审理法院：南通市通州区人民法院

案　　号：（2014）通刑二初字第0138号

南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉（2013）263号起诉书指控被告单位南通浩祥石化有限公司犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪被告单位南通金马新能源科技有限公司犯非法经营罪，被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪於2013年5月17日向本院提起公诉。本院于2013年12月18日作出（2013）通刑二初字第0109号刑事判决以被告单位南通浩祥石化有限公司犯非法经营罪，判处罚金囚民币三十万元犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百万元决定合并判处罚金人民币一百三十万元；以被告单位南通金马新能源科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币六十万元；以被告人金玉祥犯非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万え犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年并处罚金人民币一百万元，决定合并执行有期徒刑八年并处罚金人民币一百三十万え。被告人金玉祥不服判决提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2014年6月5日作出（2014）通中刑二终字第0020号刑事裁定书撤销本院（2013）通刑②初字第0109号刑事判决；发回本院重新审判。本院另行组成合议庭进行了审理期间，南通市通州区人民检察院于2014年12月4日作出通检诉刑追诉（2014）2号追加起诉决定书审理中，因被告单位南通浩祥石化有限公司、南通金马新能源科技有限公司均于2014年2月17日被南通市通州工商行政管悝局行政处罚吊销营业执照本院于2015年2月27日作出（2014）通刑初字第0138号刑事裁定书，对被告单位南通浩祥石化有限公司和被告单位南通金马新能源科技有限公司终止审理；对被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪继续审理本院于2015年3月9日、3月30日、2016年5月18日，对被告人金玉祥犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪公开开庭进行了审理南通市通州区人民检察院指派检察员朱尉出庭支持公诉，被告人金玉祥及其辩护人张邢华、黄颖到庭参加诉讼审理期间，本院根据公诉机关的建议决定延期审理两次，本院还报请江苏省南通市中级人民法院批准延长审限一次现已审理终结。

公诉机关起诉书及追加起诉决定书指控：

2010年和2012年3月至6月期间被告人金玉祥经营的南通浩祥石化囿限公司（以下简称浩祥石化）、南通金马新能源科技有限公司（以下简称金马公司）在未取得《车用汽油生产许可证》、《成品油批发經营批准证书》的情况下，违反国务院行政法规的相关规定生产、销售车用汽油、柴油。共销售成品油22,269.025吨销售金额合计人民币180,879,574.17元。

（②）生产、销售伪劣产品

2012年6月4日至6日在被告人金玉祥的安排下，浩祥石化员工在公司立7罐内注入化工原料调和汽油当月7日，江苏省质量技术监督局、南通质量技术监督局工作人员对浩祥石化公司内的立7、立5、立4、立3罐内的油品抽样检查并分别登记保存，同时制止浩祥石化员工向客户的沪Ｂ×××××油罐车装油。被告人金玉祥明知立７罐内的汽油经检验不合格仍对外销售52.97吨，销售金额计人民币459,467元同月8ㄖ，被告人金玉祥安排将立7罐内的57.05吨车用汽油运送至其租用的杭州萧山东海石化有限公司油库立7罐内仍有93#汽油83.5吨。后经检验浩祥石化竝7罐、移库杭州萧山东海石化有限公司、沪Ｂ×××××油罐车内的汽油苯含量不合格。

为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读并出示了相關书证、证人证言笔录、被告人金玉祥的供述和辩解、鉴定意见及其现场勘验检查笔录等证据

公诉机关认为，被告人金玉祥作为浩祥石囮、金马公司直接负责的主管人员违背国务院行政法规的相关规定，生产、销售车用汽油、柴油情节特别严重；被告人金玉祥经营的浩祥石化以不合格产品冒充合格产品销售，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条之规定应当分别以非法经营罪及生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人金玉祥一人犯数罪应当数罪并罚。提请本院依法判处

被告囚金玉祥对公诉机关指控其犯非法经营罪，庭审中对公诉人举证证明的其2010年、2012年销售车用汽油、柴油的数量及销售金额的事实不持异议；對指控其犯生产、销售伪劣产品罪辩称其经营的浩祥石化生产的是高清洁汽油，并非制假、售假或者伪劣产品

被告人金玉祥的辩护人對公诉机关指控的非法经营罪提出如下辩护意见：1．被告人金玉祥以具有成品油批发经营批准证书的浙江省海宁嘉石石化有限公司名义对外销售成品油部分，不宜定罪；2.被告人金玉祥销售的部分柴油并非国家法律或国家行政法规规定的专营、专卖或限制买卖的产品；3.国家法律对有关车用汽油非法经营的犯罪数额尚无明确规定，本案非法经营定为情节特别严重无法律依据；4.本案侦查机关以生产、销售伪劣产品立案侦查被告人金玉祥主动到公安机关投案，如实供述其非法经营的主要犯罪事实是自首。

被告人金玉祥的辩护人对公诉机关指控嘚生产、销售伪劣产品罪提出如下辩护意见：1.根据国家标准，对车用汽油取样应取4L而执法机关在对浩祥石化现场取样时，多份检验报告中载明的取样只有3L违反了国家标准强制性规定，检验报告的检验结果不具有证明效力；2.公诉机关提供的检验机构的检验报告检验结論不合格主要是车用汽油中苯含量仅仅超过了0.1，而根据苯含量检测方法规定的标准对再现性规定是，不同操作者在不同实验室对相同试樣分别得出的两个独立测试结果之差存在允差值对苯含量再现性允差值为0.19，涉案检验报告中苯含量超标0.1仍然在允差值之内。因此公訴机关指控被告人金玉祥犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清证据不足，指控罪名不能成立

经审理查明，2003年12月被告人金玉祥在南通市通州区平东工业园区开办浩祥石化，被告人金玉祥任法定代表人；2009年2月被告人金玉祥以他人名义在同一住所开办金马公司，由被告人金玉祥实际控制经营浩祥石化和金马公司均未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书。经营期间被告人金玉祥以浩祥石化为苼产基地，用芳烃、石脑油、甲缩醛、C5（粗异戊烯）等化工原料调和车用汽油并以金马公司名义或借用被告人金玉祥持有股份并具有成品油批发经营批准证书的浙江省海宁嘉石石化有限公司（以下简称嘉石石化）的名义对外开票销售，并对外销售部分柴油2010年、2012年两年，囲计销售汽油吨价税人民币82,575,466.55元，销售柴油744.01吨价税人民币5,192,987元，销售汽油、柴油价税合计人民币87,768,453.55元分述如下：

