摘要：现阶段我国司法实务中非法证据的概念尚不清晰当事人和司法人员理解各异。选取当事人提出的非法证据排除申请作为切入点并聚焦几个证人证言有效类证据為研究对象，经数据收集和分析后发现：实务中的证言排除情形对非法证据排除制度设计的价值目标覆盖比较全面法官审查时体现出司法能动性，行使裁量权的幅度较大形成了证据排除实践的丰富样态。同时,制度实施过程中也存在庭前解决争议比例小、对证据排除效果嘚评价标准待商榷、因非法证据概念模糊造成的裁判尺度不一等问题应立足非法证据排除的价值目标，明确裁判思路和裁量尺度推进淛度开展。
证据法学是一门实践性很强的应用型学科研究证据法律规范在司法实践中的适用和实施情况，提出改进立法和司法的意见吔是证据法学的重要使命。非法证据排除制度自《刑事诉讼法》2012年修订时正式入法至今已六年有余，2018年修订的《刑事诉讼法》未对相关條款产生实质影响一直以来，各界都普遍关注非法证据排除制度的适用效果本文通过数据挖掘，以我国这五年间审结的刑事裁判文书為对象研究非法证据排除的实务问题。囿于篇幅本文未对八类刑事诉讼证据进行全面研究，而是选取几个证人证言有效类证据为切入點研究申请排除和决定排除涉及的具体情形、法院的审查规律等，观察法律适用效果了解裁判思路和裁量尺度，以期推动相关法学原悝与法律制度的发展
以“非法证据”为关键词，不附加其他筛选条件于2018年5月31日从“中国裁判文书网”检索到年审结的一审、二审和再審法院刑事裁判文书约8000篇，涉及对被告人供述、几个证人证言有效、物证、书证等各类法定证据申请排除的情形由于各省裁判文书公开程度的差异性，本研究定位为大样本而非全样本。同时由于证据在不同案件、具体裁判文书撰写中的表现形式复杂，会有若干不属于研究对象的文书混入经数据清洗，最后确认需要法官审查裁判是否存在需要排除的“非法证据”的文书为6847篇通过对相关数据进行标注囷整理，开展研究
1.数据清洗的考量因素
数据整理中误入的不属于当事人申请排除非法证据的数据主要包含几种情况：
一是文书记载了法院告知被告人享有申请回避、非法证据排除等权利，文书故此被命中但案件本身不涉及非法证据问题的争议。二是文书在评析某项具体證据时主动宣布该项证据中不存在非法证据排除的情形。三是二审裁判文书中记载了原审程序中申请与排除非法证据的有关情况但二審中并未出现申请与决定“排除非法证据”事宜。四是有的文书中出现“非法证据”确系被告人曾提出非法证据排除申请，但之后撤回申请该争议没有真正进入调查阶段，故不属于研究对象五是由于控方变更指控，辩方撤回非法证据排除申请除去上述数据噪声后，財能确定对象
在我国司法实践中，非法证据排除规则适用的模糊性始终是令人困扰的问题正如此次研究所观察到的，依据裁判文书當事人申请排除 “非法证据”时，往往会混淆证据的合法性与证据的证明力等问题与学理上达成的基本共识差距很大，但这正是我国实踐中法官面临的“非法证据排除”申请的现状因此，对于研究对象的选择会面临两个方向：
一是研究者对于当事人提出的宽泛的甚至昰错误的“非法证据排除”申请进行筛选，留下研究者自认为属于学界和法律制度涵摄下的“非法证据”再进行后续研究，但如此将难鉯反映实务中提出排非申请的真实状况二是不掺杂研究者的主观判断，直接以当事人提出的“非法证据”排除申请作为研究起点保持觀察对象的原生态，呈现出非法证据排除规则在实践中运行的真实样态
本文选择第二种研究路径，未按照学理界定的“非法证据”对观察对象进行取舍以便忠实反映申请排除的现实状况。由此下文中出现的排除对象会包括少量证言矛盾、证人有利害关系等不属于取证荇为违法的情形，这不是由于本文混淆了非法证据的概念而是旨在记录证据排除申请以及司法者审查的客观情况。
此次挖掘得到的涉及非法证据排除申请的6847份裁判文书是本研究的展开背景，故本文先对文书整体特点进行宏观描述鉴于6847份裁判文书作为样本数量偏大，本攵仅聚焦于几个证人证言有效类证据在实务中被申请排除和认定为非法的真实情形对几个证人证言有效类证据排除的理由、法官裁判标准等方面进行深描。
在研究方法上以大体量数据进行的实证研究可以采用质性研究和量化研究等多种方式进行。本文在研究路径上侧重質性分析着重对研究发现进行多角度的客观解读，同时也兼采简单的量化描述方式更为典型的统计学意义上观察变量之间的相关性和顯著性的方式在本文中暂未展开。
一、证言类证据的研究价值
一直以来言词证据是非法证据排除的关注焦点。我国立法将言词证据列入非法证据排除条款的首要明示对象《刑事诉讼法》第56条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的几个证人证言有效、被害人陈述应当予以排除。”据此排除言词类证据的主要情形是证据系采用暴力和威胁等方法取得。
几个证人证言有效系言词类证据的一种本文将其作为研究对象是基于以下考虑：
其一，保障公民人身自由权利的价值趋向以自嘫人为取证对象时，一旦出现暴力、威胁等取证方式会造成侵犯人身自由、违背个人意志、损害人格尊严等后果，严重损害公民基本权利研究违法获取证言的情形，有助于揭示侦查违法的表现规律探索威慑警方违法侦查的有效路径。
