学家”推定“凡不适合它的就是不真实的，凡适合它的就是必要的”洏耶林对于真实有一种莫名的渴望，不能容忍脱离于事实的空想一直反对给予法律中单纯的、符合逻辑的表述以过分的重要性，(89)所以耶林往往被视为现代法律现实主义的创始人(90)

拉伦茨在柏林法学大会的演讲中指出：如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄，以至于这一概念仅包括独立于经验性前提的逻辑和数学以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学，那么他尽可以不把法學或者任何一门人文科学当作真正的科学但对科学的概念作如此限定，是科学发展的某个特定阶段的结果是没有道理的。科学是任何鈳以用理性加以检验的过程这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法以求获得系统的知识。在这种意义上法学也是一门科学。(91)无数最有天赋、最具独创性、最有科学潜力的头脑悉数倾注于此尽管其并非尽善尽美，有足够的理由进行自我批判但绝对不是潒一些人所认为的那样只能在立法的后面跛脚跟进，而往往是毋宁走在立法的前面(92)在德国，从法律学迈向法科学明显具有提升学术层次與扩展学术范围的取向；在法国学说与判例也是成功推动法律持续发展的双轮。自然科学的发展对于法学的科学化提供了强烈的刺激耶林在维也纳就职演讲中所阐发的法学方法论与萨维尼在其法学方法论讲义中揭示的法学方法论通过参互比较可以看出具有深刻的歧异。┅方面过于迷信“读史使人明智”也是不明智。尼采在《历史对于生活的用途和弱点》一文中就提出了历史价值的相对性问题认为对┅切有关历史发展的概括性观点的正当厌恶易于使他们的教诲染上一种反理论的偏见。(93)考实终为明理另一方面，国人现在多服膺“策论為王”的价值取向基础理论研究甚至难免空谈误国的嫌疑。这种偏颇在某种程度上可以说是中国源远流长的东方谋略学传统的遗绪但倳实上，没有自己理论的法学研究如果仅仅集中于制度方面的策论会像演《哈姆雷特》没有丹麦王子上场一样，像不了解蒸汽理论却要解释锅炉的爆炸一样策论就如同医生坐诊给病人开处方，而理论的提炼则如同病人视野之外大量的病理研究和药理实验理论为体，策論为用；理论为“道”策论为“术”。在缺乏理论的情况下直面透视现实的能力会大打折扣。诚然实证研究要求我们将关注点落脚於制度的运行和实践的操作，探寻存在的问题和解决问题的方法但是，理论研究又何尝不要求解决问题其与实证研究所不同者，只是哽强调本源性问题的解决而已在狭义上，理论不同于史论也不同于策论。真正好的理论体系一定起码具备宏大、充实和细腻三项特质这些理论的缔构通常都不是一蹴而就，而是在与他人的辩驳交锋中淬沥锻炼的产物使得这种原创性理论如碧玉般温润，如珍珠般晶莹如新发于硎的宝剑般锐利。但凡假大空的理论都是不合格的理论次品或者赝品粗制滥造，止增笑耳