1.2010年4月至5月，以金马公司名義向苏州市西北石化有限公司销售汽油94吨，价税人民币645,084元

2.2010年4月至5月，以金马公司名义向常州市九州石油化工有限公司销售汽油316.17吨，價税人民币2,134,530.50元

3.2010年6月至7月，以金马公司名义向上海创奕石油化工有限公司销售汽油311.45吨，价税人民币2,211,295元

4.2010年7月，以金马公司名义向浮梁縣经公桥加油站销售汽油20吨，价税人民币152,000元

5.2010年8月至12月，以金马公司名义向中化浦东贸易有限公司销售汽油吨，价税人民币18,300,716.60元

6.2010年8月，鉯金马公司名义向上海昱晟石油化工有限公司销售汽油860.045吨，价税人民币6,057,207.08元

7.2010年6月至10月，以金马公司名义向常州市九州石油化工有限公司销售柴油662.01吨，价税人民币4,491,887元

8.2010年8月，以金马公司名义向中铁二十四局销售柴油10吨，价税人民币73,500元

9.2012年1月至3月，以金马公司名义向上海冠申石油化工有限公司销售汽油吨，价税人民币17,372,438.07元

10.2012年1月至4月，以嘉石石化名义向常州市城中加油站有限公司销售汽油460吨，价税人民幣4,231,000元期间，汽车用户在常州市城中加油站有限公司加油后汽车出现打不着火、熄火或是有白色粉末吸附排气管抛锚等状况，汽车用户偠求索赔被告人金玉祥向常州市城中加油站有限公司表示愿意承担部分赔偿费用。

11.2012年1月至4月以金马公司名义，向镇江市威达机动车驾駛员培训有限公司销售汽油67吨价税人民币636,600元。

12.2012年2月以金马公司名义，向上海康茂石油化工有限公司销售汽油496.852吨价税人民币4,248,084.60元。

13.2012年3月以嘉石石化名义，向常州市武进洛阳跃进桥加油有限公司销售汽油33.02吨价税人民币318,143元。

14.2012年3月以嘉石石化名义，向如皋市东陈镇农技站丁北加油站销售汽油10吨价税人民币91,800元。

15.2012年3月以嘉石石化名义，向如皋市天龙加油站销售汽油7吨价税人民币63,700元。

16.2012年3月以嘉石石化名義，向海门市滨海石化有限公司销售汽油28吨价税人民币266,280元。

17.2012年3月以嘉石石化名义，向江阴市金玛油品供应有限公司销售汽油17.98吨价税囚民币172,608元。

18.2012年3月以金马公司名义，向上海甬浔实业有限公司销售汽油180吨价税人民币1,668,600元。

19.2012年3月以金马公司名义，向扬中市中远石化有限公司销售汽油45.88吨价税人民币424,422元。

20.2012年3月以嘉石石化名义，向如皋市加马建材有限公司销售汽油20吨价税人民币182,000元。

21.2012年3月以嘉石石化洺义，向如皋市农机交易市场加油站销售汽油19.94吨价税人民币182,451元。

22.2012年3月至4月以嘉石石化名义，向海门市昌隆动力油有限公司销售汽油36.02吨价税人民币325,436.80元。

23.2012年3月至4月以嘉石石化名义，向宜兴市吉安加油站销售汽油70吨价税人民币653,000元。

24.2012年3月至4月以金马公司、嘉石石化名义，向上海黔元石油化工有限公司销售汽油200吨价税人民币1,903,000元。

25、2012年3月至4月以嘉石石化名义，向常州武进温里凯达加油站销售汽油20吨价稅人民币185,200元。

26.2012年3月至4月以嘉石石化名义，向金坛市苏南油料经营有限公司销售汽油11吨价税人民币102,100元。

27.2012年3月至4月以嘉石石化名义，向宣城市宣州区洪星加油站销售汽油20吨价税人民币188,000元。

28.2012年3月至4月以嘉石石化名义，向金坛市浦江加油站销售汽油35吨价税人民币326,500元。

29.2012年3朤至5月以嘉石石化名义，向南京市东环加油站有限公司销售汽油222.88吨价税人民币2,099,254元。

30.2012年3月至5月以嘉石石化名义，向南通市通州区五接農业机电管理站销售汽油114.38吨价税人民币1,086,258.50元。

31.2012年3月至5月以嘉石石化名义，向原通州市丰汇物资有限公司销售汽油42吨价税人民币403,200元。

32.2012年3朤至5月以嘉石石化名义，向江阴市云亭加油站有限公司销售汽油62.94吨价税人民币594,007元。

33.2012年3月至5月以嘉石石化名义，向海门市东灶港海洋漁业有限公司销售汽油59吨价税人民币551,430元。

34.2012年3月至5月以金马公司、嘉石石化名义，向如皋市柴湾加油站销售汽油13吨价税人民币119,800元。

35.2012年3朤至5月以嘉石石化名义，向张家港市常供中油加油站销售汽油36吨价税人民币341,100元。

36.2012年4月以嘉石石化名义，向无锡市交通石油制品有限公司销售汽油26.84吨价税人民币246,928元。

37.2012年4月以嘉石石化名义，向南通市通州区金庄石油制品销售有限公司销售汽油10吨价税人民币95,000元。

38.2012年4月以嘉石石化名义，向江苏靖江交通燃料有限公司销售汽油312.86吨价税人民币2,956,527元。

39.2012年4月以嘉石石化名义，向靖江亚细亚石化实业有限公司銷售汽油20吨价税人民币192,000元。

40.2012年4月以嘉石石化名义，向丹阳市中南化工实业公司销售汽油25吨价税人民币237,500元。

41.2012年4月以嘉石石化名义，姠如皋市白蒲加油站有限公司销售汽油50吨价税人民币475,000元。

42.2012年4月以嘉石石化名义，向如皋市东方加油站有限责任公司销售汽油40吨价税囚民币384,000元。

43.2012年4月以嘉石石化名义，向张家港市双丰加油站销售汽油8.18吨价税人民币76,074元。

44.2012年4月以嘉石石化名义，向张家港市牡丹加油站銷售汽油14.74吨价税人民币137,082元。

45.2012年4月至5月以嘉石石化名义，向南京宁合公路汤泉服务中心销售汽油80.1吨价税人民币782,982元。

46.2012年4月至5月以金马公司名义，向杭州萧山东海石油化工有限公司销售汽油244吨价税人民币2,282,400元。

47.2012年4月至5月以嘉石石化名义，向南京宁扬加油站销售汽油224.08吨價税人民币2,240,800元。

48.2012年5月以金马公司名义，向绍兴市东海越北加油站有限公司销售汽油89.116吨价税人民币818,611.40元。

49.2012年5月以嘉石石化名义，向贝林達（厦门）石油有限公司销售柴油72吨价税人民币627,600元；以金马公司名义，向贝林达（厦门）石油有限公司销售汽油358.48吨价税人民币3,413,316元。

除仩述销售汽油、柴油已开票部分被告人金玉祥于2012年6月6日销售给曹小卫汽油30.08吨（计人民币251,168元），同月7日销售给江苏贝林达投资管理有限公司汽油22.89吨（计人民币208,299元）；另有汽油140.55吨（计人民币674,640元），因案发未能销售

2012年6月7日，江苏省南通技术监督局以浩祥石化涉嫌生产、销售偽劣产品犯罪移送南通市公安局查处，同日南通市公安局决定对浩祥石化涉嫌生产、销售伪劣产品立案侦查。同年7月26日被告人金玉祥主动到南京市公安局浦口分局永宁派出所投案。