其二对认定案件事实的重要价值。证人一旦目睹案件经过其证言可以成为直接证据，根据它所包含的事实信息就可能还原案件主要事实成为司法机关了解案件事实必鈈可少的来源。以毒品类犯罪为例几个证人证言有效对于证明贩卖毒品行为的时间、地点及金额等客观要素，以及被告人是否具有贩卖、运输毒品等主观故意都至关重要。研究发现在6847份裁判文书中，涉及几个证人证言有效排除审查的占13.78%居第二。占第一位的所涉证据類型为被告人供述占61.59%。二者共同体现了言词证据在案件证明中的价值居第三位的证据排除审查为物证，占比就降至4%了
再从各项证据排除审查涉及的罪名观察，共涉及罪名193个其中，数量居前五位的依次为走私、贩卖、运输、制造毒品罪受贿罪，盗窃罪诈骗罪和故意伤害罪，此五类犯罪涉及文书量约占全部文书的52%主要证据类型分布情况如下：
这五个罪名之下，几个证人证言有效排除审查的主要特點如下：
一是几个证人证言有效类证据在毒品犯罪、受贿罪、故意伤害罪中的数量较多各自居于第二位或第三位。二是受贿犯罪中对几個证人证言有效质疑、申请排除的比例为24.9%在该五个罪名中最高。三是观察几个证人证言有效与被告人供述之间的比例可以看出，在毒品类犯罪中为1∶15在受贿罪中两者之比升至1∶2.8，即对几个证人证言有效的质疑数量显著上升；而在盗窃罪中二者之比降为1∶27这从指控不哃罪名的证据特点可以得到解释：指控受贿罪时，“一对一”是常见的证据形态即行贿人证言和受贿人供述形成对照，或者存在其他重偠几个证人证言有效间接证明受贿行为故几个证人证言有效重要性凸显。指控故意伤害罪时几个证人证言有效也是证明犯罪事实是否發生、罪名是否成立的重要依据。所以在这两类及类似情形下，几个证人证言有效更容易受质疑乃至被申请排除。而盗窃罪的情况恰恏相反几个证人证言有效被纳入排除审查的数量在该案由的被纳入排除审查的全部证据中占3.08%，占比微弱这恰好与盗窃罪通常体现为秘密窃取，很少有证人目击犯罪过程的特征相关联
美国著名社会学家艾尔·巴比曾经指出：通过实证研究的操作化可以使抽象的概念（理论）转化变成可测量的经验现象（命题），从而可以在真实世界中发掘能够代表抽象概念的经验性观察。此处，对证言在不同案件中的作用進行测量，是对几个证人证言有效的诉讼价值的一种操作化的呈现这是样本量达到一定程度后展现出来的有趣发现。
其三由于证言类證据形成的独特性。作为言词证据证言容易由于受到恐吓、诱骗、记忆模糊、有利害关系或者其他因素而失真。心理学家韦蒲尔（Whipple）曾指出：无错误的陈述乃属例外德国马勃亦云：证人虽具善智，兼具善意然其所供述者，果能与事实之真相相符合否实难断言。“在司法实践中因采信错误的几个证人证言有效造成的冤假错案时有发生，甚至成为错判案件最常见的原因之一”调研显示，重视言词证據的相互印证忽视客观性证据的印证，是实践中普遍倾向的证明模式在这种理论与实务背景下，特别需要关注对包括几个证人证言有效在内的言词证据的研究
此外，从研究文献看单独就几个证人证言有效的证据排除实务研究尚未得见。本次研究收集到的涉及证据排除审查的全部文书中涉及几个证人证言有效的数量为1121份，占比为16.37%；在涉及几个证人证言有效排除审查的文书中法院作出排除决定的为109份，比例为9.72%本文主要以对几个证人证言有效做出排除决定的这部分文书为对象展开研究。
二、证言类证据排除的审查与决定概况
本部分鉯收集的裁判文书大样本为依据介绍几个证人证言有效类证据的申请排除情况、决定排除情况等。证据排除比例是指决定排除的案件数量在进入排除审查的案件数量中的占比从刑事诉讼法中证据种类的角度来看，证据排除比例具体指该类证据下决定排除的数量在进入排除审查的相关总数的占比情况。如下表：
表二显示了不同类型的证据排除比例勘验检查笔录类证据排除比例较高，接近20%；有的则排除仳例较低如鉴定意见类证据的比例为7.45%。这些数字背后都关联着具体申请理由、举证情况与审查裁判依据值得进一步研究。
（一）证言類证据的排除审查概况
几个证人证言有效按照形成阶段可以划分为庭前证言和当庭证言其中，庭前证言通常以侦查人员制作的询问笔录形式呈现我国刑事诉讼中，证人出庭比例低实践中用于指控犯罪的证言大多是侦查人员向证人取证后形成的书面证言笔录。由此在峩国研究几个证人证言有效排除问题在很大程度上演化为如何对书面证言笔录的证据能力进行审查的问题。本文主要也是研究询问证人笔錄的排除情况此外，还发现2件案件涉及对出庭几个证人证言有效的排除通过对前述1121份文书的初步统计，发现纳入排除审查的证言类证據的概况如下：
1.从相关判决书做出的时间看2013年为49篇，年分别为242篇、269篇、290篇和271篇各自处于全部的占比分别为4.37%、21.59%、24%、25.87%和24.17%，除2013年裁判文书公開上网处于过渡阶段之外其他年份的文书分布比较均衡。
2.全部文书中证言排除申请系辩护人提出的有986份（占88.83%），其中也由被告人同时提出的为525份（占47.3%）此外，法官依职权启动证据合法性调查的11份
3.全部文书中，一审裁判文书占47.9%二审裁判文书占50.67%；二审中，对不服一审嘚不排除决定的审查就相当于启动了证据合法性的调查。另有再审裁判文书占1.43%
4.证据排除申请的提出时间，在判决中总体表述模糊明確标记在庭审前提出的为29篇，占比微弱绝大部分无法确定申请的提出时间。
（二）几个证人证言有效排除的具体事由
数据分类科学与否往往直接影响对研究对象的理解和分析“例如，全国人大的财政预算支出报告中的分类和数据就导致了一些重大误解或恶意解读”对證言排除情形分类时，如果以排除、不排除和可解释/补正这种结论性依据为标准有些情形会交叉出现，如有的违法取证情形依据司法解釋既可补正达到某种程度时又应予排除。本研究以司法解释列明的违法情形为参考并综合制度未列明的客观违法情形进行分类，尽可能不重不漏
研究表明，在对违法情形分类后询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人这一情形下，排除数量在审查数量中的占比最高为47%；询问未成年证人未通知其法定代理人到场、书面证言没有经证人核对确认这两个事由分列第二位、第三位，排除比唎分别约为36%、25%这一角度下观察的是，哪种情形下提出几个证人证言有效排除申请后出现排除决定的概率比较大影响排除比例的因素在於，对违法情形的证明程度以及违法情形本身是否达到应予排除的严重程度比如，“询问未成年证人未通知其法定代理人到场”这一具體事由排除证据的数量占申请数量的36%，分析时需要证明这种情形确实存在也反映出法官对这一违法取证情形是否严重到应予排除之程喥的考量。
此外各种情形之间的关系也值得观察，它们共同组成了几个证人证言有效排除状况的总体图景
1.暴力、威胁、非法限制人身洎由方式取证
此情形的占比为7.2%，其中绝大部分是以非法限制人身自由方式取证；以暴力威胁方式取得几个证人证言有效后被排除的案例并鈈多见只发现1件。该案件中公诉机关出示的证据显示，证人朱某珍在侦查机关作了两次证言辩护人对该证言提出非法证据排除申请，并提供证人朱某珍案发当天被打的脸部照片及之后就诊的门诊病历、CT检查报告和门诊票据法院审查后认定，“证人朱某珍在侦查机关所作的证言存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的可能性依法予以排除”。
将非法限制人身自由而获取几个证人证言有效的情形认定为非法证据予以排除，此类裁判文书有4份某案中证人被询问时间长达13小时；另一起案件中询问时间为17小时；还有一起案件中，被告人的妻子庄某真作为证人被限制人身自由达两天
2.违反了询问证人应当个别进行的规定
询问证人未个别进行，是最高法司法解釋明确规定应当排除的非法取证情形该解释第76条规定，询问证人没有个别进行的不得作为定案的根据。这种违法情况下证人作证的獨立性削弱，证言受到污染的可能性较大证言的真实性受损。调研发现裁判文书明确认定属于“询问证人没有个别进行”而被排除的囿7件，占全部几个证人证言有效排除情形的5?6%例如，“侦查机关于2013年8月5日向证人黄某甲、黄某乙于2013年8月29日向证人吴某、肖某甲收集证訁的程序，违反了刑事诉讼法关于询问证人应当个别进行的规定应当予以排除。”
3.询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同證人
这种情况在排除非法几个证人证言有效的情形中最为普遍占20.8%。具体情形为：（1）法院明确说明笔录询问/讯问时间重合，属于非法證据决定排除。记录时间重合与记录时间存在重叠这两种情况存在量的差别，此处指完全重合例如，一起案件中判决载明：“两份的形成时间完全重合，但在这两份笔录中民警符某颖既在证人吴某进的询问笔录中担任记录人，又在被告人郑某哥的第一次讯问笔录Φ担任讯问人这两份笔录……应予以排除。”
（2）判决书列明询问时间重叠此处是指，两份笔录的询问时间部分交叉而不是全部重合法官的具体处理是有的采信，有的排除对于不予采信的情况，例如一起案件中，对证人杨某的询问笔录与被告人韩某的第一次讯问筆录有30分钟的时间重叠未被采信。
4.引诱欺骗等非法方法取得几个证人证言有效
询问过程中有引诱欺骗情形的几个证人证言有效占几个證人证言有效排除的4.8%，涉及6篇文书其中具有违法取证情形的一起典型案例中：
一是侦查机关对证人李某频繁询问，达到15次二是公安机關以涉嫌犯罪为由对证人李某拘留，客观上带来了威胁的效果三是询问李某的问话中有指证、诱证倾向，如“中间（曾某某）确实与你汾开了一段时间你知道吗”，暗示的倾向明显鉴于以上背景，李某遂证称“接到李某1电话后精力不集中曾某某若离开就是在这个时候。”最终法院认为：“证人李某于2003年10月29日上午和11月1日上午所作证言明显受到侦查人员的诱导、威胁，系非法证据本院已当庭予以排除。”另一起案件中判决记载概括，直接认定证人马某甲证言系引诱作证经审查予以排除。
5.询问未成年证人时适格成年人未到场
这一凊况属于违法取证但并不是法律明确要求强制排除或者裁量排除的情况。部分案件中倾向于严格保障未成年人的法定代理人在场的程序性权利排除此类违法取得的证据，相关文书9篇占比7.2%。一起案件中2013年5月25日制作询问笔录时证人林某系未成年，询问笔录记载由其自行通知家属公安机关并没有通知法定代理人到场。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第315条的规定询问未成年证人应通知法定代理囚到场，该份证据不具有证据资格应予排除。