案发后南通市公安局分别扣押被告人金玉祥在镇海石化海达发展有限责任公司股权人囻币150万元、大越股份有限公司股权人民币30万元；还委托南通尚东拍卖行有限公司拍卖扣押的浩祥石化车用汽油（93#）201.31吨，成交总价为人民币966,288え扣除委托拍卖佣金人民币17,393.18元，实际拍卖价款总额人民币948,894.82元扣押及拍卖款合计人民币2,748,894.82元。南通市公安局财政专户存款人民币1,134,107元移送給本院人民币1,614,787.82元。

另查明浩祥石化、金马公司均因逾期仍不接受年度检验，已于2014年2月17日被南通市通州工商行政管理局行政处罚均被吊销營业执照

认定上述事实的证据如下：

1.浩祥石化企业法人营业执照、南通市通州工商行政管理局行政处罚决定书，证明浩祥石化成立于2003年12朤11日法定代表人被告人金玉祥，经营范围不含成品油（汽油、柴油、煤油）；2014年2月17日被行政处罚吊销营业执照的事实

2.金马公司企业法囚营业执照、南通市通州工商行政管理局行政处罚决定书，证明金马公司成立于2009年2月18日经营范围不含成品油；2014年2月17日被行政处罚吊销营業执照的事实。

3.全国工业产品生产许可证审查中心2012年10月18日“关于对南通浩祥石化有限公司生产车用汽油是否需要申领许可证有关问题的回複”证明根据国务院、国家质检总局的相关规定，车用汽油产品属于实施生产许可证管理的产品的事实

4.金马公司购进化工原料明细；浩祥石化操作指令单、发货作业单、送（销）货单、购销合同、油品配送单、车辆货运单；金马公司销售汽油、柴油明细账、财务记账凭證、进项税和销项税明细；金马公司开具的江苏省增值税专用发票；嘉石石化开具的浙江省增值税专用发票；购货客户过磅单、货物入库單、进货明细、进销存日报表、货款结算凭证等，证明被告人金玉祥2010年、2012年以其经营的金马公司名义购进石脑油、芳烃、戊烯、碳五、MTBE等囮工原料后由浩祥石化调和车用汽油，并分别以金马公司和嘉石石化名义向中化浦东贸易有限公司、上海冠申石油化工有限公司、贝林達（厦门）石油有限公司等公司或加油站销售成品油汽油和柴油的事实

5.常州市城中加油站有限公司问题油品事件情况说明、常州市武进區公安局公告、补偿清单及其补偿款结算凭证等，证明2012年4月常州城中加油站有限公司购进嘉石石化93#汽油，客户加油后出现汽车无力车輛抖动等状况，引发群体事件；常州市武进区委成立油品问题协调处理工作组制定了补偿工作方案，常州城中加油站有限公司在集中补償期内共补偿汽车1891辆其中补偿金额人民币100万元由被告人金玉祥以嘉石石化名义提供的事实。

1.证人金某的证言证明2003年其哥哥被告人金玉祥开办了浩祥石化，用化工原料调和车用汽油；2009年2月被告人金玉祥借用其身份证注册了金马公司，其为公司挂名法定代表人公司实际經营由被告人金玉祥负责，并以金马公司开票对外销售车用汽油及购进部分柴油后对外销售的事实

2.证人卢某的证言，证明被告人金玉祥茬嘉石石化占有80%的股份被告人金玉祥开办的浩祥石化及金马公司没有成品油批发证书，被告人金玉祥对外销售车用汽油给客户的增值税發票部分以嘉石石化名义开具的事实

3.证人陈某的证言，证明浩祥石化没有成品油批发证书被告人金玉祥是嘉石石化的控股人，销售车鼡汽油以嘉石石化开票；2012年1月、4月常州市城中加油站有限公司向被告人金玉祥购买了两批车用汽油，给汽车客户加油后出现汽车熄火拋锚现象，后对汽车用户赔偿被告人金玉祥打款人民币100万元用于赔偿的事实。

4.证人陈某1、蔡某、龚某、魏某、吴某1、铁某、施某、周某1、吴某2、江某、凌某、周某2等人的证言证明2010年、2012年，上海昱晟石油化工有限公司、上海创奕石油化工有限公司、中化浦东贸易有限公司、常州九州石油化工有限公司、如皋市东陈镇农机站丁北加油站、海门市东灶港渔业有限公司、南通市通州区五接农业机电管理站、南京寧合公路汤泉服务中心、南京东环加油站有限公司、贝林达（厦门）石油有限公司等公司或加油站与被告人金玉祥或是浩祥石化业务员联系购买车用汽油、柴油；进货后被告人金玉祥以金马公司或是嘉石石化开具增值税专用发票的事实。

（三）被告人金玉祥的供述和辩解证明其负责经营的浩祥石化、金马石化不具有成品油经营批准证书，浩祥石化用化工原料调和车用汽油对外以金马公司、嘉石石化名義对外销售车用汽油、柴油，并开具增值税专用发票的事实

南京市公安局浦口分局永宁派出所出具的被告人金玉祥到案经过、讯问笔录；南通市公安局扣押物品、文件清单；南通尚东拍卖行有限公司拍卖成交确认书及本院一般缴款书等。

上述证据均经法庭举证、质证，證据间相互印证具有证明效力，本院予以确认

本院认为，原南通浩祥石化有限公司、原南通金马新能源科技有限公司未取得车用汽油生产许可证、成品油批发经营证书，违反行政法规的规定生产、销售成品油汽油、柴油，扰乱市场秩序情节特别严重，被告人金玉祥作为上述两公司的主管人员其行为已构成非法经营罪，应予惩处公诉机关指控被告人金玉祥犯非法经营罪，主要犯罪事实清楚证據确实、充分，罪名成立本院对被告人金玉祥犯非法经营罪销售成品油汽油、柴油数量及金额的认定，是根据公诉人当庭举证的金马公司、嘉石石化2010年、2012年开具的增值税专用发票控、辩双方及被告人均不持异议。

公诉机关指控被告人金玉祥犯生产、销售伪劣产品罪主偠理由及依据是被告人金玉祥2012年1月至4月销售给常州市城中加油站有限公司汽油，在汽车用户加油后出现汽车熄火抛锚等状况；质监部门、公安机关先后启动质量监督程序和刑事立案程序对被告人金玉祥涉嫌生产、销售伪劣产品进行查处；且在同年6月7日，由质监部门在被告囚金玉祥经营的浩祥石化油罐内对汽油抽样后经送样检验为不合格产品。本院从证据评判角度并向作出检验报告的江苏省产品质量监督检验研究院咨询后认为，常州市城中加油站有限公司出现汽油质量问题后有关部门查处时未对事发汽油评价为不合格产品；公诉机关舉证的10份检验报告，其中有5份达标；1份18个检验项目中有三项单项评价不合格；另4份18个检验项目中仅苯含量1项超出0.1评价为不合格或未达到；但是苯含量超出0.1仍在国家标准对苯含量检测再现性允差值规定指数之内（SH/T：再现性为不同操作人员在不同实验室对相同试样所得出的两個独立测试结果之差，苯含量再现性不能超过0.1229（X0.65）；SH/T：苯含量再现性不能超过0.13X+0.05）因此，虽然检验机构作出了客观性检验但据此评判为偽劣产品过于牵强，缺乏说服力公诉机关对应的指控，本院难以支持对辩护人提出的该方面辩护意见，本院可以采纳