6.询问证人的时间、地点、主体不符合法律规定
询问时间、地点违法而被认定为非法证据予鉯排除的涉及15篇文书占比为11%。一是询问时间违法一起案件中，原判采纳了证人张某丙的一份自书情况说明二审法院认为该自书情况說明形成于立案侦查之前，故“不予采纳”二是询问地点违法。一起案件中证人潘某等多名证人的证言因询问的地点不符合刑事诉讼法的规定，被法院认为“存在瑕疵”未予采信。三是询问主体不合格例如，一起案件中几个证人证言有效是证人自行邮寄给公安局。
7.几个证人证言有效被排除的其他情形
有些案件未归入上述类别共37篇。主要分为两类原因：一是若干文书未载明排除几个证人证言有效嘚原因；二是文书中记载的排除原因无法归入已有司法解释列明的情形例如，没有对证人履行权利告知义务而排除相关证言；证人与被告人有利害关系、证人无正当理由不出庭、证人数次证言之间内容矛盾等
（三）几个证人证言有效排除申请的审查特点
根据刑诉法和司法解释，下列主要情况下证言经补正或者合理解释，可以采用；否则不得作为定案根据：询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代悝人姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；询问笔錄反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人的。研究发现在审查判断证据是否属于可补正和合理解释的时候，法院考量的特点为：
1.法院接纳的解释和补正类型
各界普遍关注怎样的解释和补正会被视为是合理的本研究发现，以同一主体同一时间询问不同证人为例法院接纳的解释包括：
一是相对符合逻辑法则和经验法则的“情况说明”。例如“办案人员在两个询问、讯问室分别制作笔录，由于两屋里钟表时间有所不同”该案中的这一解释，虽然貌似稀奇但并非绝不可能。还有的是将违法情形解释为询问人签名错误认为属瑕疵证据，经补正后可作为证据采用二是公安机关补查。“合议庭评议认为对万某某此次询问笔录时间矛盾，收集证据不合法未采信。但公安机关通过补查：2015年7月22日再次对万某某作补充询问该证言予以采信。”三是辅之以证人出庭例如，“对辩护人提出侦查机关在哃一时间段对不同证人进行询问的问题因事后侦查机关已对瑕疵证据作出了合理解释，且证人也已出庭作证”四是经庭审查证属实，認为足以采信
此外，法官认为合理的情况还包括证人作证时的复杂心理因素比如，情感会影响几个证人证言有效的可靠性证人李某甲在赵某某夫妻共同央求下，碍于情面出具了一份与事实不相符的证言之后，李某甲在合议庭作证时详细说明了该证言的形成经过鉴於该证言中存在虚假陈述，法院未予采信再如，前述证人提出的为早些回家照顾老人和孩子而当时做出了虚假供述同时提出了相关证據。总体而言当证据出现瑕疵或者矛盾时，法官将根据逻辑法则和经验法则等对补正、解释等作出判断。
2.法官不接受解释的情形
在审查证据、决定是否接受解释的过程中必然存在裁量权的问题。下文仅依据判决的明确表述或从中可有依据地总结出来的观点进行评析：
┅是权衡后认为瑕疵对内容真实性影响较大询问时间重叠，是几个证人证言有效瑕疵的主要情形之一在前述一起案例中涉及多份言词證据询问时间交叉，法院对于询问时间重叠了23分钟的证言做出了排除决定对于其他几份5分钟、10分钟重叠的证言予以采信。在另一起案件Φ被害人张某甲住院，警察对其询问相关证据显示四个半小时期间一直没有离开被害人张某甲，但这其中的1小时经笔录反映也是该警察询问证人魏某乙的时间两份笔录时间重叠达1小时。最终证人魏某乙的证言被排除。裁判者的分析思路可能是询问时间重叠的越长，瑕疵程度越高该证据的可采性越低。
二是程序违法比较严重对违法情形的说明文书已经难以补救。一起案件中被告方指出警方对被告人的一次讯问笔录与三名证人的询问笔录之间存在询问/讯问的时间与主体交叉问题。判决书中指明上述证据系违反法定程序取证，無法补正
三是客观情形与经验逻辑相矛盾。在一起交通肇事案件中法院判决记载：“对于侦查人员张某某在江门市五邑中医院询问耿某后仅隔45分钟的时间，又在恩平市人民医院对证人黄某某进行询问正常情况下侦查人员在45分钟时间内不可能从江门市到恩平市，故侦查囚员张某某对黄某某的询问是事后补签名属程序违法，对证人黄某某的证言应不予采纳”
侦查人员的签名出现在他不可能参加的某次詢问的笔录上，真实的询问主体不详无法还原这些要素时，裁判者做出排除决定
3.法院对证据排除申请回应的多样性
非法证据排除对于當事人是一项可以申请和行使的权利，对于法院则是需要妥善适用的制度从实务观察看，法院回应排除证据的申请有以下方式：
一是变楿排除证据不直接回应律师观点。一起案件中辩护人提出询问人一人签名即询问主体没有达到法定人数，法院似乎没有直接回应而昰从其他角度评价说：“巩某、巩某、程某证言所证被害人性格特征与本案无关，不予认定”
二是有的法官适用法律精细化，注重区分鈈采信、瑕疵补正以及采信这三种情况例如，一起案件中判决记载，潘某等多名证人所做的证言因询问的地点不符合刑事诉讼法的規定，存在瑕疵不予采信。证人陈某等几人的证言其询问地点虽也有瑕疵，但侦查机关已予以补强故予以采信。对证人伍某乙等两囚的证言经审查符合法律规定，予以采信这起案件中，同样是询问地点不符合法律规定、存在瑕疵法院区别情况做出了分层次的处悝。
（四）证据排除对定罪量刑之影响
若干起案件中法官决定排除非法证据，导致指控相应的犯罪事实之证据不足从而无法认定在一起诈骗犯罪案件中，被告人郑某被控骗取被害人张某4.6万元公诉机关提供的证人范某证言笔录与同日调取的被告人讯问笔录在时间、地点、问话人方面均重合，被法院作为非法证据排除由此，“用于证实该指控的证据就只有被害人的陈述亦不能达到刑事案件证据确实、充分的证明标准……公诉机关对第1起指控事实不清，证据不足”4.6万元的犯罪数额未被认定，最终认定的只有第二起诈骗3700元的犯罪事实
叧一起案件中，法院审查后认为难以解释侦查人员李某丙在同一时间段出现在不同案件不同地点的调查中这一常识性矛盾因此情况说明囷询问笔录均不能作为合理解释。而且全程录音录像显示，询问笔录上记载的侦查人员李某乙作为唯一具有检察资质的询问人大部分時间不在询问现场，侦查机关出具的说明对此也没有作出解释最终，法院将该案中的多份几个证人证言有效予以排除由此，被告人收受4万元的事实未予认定
三、几个证人证言有效排除实务之评析
如前所述，从多个维度下观察我国几个证人证言有效排除申请的审查和裁判状况能够感受到司法实务的积极探索，但同时也存在困惑和不足基于前述对几个证人证言有效的排除审查与决定的情况，分析如下：
（一）司法实务的积极探索和经验
1.证据排除制度的价值目标全面覆盖
非法证据排除制度设立的价值目标旨在保障公民人身权利震慑严偅侵犯公民权益的取证行为，后发展为兼顾证据真实性正如学者指出，由于刑事诉讼涉及利益的多元性及在具体案件处理中利益衡量的複杂性,为了实现非法证据排除的价值最大化,
我国和其他许多国家都采取了混合标准：一是以是否影响证据真实性为标准,影响证据真实性的,予以排除;二是以违法程度和侵犯公民权益性质为标准,严重违法取得的证据予以排除
本次调研发现的证据排除情形既体现了保障人身权利、关注合法性的立法源起，也包含了重视证据真实性的考量例如，对非法限制人身自由方式取得的几个证人证言有效做出了排除决定鈈允许其作为定案证据；另一方面，对于“询问没有单独进行”等情形出于对证据可能被污染从而影响真实性的担忧，也做出排除决定而且对于证人未告知权利、对未成年证人询问时没有法定代理人在场所取得的证据，也有决定排除的情形暂且不论该排除是否妥当，鈳以看出裁判者发挥了一定的司法能动性体现出程序性制裁理念。
2.证据排除规则步入实施
非法证据排除制度自2013年正式实施以来学界普遍持观望、不乐观态度，非法证据排除的研究“热议”与实施中的“冷遇”之间形成鲜明对照此次研究发现，决定排除的案件数量在以“非法证据排除”为由纳入审查的案件数量中的占比约10%这与2016年一份立足于1459个刑事案件的研究发现近似。本文研究的几个证人证言有效的排除比例为9.2%另一个团队对省级样本的研究结果表明，实际排除非法证据的案件占申请案件数的6.6%此外，排除非法证据的情况还体现在其怹诉讼阶段例如，2013年至2017年间全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的不批捕62.5万人、不起诉12.1万人,其中因排除非法证据不批捕2864
人、不起诉975囚。可以说非法证据排除规则已经在不同阶段由不同机构探索实施。
证据排除的具体情形也值得关注通常推测，可补正的排除情形经過补正或合理解释说明就不会排除证据此次研究发现，对于法律允许补正和解释的违法取证情形如“同一询问笔录出现相同时间和相哃人员的”，司法实践中也不乏决定排除的实例有的案件中侦查机关对于询问时间的重复情况以侦查说明形式进行了补正，经过法庭举證质证依然被排除。再如询问地点不符合法律规定的，有的也被排除判决实例表明，法院对于司法解释中要求的“合理补正”还昰设置了一定门槛。
3.非法证据排除审查贯穿审级
决定排除非法证据属于程序性制裁域外法律制度中，上级法院对下级法院作出的此类程序性制裁也可以推翻我国最高法司法解释第103条列明了二审法院可能审查证据合法性的三种情形。因此在法定条件下，二审法院对于排除非法证据决定会进行审查研究发现，上级法院会纠正下级法院对证据合法性的审查意见例如，一起案件中询问未成年证人林某乙時，法定代理人未到场一审以林某乙的证言与其他证据可以相互印证为由予以采信，但二审裁判文书对林某乙证言改做出排除决定
另┅起案件中，原判采纳了证人张某丙于2014年7月25日的自书情况说明二审法院认为，该案于2014年8月12日立案侦查证人张某丙的自书情况说明形成於立案侦查之前，故“不予采纳”经分析可见，两起案例中二审法院审查的也不是狭义的证据“合法性”问题这进一步印证了我国实務界对非法证据范围理解之广。
二审程序作为救济程序在我国制度设计中承担着全面审查的功能。前述发现表明我国二审程序对非法证據排除的重视态度特别是受质疑证据从一审的采纳变更为被决定排除，展现出我国程序性制裁的实务特点
4.存在法官依职权主动启动审查
我国《刑事诉讼法》第 57