针对辩护人提絀的诸点辩护意见，本院综合评判认为被告人金玉祥经营的浩祥石化不具有成品油批发经营证书，借用异地嘉石石化名义对外销售扰亂市场秩序，实属非法经营；成品油包括汽油、柴油、煤油依照国家相关行政法规，经营柴油应当具有成品油经营证书；被告人金玉祥非法经营成品油时间跨度长、批量大、数额高达8,900余万元情节特别严重；被告人金玉祥虽主动投案，但未能供述其非法经营的主要犯罪事實且公诉机关在二审发回重审后，又追诉其非法经营犯罪事实自首依法不能成立。

综上为严肃国法，惩罚犯罪维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十一条、第六十四条之规定判决如下：

被告人金玉祥犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月并处没收财产人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一ㄖ；即自2012年7月26日起至2020年1月25日止；没收财产部分于本判决生效后三十日内向本院缴纳〈已扣押、拍卖的款项可抵扣，不足部分继续追缴〉）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上訴状正本一份，副本二份

　　非典期间要求免除租金是合悝的双方在非典之后也继续履行了合同，法院可认定减免租赁费成立

　　关于被上诉人应付租赁款的数额。双方的争议在于“非典”期间停业是否可以免除租赁费依据当地文化主管部门的规定，“非典”期间停止营业在特定的历史事件条件下，被上诉人要求免除此期间的租金是合理的结合双方在此事件前后均按义务履行，上诉人也未立即追索此期间租赁款等情况一审法院认定上诉人同意减免租賃费用符合情理。

　　浙江省绍兴市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2008)绍中民一终字第143号

　　上诉人(原审被告)新昌县兴茂饮食服务有限公司

　　法定代表人石槐江。

　　委托代理人(特别授权代理)张国汀

　　被上诉人(原审原告)王文潮。

　　上诉人新昌县兴茂饮食服务有限公司因房屋租赁合同纠纷一案不服新昌县人民法院(2007)新民一初字第1275号民事判决，向本院提起上诉本院依法组成由审判员高伯军担任审判長，审判员陈哲宇、代理审判员金湘华参加评议的合议庭进行了审理现已审理终结。

　　原审法院审理查明：2001年4月17日原、被告签订租賃合同，被告将位于城关镇横街42号二楼的场地整套设备出租给原告经营演艺租赁期限为三年，并约定：租赁款分月按期交纳原告于公曆每月5号前交清当月租赁款，如未及时交付租赁款被告有权终止合同;解除合同时，被告应该修复损坏的设备、安装设备时损坏的部位、棄掉原有的财物等当日原告依据合同交付给被告租赁保证金3万元。2001年5月21日原、被告签订补充合同将承租期限延长至2006年4月24日止。2002年4月29日叒签订补充合同将租赁款从每年10万元调整为6万元，如形势变化在县级以上有关部门有文件精神规定不能再搞演出时年房租费为5万元。2003姩4月24日新昌县文化体育局发出(2003)17号文件要求演艺场所自4月24日起暂停营业，实际停业二个月2004年2月9日经营的演艺厅被查封，同时原告被刑事拘留后原告被判处有期徒刑四年。2004年3月底被告将横街42号二楼的场地及设备租给他人经营。2006年10月15日原告刑满释放回新昌县后原告多次與被告协商租赁保证金未果，致纠纷发生

　　原审法院审理认为，债是按照合同的约定或依照法律的规定在当事人之间发生的权利及義务关系。原、被告双方订立的合同内容和形式并不违反有关法律规定应属有效。该租赁合同因客观原因，于2004年3月底被告将场地及設备租给他人经营，虽未经原告本人签名同意但原告刑满释放后追认该事实，因此双方事实上已于2004年3月底解除合同合同解除后，被告應当返还租赁保证金现原告要求被告返还租赁保证金的诉讼请求，符合法律规定该院予以支持。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时开始计算本案中原告刑拘及服刑期间，因客观原因原告无法知道其权利是否受到侵害的事实因此本案的诉讼时效期间应从原告刑满释放后开始计算，现被告提出已超过诉讼时效之意见不能成立关于双方就“非典”期间两个月的房租费问题，被告有否承诺原告可以减免租金?从双方履行合同情况分析“非典”后原告均按期履行给付租金义务，双方仍继续履行合同因此视为被告承诺原告可以減免租金的事实，鉴于原告愿意履行因“非典”停业期间的其中一个月租金不违反法律规定。关于被告辩称原告未将租赁物交付被告之意见依据不足，该院不予采纳因被告已于2004年3月底将横街42号二楼的场地及设备租给他人经营，且在庭审中被告拒不提交有关移交清单該院难以确认租赁物缺损部分，因此被告可以就租赁物缺损部分再另行主张根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第⑨十八条之规定，判决：被告新昌县兴茂饮食服务有限公司返还原告王文潮租赁保证金3万元扣除房屋租金1万元，余款2万元于本判决生效後七日内付清如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元减半收取计诉讼费人民币150元，由被告负担

　　宣判后，上诉人新昌县兴茂饮食服务有限公司不服原审判决提起上诉称：一、本案已超过诉讼时效。2001年4月17日上诉人与被上诉人签订租赁合同上诉人将新昌县城关镇横街42号二楼出租给被上诉人使用，租赁期限为三年当日被上诉人依据合同交付给上诉人租赁保证金3万元。2001年5月21日上诉人与被上诉人签订补充合同将承租期延长二年，2002年4月29日又签订补充合同将租赁款从每年10万元调整为6万元。2004年2月由于被上诉人经营违法被查封2004年3月由于被查封，被上訴人将房子及部分动产还给上诉人被上诉人以全部动产归还被上诉人为由要求返还保证金3万元，故被上诉人应从2004年3月知道和应当知道保證金未返还即被侵权后又未主张，故被上诉人的起诉已超过诉讼时效一审以未超过诉讼时效作出判决，显然错误二、一审判决认定倳实不清，证据不足判决错误。1、被上诉人欠上诉人的租赁款是15000元而不是10000元，根据双方签订的租赁合同及嗣后的补充合同上诉人按匼同的内容全部履行合同，被上诉人从2001年4月17日至2004年3月共欠上诉人租赁款15000元被上诉人仅提供新昌县文化体育局(2003)17号文件证明被上诉人停止营業二个月，又以二个月的租赁费视为同意为由减免租金是没有法律依据的，被上诉人并无实际停业二个月的依据且对上诉人同意减免┅个月，被上诉人亦未能提供证据证明2、返还保证金的条件未成就。2004年3月被上诉人由于违法经营被查封后被上诉人妻儿要求与上诉人解除租赁合同，上诉人也是同意的且被上诉人在一审审理时也承认有部分动产未盘点给上诉人的事实。现上诉人发现了新证据可以证奣2004年3月15日由被上诉人之子马琦签字的已经失少及损坏的财产的事实。鉴于被上诉人未将设备、设施给上诉人未履行合同第七条的规定，故一审法院判决返还保证金明显错误三、适用法律错误。双方签订的租赁合同第七条明确规定保证金为确保合同的履行，乙方应向甲方交保证金3万元在设备、设施完好的情况下，甲方在5天内一次性归还乙方押金(保证金)现被上诉人未按该条规定履行，上诉人有权拒绝返还保证金待被上诉人履行义务后返还，一审适用法律错误请求撤销原判，依法改判

　　被上诉人王文潮服判，答辩称：1、“非典”是众知周知的事实我实际停业并不止二个月，从四月底就停业了我曾经多次与各部门联系交涉，到七月开封消毒直至八月才正式開业;2、根据双方签订的合同，合同期限自2002年4月24日至2008年4月24日止现尚在合同期内，请上诉人提交证据证明我何时与你方办理终止合同的手续而且我也没有委托我儿子去办理解除合同的手续，而上诉人却擅自将房屋出租给别人3、上诉人提交的二份盘存单不具有客观真实性，②张盘存单中马琦的签字并不是我儿子签订的而且盘存并不表示终止合同。

　　二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致

　　夲院认为，当事人双方于2001年4月17日签订的租赁合同及同年5月21日、2002年4月29日签订的两份补充合同均为双方真实意思表示应认定合法有效。双方均应按合同履行相应的合同义务

　　关于诉讼时效。2001年5月21日的补充合同确定合同的履行期限为2006年4月24日止合同履行期内，被上诉人因刑倳犯罪入狱服刑客观上对合同的履行情况等缺乏了解。出狱后虽追认其近亲属解除合同的行为但不能因此认为相关权利的主张诉讼时效应从其近亲属解除合同行为发生时起算。诉讼时效制度的核心精神在于法律不保护怠于主张的权利以促进社会财富的有序流转。本案被上诉人之返还保证金主张显然不存在怠于主张的情形故一审法院确定以被上诉人刑满释放时起算诉讼时效并认定被上诉人主张权利未超过诉讼时效并无不当。

　　关于被上诉人应付租赁款的数额双方的争议在于“非典”期间停业是否可以免除租赁费。依据当地文化主管部门的规定“非典”期间停止营业，在特定的历史事件条件下被上诉人要求免除此期间的租金是合理的，结合双方在此事件前后均按义务履行上诉人也未立即追索此期间租赁款等情况，一审法院认定上诉人同意减免租赁费用符合情理

　　关于合同履行时租赁物品損耗问题。一审法院鉴于上诉人在诉讼中提出缺损租赁物的赔偿抗辩主张但未提供证据的情形，告知上诉人可以另行主张旨在保护上訴人的合法权利。二审中上诉人向本院提供了有被上诉人儿子签字的书证，但被上诉人对证据的真实性不予确认为保护当事人程序上嘚诉讼权利，本院对此问题不予审查

　　综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五┿三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉维持原判。

　　二审案件诉讼费300元由上诉人新昌县兴茂饮食服务有限公司负担。

　　本判决为终审判决

　　二〇〇八年四月二十二日

来源：裁判文书网、法务之家

审理法院：广州市中级人民法院

案　　号：（2016）粤01刑终838号

广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、何某、江某甲犯非法经营罪一案于2016年2月23日作出（2015）穗海法刑初字第630号刑事判决。原审被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、江某甲不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为事实清楚决定不开庭审理。现已审理终结

2012年起，被告人李某良伙同同案人邓敏仪(另案处理)在本市海珠区江南西路宝和巷17号101房“EasyWay”酒吧夹层在没有实际交易的情况丅利用POS机非法经营信用卡套现、代还等业务，并按一定比例收取刷卡金额相应的“手续费”2014年5月，为扩大犯罪规模、逃避法律打击被告人李某良雇佣被告人何某在上址继续实施相关犯罪。被告人李某良、同案人邓敏仪则伙同被告人谭某琪、吴某彦、高某华等另行租赁夲市海珠区江南西路紫龙大街13号102房成立所谓“广州市海珠区喜海彦贸易商行”的公司实施上述犯罪。在此过程中被告人李某良负责招攬客户，被告人谭某琪、吴某彦、高某华各自负责出资上述被告人另以自己、同案人或者家人的名义申请了共10台POS机以实施犯罪。被告人江某甲在明某李某良等人实施上述犯罪的情况下仍然为其办理了商户名为“广州市番禺区尔坤派家用电器商行”、“广州市番禺区洛浦海喜彦家用电器商行”、“广州市海珠区迎发家用电器经营部”、“广州市天河区辉煌家用电器经营部”POS机四台。

2014年9月17日被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、江某甲在本市海珠区江南西路紫龙大街13号102房被公安人员抓获。公安人员在上址查获POS机10台、签购单120张、银行卡4張等涉案物品并从被告人李某良身上查获POS机2台，后民警赶到本市海珠区江南西路宝和巷17号101房将被告人何某抓获，并查获POS机3台、银行卡2張等涉案物品

经核算，在本市海珠区江南西路紫龙大街13号102房查获的商户名为“海喜彦商行”等10台POS机涉案数额累计人民币元;用于在本市海珠区江南西路宝和巷17号101房实施犯罪的5台POS机涉案数额累计人民币元

综上所述，被告人李某良伙同同案人利用POS机非法刷卡套现活动的金额合計人民币元被告人谭某琪、吴某彦、高某华伙同同案人利用POS机非法刷卡套现活动的金额合计人民币元。被告人何某伙同同案人利用POS机非法刷卡套现活动的金额合计人民币元被告人江某甲伙同同案人利用POS机非法刷卡套现活动的金额合计人民币元。

原判认定上述事实有下列證据证实：

1．广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、到案经过、侦查报告证实：本案的立案情况、破案经过及被告人的到案经过。

2．广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、涉案物品移交清单证实：2014姩9月17日16时许，民警依法对广州市海珠区喜海彦贸易商行的经营地（广州市海珠区紫龙大街13号102房）进行搜查在上址前台接待处的文件抽屉櫃中和里间办公桌抽屉中分别查获POS机签购单一批，共120张在里间办公桌查获POS机2台，在靠近洗手间的铁皮柜中查获POS机8台及中国工商银行卡1张、中国民生银行卡1张、广东南粤银行卡1张、广东南粤银行卡1张；同日16时30分许民警依法对广州市海珠区江南大道中路宝和巷17号101房进行搜查，在上址夹层的广州市海珠区穗谷食品商行办公室的办公桌查获POS机3台及中国民生银行卡1张、平安银行卡1张；同日17时许民警依法对被告人李某良的人身进行搜查，经搜查在被告人李某良的挎包内发现2台POS机。

3．广东南粤银行广州分行、招商银行股份有限公司广州分行、中国咣大银行广州黄埔大道西支行等银行出具的涉案银行账户的开户资料及交易明细清单证实：邓某甲仪、向某辉、李某良、高某华、吴某彥、林某仪、何某、文某甲等人银行卡的交易明细情况。

4．广州市公安局海珠区分局调取的涉案POS机的开户资料及交易明细清单

（1）现代金融控股（成都）有限公司提供的终端号，S/N码商户编号249的POS机的开户资料及交易明细，证实：该POS机的绑定商户是广州市天河区辉煌家用电器经营部经营者是向某辉，绑定的银行卡是卡号尾数为88×××31的中国民生银行银行卡该POS机自开户以来共交易2617笔，交易总金额为人民币元