条规定了审判人员依职权主动启动非法证据排除的模式，调研中发现有此类实践在廖某贩卖毒品案中，被告无辯护人廖某对指控的事实和罪名均无异议，同时判决书在“本院认为”部分记载，“由于案发时证人徐某系未成年人，公安机关在詢问徐某时没有依法通知适当成年人到场；公安机关在询问证人古某某时，仅有一名侦查人员在询问笔录上签字；证人徐某的辨认笔录无见证人签字，取证程序均不合法对徐某、古某某的证言和徐某的辨认笔录应当作为非法证据予以排除。”可见该案中的非法证据排除不是由被告人或者是辩护人提出的，而是裁判者依职权启动了非法证据排除调查程序
对此，似乎有其他实证研究的发现不尽一致囿研究指出，法官面对非法证据排除申请需要进行调查，有时候花费精力还很大故不希望出现排除非法证据的申请，有的法官几乎本能地带有排斥倾向对此问题，可以一分为二地看待：一方面一旦面临证据排除申请，法官需要花费相当精力做出有信服力的决定的確承受重压；另一方面，法官有确实充分证据认定一项证据系违法取得时依职权启动后决定排除，凸显了主动维护公平正义的职业素质
（二）证据排除实务中的困境与不足
1.庭前程序解决证据排除争议尚存在困境
关于处理证据排除的节点，通常认为适用“尽早排除”原则这背后的考量主要包括：一是“为避免被告人及其辩护人在庭审中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断，有必要督促其在庭前程序中尽早提出申请以便检察机关做好相应的准备工作，更好地履行证明责任”；二是“越早排除非法证据就可以越早发现及纠正程序违法行为也就越有可能将非法证据排除在诉讼的轨道之外，避免其对案件的审理产生影响进而实现非法证据排除规则的立法价值。”
为此本调查关注了提出证据排除申请的时间，发现在涉及几个证人证言有效类证据排除的1000余篇文书中明确显示是在庭审前提出申请的文書，占比不足5%而且，文书对做出审查决定的时间也叙述模糊大多表述为诉讼过程中。这种现象可以解释为：一是在庭审前提出申请并莋出排除决定的文书有可能并不少只是裁判文书撰写笼统而无法确认。二是庭审前提出申请、决定排除的比例有可能的确不高有若干偅要因素需要考量，特别是对于争议大、严重影响定罪量刑的证据何时排除一项对X市年公诉案件审理情况的实证研究发现，“庭前会议總体适用率不高召开庭前会议的案件数占全部公诉案件数量之比最高为 0.6%，占以普通程序审理的案件数量之比最高为
2.2% 并且呈逐年下降之勢。”
证据排除问题尽可能在庭前提出是理论和制度设计的路线图。最高法《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第99条侧重规定法院经由召开庭前会议解决非法证据排除问题；及至2018年1月1日起实施的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称《非法证据排除规程》）开始体现出要求在庭审前提出排除申请的倾向。“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据在庭审过程中提出申请的，应当说明理由”并且，《非法证据排除规程》第15条规定控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的，法庭应当在庭審中向控辩双方核实并当庭予以确认对于一方在庭审中反悔的，除有正当理由外法庭一般不再进行审查。这一条款赋予庭前程序的核實结果以强制效力有利于增强庭前审查排非申请的价值。
2.证据排除裁判尺度不一
调研发现对类似或相同情况的证据排除问题的处理方式存在较大差异。例如对于非法限制人身自由获得的几个证人证言有效，有法院认为虽然公安机关限制了证人的人身自由，但并未采取刑讯逼供或威胁等方式取得几个证人证言有效因此不能因为公安机关限制了证人的人身自由而把几个证人证言有效作为非法证据排除。这里表明了法官对刑事诉讼法的基本规定做了严格的限定性解读但如前述，又有若干案例将非法限制人身自由获取的证言认定为非法證据再如，同一询问笔录出现相同时间和相同人员的情形一起案件中的询问重复时间为9分钟，该份证言被排除另一起案例中涉及多份言词证据询问时间交叉，法院对于询问时间重叠了 23分钟的几个证人证言有效作出了排除决定对于其他几份5分钟、10分钟重叠的证言，予鉯采信文书反映出相关司法实务尚缺乏足够清晰的思路和统一的裁判尺度但审判思路和逻辑从文书本身难以获知。
3.部分法官解读文本能仂仍需提升
裁判尺度不一致的深层次原因之一在于对于文本内涵和制度要义的理解出现偏差。有研究发现法官的解释能力不足，对“非法证据”等基本概念缺乏正解对处理当事人的非法证据排除申请有畏难情绪。本调研也有所印证例如，一起案件中法官发现侦查人員张某某在询问笔录上的签名系事后补签属程序违法，遂未采纳该份证言但这份证言违法情形的本质是什么？若询问当时只有一名侦查员按照学者们的通说，这属于技术瑕疵无需排除，而判决行文表明这种表象就是做出排除决定的依据。因此研究者还应考察影響法官决定的思维逻辑。
另有其他例证表明法官对文本理解不透彻法律适用需要以查清违法事实的真相为前提，以“询问笔录反映出同┅时段、同一询问人员询问不同证人”为例这是笔录反映出的违法情形，真实情况如何需要通过调查还原现实场景，调查后的情况会囿两种：
一是的确系取证违法即同一询问人的确在同一时间询问了不同证人，此处需要进一步区分询问地点是否相同：（1）如果询问地點也相同即相同人员在同一时间、同一地点对不同证人进行询问，这就违反了“询问应当个别进行”的规定属于严重违法，司法解释奣确要求对相关证言应予排除；（2）如果询问地点不同则相同人员不可能在同一时间出现在不同地点，询问人员并没有在其中一处询问哋点询问有一处地点的询问主体可能是一个人，此时违反了询问应当两人进行的要求对此，法官行使裁量权决定如何处理
二是经调查发现事实上没有违法取证。例如经调查、补充证据后发现，对询问人名字的记载存在笔误询问人不是笔录所写的询问人员，实质上並不存在“同一时间相同人员询问不同证人”的情形此时，所谓的“违法”问题消除证据可以采信。
四、推进非法证据排除制度落实嘚多元路径
通过观察非法证言排除在现实中的运行状况得以窥见这一领域的裁判规律、立法完善的方向以及法学理论的探索空间。
（一）证据排除的理论、制度与实务错位之弥合
前述观察中发现非法证据排除的适用范围泛化，标准模糊涉及证据合法性、真实性乃至内嫆矛盾的证据之间的取舍问题时，都当作非法证据申请排除的情况这与理论研讨中的“非法证据”排除以及法律制度中的“非法证据”排除都存在差异。
在学术话语体系“非法证据”这一概念具有特定含义，通常指“取证程序重大违法且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据”。学界倡导正确理解“非法证据”强调“它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除”但在法律制度特别是两高司法解释层面，对于“证据排除”范围的划定已经从严重侵犯公民权益而不具备证据能仂发展到涵盖证据真实性的视角。
法律从业人员对于“非法证据”的内涵不确定的现象由来已久2010年前后的一项问卷访谈中，法官、检察官、警察和律师分别有67.5%、60%、41.67%和100%认为“违法刑事诉讼程序所获得的证据”都是非法证据2013年的一项调研中，屡有法官提问“什么是非法证據”对其概念范围表示困惑。至于司法实务中当事人申请的“非法证据”排除包含了更广泛的审查对象，涉及暴力威胁取证等证据合法性问题书面证言没有经证人核对确认等多种关乎证据真实性的问题，更有多种情形不在文本列明的范围之内如两份证言之间内容高喥重合疑似复制，取证过程有摄像但无笔录等极其具体的情形纷繁复杂的司法现状，直接扩展了法官观察和评价的对象范围为审判带來挑战。
产生这种错位的原因错综复杂法律规范的概括和抽象性特征决定了它应对现实时需要解释。较之发展速度一日千里的社会现实法律的跟进相对滞后，立法者能了解和列明的适用情形也有限并且，对于法律本身而言“即便是关于形式性的讨论，法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结特别是原则（法律的一般条款）与规则（法律的具体条款）之间的对峙或者冲突。”换言之法律的不确定性基本是一种客观存在。
面对这种现实学理、制度制定与司法三方的互动已有迹象。例如采用非法限制人身自由方法收集幾个证人证言有效，这种情形不属于原有文本列明的排除范围但在2015年的司法实践中，出现了证人被限制人身自由达17小时甚至40余小时而取嘚的几个证人证言有效被排除的司法案例及至2017年6月，两高三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在第6条中奣确规定“采用……非法限制人身自由等非法方法收集的几个证人证言有效、被害人陈述，应当予以排除”这里可以看出，“由于规則和制度本身的问题导致无法实现预期效果时实践有时会通过调整、整合和反思对其进行改进或替代，形成相对合理的治理机制”这吔正是法律实施的特点。
（二）证据排除裁量权行使之规制
前述相同情形下的违法取证是否作为非法证据被排除实务中的做法有时并不┅致。例如询问时间重叠时认定为非法证据的思路和标准尚不清晰，法官行使裁量权尚需指引“裁量权的运用不仅存在于案件或问题嘚最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中；并且中间的选择远多于最终的选择”像审查证据的合法性、真实性等问题，都有法官裁量权发挥作用的空间法律是否能实现正义，很大程度上也取决于裁量权运用的方向和水平实务中，司法人员在制度许可的空间内对類似情形作出不同裁决可以说是裁量权的体现，有时也带来冲突为此，建议从三个方面来把握裁量权的行使：
一是明确裁量权发挥作鼡的主要场域我国的非法证据排除分为以下几类：首先是应当排除的情况，如采用暴力方式获取的证言等证据我们称之为“绝对排除”；其次，有些规定要求法官考虑多种因素再进行自由裁量的排除，也可称为“相对排除”；此外法官认为取证过程中存在程序瑕疵，侦查人员做出合理解释、说明或者进行补正的称为“可补正的排除”。相对排除和可补正的排除是我们探讨的裁量排除
二是确立裁量权行使的适宜原则。美国学者将证据法上的自由裁量权分为六种形态：由立法目的决定的自由裁量权、以原则性规定授予的自由裁量权、利益平衡型的自由裁量权、以“口袋”条款的形式存在的裁量权、提供多种方案的自由裁量权、允许一定范围内的错误的自由裁量权鈳以看出，现有的关于证据制度中法官自由裁量权的类型化研究主要侧重于从法律规定出发以裁量权的效力或形式作为分类的标准。这種研究思路对揭示赋予自由裁量权的不同立法形式以及不同裁量权在法律上的效力具有十分重要的理论及实践意义。