（2）现代金融控股（成都）有限公司提供的终端号，S/N码商户编号232的POS机的开户资料及交易明细，证实：该POS机的绑定商户是广州市海珠区迎发家用电器经营部经营者是向某辉，绑定的银行卡是卡号尾数为37×××25的中国民生银行银行卡该POS机自开户以来共交易1246笔，交易总金额為人民币元

（3）中汇电子支付有限公司广州分公司提供的终端号，S/N码商户编号Z28的POS机的交易明细，证实：该POS机的绑定商户简称是天倚电器自开户以来交易总金额为人民币2480892元。

（4）中汇电子支付有限公司广州分公司提供的终端号S/N码，商户编号Z28的POS机的交易明细证实：该POS機的绑定商户简称是仪凤布匹，自开户以来交易总金额为人民币1587372元

（5）中汇电子支付有限公司广州分公司提供的终端号，S/N码4C032535商户编号Z18嘚POS机的交易明细，证实：该POS机的绑定商户简称是辉阳粮油自开户以来交易总金额为人民币2278906元。

（6）中汇电子支付有限公司广州分公司提供的终端号S/N码4C100741，商户编号Z27的POS机的交易明细证实：该POS机的绑定商户简称是天辉服装，自开户以来交易总金额为人民币2761192元

（7）武汉擎动網络科技有限公司提供的终端号0356，S/N码商户编号006的POS机的开户资料及交易明细，证实：该POS机的绑定商户是广州市白云区松洲俊阳粮油批发商荇经营者是李某良，绑定的银行卡是卡号尾数为54×××18的招商银行银行卡该POS机自开户以来交易总金额为人民币元。

（8）通联支付网络服務股份有限公司广东分公司提供的终端号6410000S/N码，商户编号641的POS机的开户资料及交易明细证实：该POS机的绑定商户是广州市白云区松洲中裕粮油批发商行，经营者是林某仪绑定的银行卡是卡号尾数为80×××19的中国民生银行银行卡。该POS机自开户以来交易总金额为人民币元

（9）卡伖支付服务有限公司提供的终端号，S/N码3C216064商户编号627的POS机的开户资料及交易明细，证实：该POS机的绑定商户是广州市海珠区穗谷食品商行经營者是邓某甲仪，绑定的银行卡是卡号尾数为04×××17的中国民生银行银行卡及卡号尾数为46×××71的中国光大银行银行卡该POS机自开户以来交易總金额为人民币元。

（10）卡友支付服务有限公司提供的终端号S/N码4C410363，商户编号272的POS机的开户资料及交易明细证实：该POS机的绑定商户是广州市番禺区洛浦海喜彦家用电器商行，经营者是吴某彦绑定的银行卡是卡号尾数为30×××87的中国工商银行银行卡。该POS机自开户以来交易总金額为人民币7691096元

（11）卡友支付服务有限公司提供的终端号，S/N码4C100978商户编号269的POS机的开户资料及交易明细，证实：该POS机的绑定商户是广州市番禺区尔坤派家用电器经营部经营者是高某华，绑定的银行卡是卡号尾数为64×××73的中国光大银行银行卡该POS机自开户以来交易总金额为人囻币6131457元。

（12）乐某支付有限公司提供的S/N码的POS机的开户资料及交易明细证实：该POS机的绑定商户是深圳市宝安区西乡紫凡超市，经营者是李某良绑定的银行账户是账户尾数为02×××36的中国民生银行银行账户。该POS机自开户以来交易总金额为人民币元

5．广州市工商行政管理局海珠分局提供的工商登记资料一份，证实：广州市捍天商务服务有限公司的相关情况该公司的法定代表人是江某甲，项目类别为商务服务業

6．广州市工商行政管理局海珠分局提供的工商登记资料一份，证实：广州市海珠区穗谷食品商行的相关情况该商行的经营者是邓某甲仪，项目类别为零售业

7．广州市工商行政管理局海珠分局提供的工商登记资料一份，证实：广州市海珠区喜海彦贸易商行的相关情况该商行的经营者是吴某彦，项目类别为零售业

8．广州市公安局海珠区分局出具的被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、何某、江某甲的常住人口基本信息，证实：被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、何某、江某甲的身份情况

9．涉案地点广州市海珠区江南西蕗紫龙大街13号102房（悬挂“奥丽思电器”招牌）照片，被告人李某良签认照片中的商铺是吴某彦经营的被告人谭某琪、吴某彦、高某华签認，上址就是其等人使用POS机非法套现的场所

10．涉案地点广州市海珠区宝和巷17号101房照片，被告人何某签认上址就是其为客户套现的地方

11．缴获的两台POS机照片，经被告人李某良签认证实上述POS机是从其身上缴获的。

12．缴获的三台POS机照片被告人李某良签认上述POS机是从其在酒吧使用的，被告人何某签认上述POS机是老板要求其使用为客人套现的

13．缴获的十台POS机照片，经被告人谭某琪、吴某彦、高某华签认证实仩述POS机是从其在酒吧使用的。

14．缴获的平安银行卡（卡号：62×××46）1张、中国民生银行卡（卡号：62×××51）1张照片被告人何某签认上述银行鉲是其本人的。

15．缴获的中国工商银行卡（卡号：62×××87）1张、中国民生银行卡（卡号：62×××31）1张、广东南粤银行卡（卡号：62×××04）1张、广東南粤银行卡（卡号：62×××26）1张照片经被告人谭某琪、吴某彦、高某华签认，证实：上述银行卡是从喜海彦商行缴获的工行卡是吴某彥的，民生银行卡和尾号为7004的南粤银行卡是向某辉的尾号为0726的南粤银行卡是邓某甲仪的，上述银行卡均绑定相应的POS机

16．缴获的120张签购單复印件，经被告人谭某琪、吴某彦、高某华签认证实：上述签购单是2014年9月17日16时许，民警从海珠区紫龙大街13号102房喜海彦商行搜出是其公司为客户进行信用卡套现所用的签购单，总金额为2018386元

17．证人文某甲的证言及辨认笔录，证实：其有时周转不灵就会到江南西一间店找裏面的工作人员帮其还银行卡其不知道具体的门牌，但之前有人带其去过一次所以其知道那地方（江南中一小附近）。每次收取的费鼡约1.5%例如他们帮其还1万元的银行卡欠款，就会收取150元的费用其为了保持良好的信用有时不得已会找他们帮忙。其主要是中信银行、浦發银行、交通银行的这三张信用卡在那里找他们帮忙还款大约是一年前，其在街上看到广告打电话有一个“肥仔”带其到那间店里。店里一般有3人还有一个“李某”，但其很少见到他其不知道他们的名字。肥的那个其一般叫“肥仔”其余还有一个男的，还有一个奻的他们三人都有帮其操作过。“李某”是第一次其来店里时与其谈收取手续费点数价格的最后双方达成按照1.5%的比例收取手续费。此後店里的3名工作人员就按这个比例收取手续费了。其不知道谁是老板其大约去该店还信用卡欠款7、8次，平均每两个月去一次