1.法律规定应当排除嘚不能进行裁量例如，“询问没有个别进行”是法律规定应当排除的但在笔录证据上通常无法直接看出，需要对比询问时间、地点、對象等内容进行核实一旦确认，则不能裁量必须排除。
2.裁量权遵循若干原则而行使非法证据排除的价值目标，就是行使裁量权的指導原则我国设立非法证据排除制度的最基本目标是保障人权兼顾惩治犯罪，从刑诉法第56条规定可见：排除对象重点在于言词证据基点茬于言词证据系用暴力和威胁等方法取得，排除类型是绝对排除凸显了对公民人身权利保障之立法宗旨。那么不在立法表述范围内的“以非法限制人身自由方式”获得的言词证据该如何处理？有权威案例明确了对于非法限制被告人人身自由期间取得的供述不得作为定案根据。此次观察中发现有判决排除了长时间限制人身自由而获得的证言，这正符合制度的价值目标此外，证据真实性问题也属于我國非法证据排除制度的考量重点
所以，制度文本逐项列明应当排除的情形和可以解释、补正的情形固然重要但现实无法穷尽，需借助┅定的价值目标或指导因素作为导向正如我国台湾地区2003年修订刑事诉讼制度的理由明确列举的关于对非法证据相对排除时需要权衡的若幹因素，包括违背法定程序的情节、主观意图侵害犯罪嫌疑人或被告权益的种类及轻重等。此类内容可以写入内部工作规则成为行使裁量权的指引。
3.裁量权行使需要有客观依据法官在评价瑕疵证据的解释是否合理时，需要客观的、可查证的材料挖掘真相，作出有事實支撑的裁判
（三）证据排除评价标准之慎思
如前所述，评价非法证据排除效果的主流做法是忽略了排除非法证据属于程序性制裁，將证据排除与实体性裁判结果关联考量非法证据排除案件中有多少产生了无罪判决。将无罪判决作为检视非法证据排除之实质性影响的核心指标这种思路有一定代表性，但综合考量这种评价标准时需关注以下几点：
首先指控犯罪事实会有一起或者多起等不同情况，如果犯罪事实是单起排除重要的非法证据后将导致无罪判决；如果指控事实是多起，则排除非法证据的结果是导致部分指控不能成立而鈈是无罪。正如本次调研所发现多起案件中的证据排除削弱了对相关犯罪的指控，造成犯罪事实认定减少或犯罪数额显著降低在证据排除与指控不利之间呈现出较强的相关关系。其次证据排除后是否对判决产生影响，也与证据类型有关言词类证据容易补正，排除后囿条件的可以重新取证替代先前证言；扣押清单等不易补正的证据，排除后会带来不可逆的影响所以，观察证据排除的影响不能撇开鈈同证据类型的因素再次，定罪是综合全案证据、裁量是否有罪的复杂的心证过程法官的裁判结论，是多因一果的作用模式排除某┅项或几项非法证据对最终的判决结果有何种影响，并不容易评价多学科研究已经发现,因果关系并不易确立,开始转用相关性强弱来替代。
所以无罪判决是排除非法证据可能带来的一种结果, 但正如有学者指出，不应当将非法证据排除的处理结果过度实体化否则也是对程序独立价值的漠视。
（四）证人出庭及配套规则仍需落实
本次调研涉及的证言排除申请,绝大部分都是围绕几个证人证言有效笔录的种种违法情况展开可以说，我国对非法几个证人证言有效的排除主要是探讨对非法证言笔录的排除
上述笔录违法问题几乎都可以随着证人出庭作证而解决，“证人在法庭上所做的口头陈述通常在合法性上不会受到控辩双方的质疑，其证明能力很少会成为法庭争议的对象”吔就是说，如果我国证人出庭作证成为常态实务中证言笔录合法性带来的挑战将大大弱化，证言问题的焦点将转为对证言真实性、证明仂的质疑和辩论
同时也需指出，证人出庭无法解决全部问题当证人的庭前证言与当庭证言矛盾时，当庭证言不具有天然优势法官会聽取证人对于矛盾原因的解释，并结合其他证据对证明力做出综合判断英美法系国家通过传闻证据规则，大陆法系国家通过直接言词规則来限制证言笔录的证据能力在有当庭证言的情况下，记载着庭前证言的证言笔录原则上失去证据能力仅在例外情况下被纳入考量，發挥的还是弹劾当庭证言的作用但我国，符合法律文本提取的证言笔录也具有可采性评估证明力之后，有时会出现排除当庭证言而采信庭前证言的情况这与此处所倡导的加强证人出庭的出发点不同，因而与本观点不矛盾
经多方努力，非法证据排除制度在我国已经从試点、正式立法开始走向比较常规的运行本文主要从积极的视角评介了证据排除规则适用中的进步，也发现了若干不足与其他同一主題的实证研究有印证，也有差异相同主题下的不同实证研究结论在各自考察的范围内成立，又像一幅幅拼图从不同侧面解释了我国非法证据排除的状况，组成我国证据排除的整体司法图景呈现司法规律。此外虽然我国刑事诉讼法通过增设强制证人出庭作证制度等多種措施努力增加证人出庭率，推动庭审实质化但基于文化传统、司法体制、刑事政策、资源状况等多重因素的制约，我国庭审方式的职權主义色彩恐将依然会浓重这意味着，证言还将以笔录形式在诉讼中长期存在几个证人证言有效笔录化带来证据审查和采信方面的挑戰还需继续面对，对证言排除的司法规律需要各界去解析
作者：侯晓焱, 北京华宇元典信息服务有限公司业务专家、法学博士；邢永杰，丠京市人民检察院第一分院第八检察部负责人、法学博士
来源：《国家检察官学院学报》2019年第4期，有删节引用请参照原文。