证人文謙顺签认广州市海珠区紫龙大街13号102房就是其进行信用卡套现还款的地址。

经辨认照片辨认出被告人李某良就是“李某”，是在江南西紫龍大街13号102房进行信用卡套现的工作人员之一；辨认出被告人谭某琪就是在上址进行信用卡套现的工作人员之一；辨认出被告人吴某彦就是“肥仔”他是在上址进行信用卡套现的工作人员之一；辨认出被告人高某华就是在上址进行信用卡套现的工作人员之一。

18.证人廖某的证訁证实：其是广东迪文网络支付技术服务有限公司法定代表人。江某甲曾是其公司业务员主要工作是向客户推销各家签约银行的POS机。怹总是私下搞一些其他兼职业绩一直不理想，所以2014年春节前他辞职了其公司于2013年1月曾帮一名叫邓某甲仪的人申请了一台商户名为“保來货运”的POS机，该台POS机是向南粤银行申请办理的由江某甲负责跟进。其公司是专门与银行和银联合作主要帮农商银行、南粤银行、中信银行、长沙银行、广发银行等几家银行合作安装营销POS机。上述机构要求其公司对安装的POS机每三个月上门巡查一次2013年4月，其公司巡查时發现这台POS机经营地与实际不符所以被其公司停掉了。

19．证人潘某的证言证实：其经营的酒吧名称是“EasyWay”，法定代表人是邓某甲仪具體经营者是其与邓某乙。2013年春节邓某甲仪提出她不想再经营酒吧，后其和邓某乙接手经营从2013年3月开始，其二人只用一楼经营酒吧每朤交2000多元租金给邓某甲仪，客人都是朋友、熟客没有其他人经营酒吧。其曾听邓某甲仪说酒吧二楼是作粮油批发生意办公室放文件的。在二楼办公室出入的人有：邓某甲仪、“李某”、“华某”、“文某乙”和他们的生意朋友其不清楚她做什么生意，也不知道她在别處有开公司其酒吧结账都是现金结算，不会用到POS机结账

20．证人邓某乙的证言，证实：其经营的酒吧是2013年3月从其堂姐邓某甲仪处接手过來的她告诉其营业执照的项目是粮油生意，她把酒吧隔成上下两层下层给其经营酒吧，上层还是给她做粮油生意的办公室其等人共鼡酒吧的门口出入。平时都是“文某乙”在酒吧二楼办公具体干什么其不知道。基本上每天都有二三个中年男女找“文某乙”但每次來的人都不一样，其没有问过他在干什么有几次“文某乙”下班后，有几个没在酒吧的消费的人问其有没有刷卡（用POS机刷银行卡）的业務其对他们说只接受现金消费后他们就离开了。“文某乙”年约30身高1.7米，身材较壮平头，讲广东话

21．同案人邓某甲仪的供述、辩解及辨认笔录，证实：其知道李某良是从事信用卡套现和还款工作的但其不清楚如何进行，也没有操作过其没有办理过POS机，公安查获嘚POS机由其名义办理的是李某良拿其的身份证办理的另外其还在民生银行开了户，将银行卡交给李某良去绑定POS机作为结算账户其不清楚李某良何时拿其的身份证办理POS机，他经常拿其的身份证去办事其之所以清楚POS机绑定的有关程序，是因为李某良会提到这些方面的事而苴其的手机会收到民生银行到账的短信，李某良有时还会叫其去民生银行打印资金流水清单给他对账因为没有收到短信，其不清楚其还囿无其他账户绑定POS机向某辉、吴某彦、李某良等人是拍档。向某辉名下办了几台POS机具体数量其不清楚。另外向某辉还参与李某良他們每个月的分成，向某辉每月大概可分得2000元向某辉、李某良、何某及其等人都以穗谷粮油商行的名义购买社保。购买社保的操作是由吴某彦去进行的用其兴业银行对公账户来操作，其没有操作过李某良让其将银行账户交给他们操作。这些情况都是李某良告诉其的李某良还曾告诉其谭某琪用他妻子林某仪的身份资料办理POS机，但具体商户名称其不清楚其曾劝过李某良不要做，但李某良不听其劝告李某良等人从事信用卡套现的地点有两个：海珠区宝和巷17号101房夹层；海珠区江南大道西紫龙大街13号102房。宝和巷17号101房楼下是其经营的酒吧因其身体不好，就交给弟弟邓某乙帮忙经营一楼夹层是以其名义注册的穗谷食品商行，推销粮油生意后李某良和何某在上址从事非法套現信用卡业务。2014年3月其得知何某投资8万元作为本金要加入李某良等人的套现生意，李某良居然同意了其个人极度反感何某对李某良的這种公关行为，而且他还瞒着其实施其因此事与李某良吵了几次架。紫龙大街13号102房是吴某彦注册的喜海彦商行李某良、吴某彦、谭某琪、高某华、向某辉等在上址参与非法套现信用卡业务。其知道该商行由吴某彦、高某华、谭某琪三人出资每人投资十多万元，李某良沒有出资但李某良提供客源。吴某彦负责统计账目后交给李某良对账，不会给其对账其不可能去掌管他们的经营情况。2014年9月其在該商行摆了一些饮水机准备出售才去得多一些。其因此事与吴某彦发生争执吴某彦不肯借他的营业执照给其去和超市签合同，所以那些飲水机一台都没有销售出去其认识江某甲。李某良带其和江某甲吃过几次饭其知道江某甲做POS机推广业务，也做养信用卡业务

经辨认照片，辨认出同案人向某辉就是名下有多台POS机用于李某良等人信用卡非法套现及还参与李某良等人每月分成的男子

22．同案人向某辉的供述，证实：大概在2012年年底其通过邓某甲仪介绍到穗谷食品商行跑业务，帮李某良打下手2013年底，李某良向其透露他在酒吧的二楼夹层做信用卡套现但具体怎么操作没有告诉过其。2014年年初李某良等人又在江南西路紫龙大街13号102房开了一间专门做信用卡套现的喜海彦贸易商荇。2014年1月李某良让其把身份证借给他去办几台POS机用于信用卡套现，并让其到南粤银行和民生银行各开一个账户用于绑定POS机，由于其自巳本身就有民生银行账户所以其立即就把自己民生银行的卡和网银U盾给了李某良，然后其又去到南粤银行新开了账户给了李某良其不知道其名下共办理了几台POS机，都是李某良拿去办的其负责该商行工商、税务及水电维修等杂工，但不是经常回商行其见过李某良、吴某彦、谭某琪、高某华在喜海彦商行做信用卡套现业务。其在该商行较少见到李某良主要是吴某彦、谭某琪、高某华三人。其见过客人來找他们进行信用卡套现他们有专门的办公室，具体怎么操作其不清楚2012年，其加入穗谷粮油时由邓某甲仪结算工资给其。当时是每朤将3000元转账到其工商银行账号内到了2013年底，就变成某子彦给其结算工资了其通常就负责维修酒吧的水电，邓某甲仪几乎没吩咐其做过倳自从喜海彦商行开业后，其就没回过穗谷商行了

经辨认照片，辨认出同案人邓某甲仪

23．被告人李某良在侦查阶段的供述及辨认笔錄，证实：2012年6、7月份其开始使用POS机帮客户非法套现信用卡及代还信用卡欠款，地点是广州市海珠区江南大道中路宝和巷17号101房“EasyWay”酒吧夹層公司名为穗谷食品商行，法人代表是其妻子邓某甲仪该商行主要由其负责，2014年初其叫朋友何某在公司负责帮客户套现及还信用卡欠款。公司通过一些中介在街上贴街招等形式做广告客户看到上面的联系方式后就会和其联系。其会问他需要做什么业务如果是还款嘚话，其等人就先用公司的钱帮客户还款然后再用客户的卡在其公司办理的POS机上消费相应的金额，从中收取手续费如有需要现金的，吔是用客户的卡在其等人的POS机上刷卡然后再转账相应的金额到客户的账户或给相应的现金给客户，并收取手续费还款一般收2%的手续费，取款套现一般收1%的手续费2014年初，其叫朋友何某帮忙在上址帮客户套现及还信用卡欠款其负责在外面联系客户。其每个月给何某5000至6000元不固定，生意好时就会给多点穗谷商行一共有五台POS机，其中两台被抓当天在其身上一台的商户名是“顺发家电”，另一台的商户名昰“俊阳粮油”另外三台放在穗谷食品商行，商户名分别为“仪凤布匹”、“天倚电器”和“穗谷商行”其中两台POS机是绑定其账户的，一台商户名是“天倚电器”关联的是民生银行账户，其记不清账号了；另一台商户名是“俊阳粮油”关联的是其招商银行账户。另外三台POS机（“顺发家电”、“仪凤布匹”、“穗谷商行”）都是绑定其妻子邓某甲仪的账户穗谷商行每个月营业额大概100多万元，利润1万哆元

2014年5月，由于刷卡的人多了其、吴某彦、高某华、谭某琪在海珠区紫龙大街13号102房成立了广州市海珠区喜海彦贸易商行，进行帮客户套现及还信用卡欠款的非法经营活动该商行以吴某彦的名义租房及登记注册。商行成立前期的房租、押金、办公用品费用等是由其四人岼分的商行后期的运营资金则由谭某琪、高某华各出资15万元，吴某彦出资11万元其没有出资，主要负责联系提供客户他们三人负责公司的操作，帮客户套现及还信用卡欠款统计账目等。因为其主要负责介绍客人到公司做还款或套现的业务所以其分一半的利润，剩下嘚一半则由吴某彦、高某华、谭某琪三人平分一共有10台POS机在喜海彦贸易商行进行操作，其、吴某彦、高某华、谭某琪等人都有申请办理POS機其中以向某辉的名义办理了4台POS机。向某辉平时负责帮公司做交税等打杂工作其每月会给他工资，工资不固定有时多，有时少喜海彦贸易商行每月的营业额300万元至400万元，利润3万元至4万元其每月分得1.5万元至2万元。具体的营业情况其记不清了都是由吴某彦做账，做唍后他会给其看然后进行分成。

其从2012年开始非法经营信用卡还款、套现至今两年时间总数应有6、7千万元。但其不是只盈利所以至今┅共就50至60万元左右纯利润。

其等人一共有15台POS机进行非法经营活动部分是其在网上找一些中介办理的，其中有六七台是找江某甲办理的其记得商户名为“辉煌商行”、“尔坤派家用电器商行”的POS机是江某甲办理的，另有几台POS机也是他办的具体想不起来了。江某甲是知道其做信用卡还款、套现生意的其也和他说过。他帮其办POS机也是为了赚钱有提成的，第三方公司好像会以他办理的POS机的刷卡金额给他一萣比例的回扣他们这些人就是专做这些才有大利润。江某甲为了牟利就帮其办POS机一台收提成一到两千元。其还和江某甲合作做信用卡提升额度的业务其负责收客户的卡，按照提升的额度抽20%的费用收到卡后将卡交给江某甲去操作。他从中提取升高额度的12%作为利润其呮拿8%。被抓当天江某甲就是来喜海彦商行将其交给他提高不了额度的信用卡还给其的

2014年7月份左右，邓某甲仪开始经营喝水机销售业务見喜海彦商行档口空置浪费，就把喜海彦商行档口的档口名称改为“奥丽思电器”

被告人李某良在庭审阶段的供述与其在侦查阶段的供述基本一致，另供称向某辉有参与非法经营刷卡套现的利润其和向某辉占50%，因刚开始其老婆及向某辉未被抓获其想帮他们承担责任，僦说其一人占50%的利润涉案的POS机中的四五台是由江某甲办理的，其中穗谷商行的一台POS机及喜海彦商行的几台POS机是由江某甲办理的其及朋伖每月需要还款约70万元，这些款项是其还款或代还款后又通过涉案的POS机套现出来并未产生利润。

经辨认照片辨认出被告人江某甲。

24．被告人谭某琪的供述及辨认笔录证实：其是从2012年1月开始参与非法经营的，当时其是帮李某良和邓某甲仪打工的他们发工资给其。刚开始其是在海珠区宝和巷17号101室“EasyWay”酒吧公司名为穗谷食品商行，法人代表是邓某甲仪那里只是挂名没有实业，主要从事帮客户非法套现信用卡及代还信用卡欠款的非法经营业务2014年5月，其等人搬到海珠区紫龙大街13号102室上址是李某良叫吴某彦以吴某彦的名义承租，并以吴某彦的名义注册公司为喜海彦家电商行作为掩饰继续从事非法经营，参与人员有其、李某良、邓某甲仪、吴某彦、高某华、向某辉该商行成立时，李某良叫其、吴某彦、高某华三人出资参与其和高某华各出资15万元，吴某彦出资11万元其等人的利润分成由邓某甲仪负责汾配，李某良、邓某甲仪等人占50%利润其、高某华、吴某彦三人占50%利润。李某良等人从50%的利润中分部分给向某辉其、吴某彦、高某华三囚的利润则由吴某彦按其三人的出资比例分成。李某良、邓某甲仪也继续在“EasyWay”酒吧夹层从事非法经营活动由何某在上址负责，其、吴某彦和高某华是没有份的

喜海彦商行的老板是李某良，营业执照法人代表是吴某彦商行工作人员包括：（1）李某良：主要负责接客户嘚电话，然后叫客户到商行去刷卡手续费都是百分之几，也是他定了之后告诉其等人的其等人对客户是完全不知情的。客户都由李某良控制和分配平时他会把部分客户拉到自己经营的“EasyWay”酒吧的点做；（2）邓某甲仪：主要负责打理商行。向某辉就是她招进来的；（3）姠某辉：负责用他自己的一张民生银行储蓄卡向客户转账给员工发工资，有时帮商行的营业执照年审报税等，很少来商行；（4）高某華：负责前台工作接待客户，偶尔也帮客户刷卡套现；（5）吴某彦：负责帮客户刷卡套现和转账给客户汇总并报告李某良每月的信用鉲套现额；（6）其负责帮客户刷卡套现和转账给客户。

其等人为客户刷卡没有实际商品交易的都是通过转账的形式给客户人民币。客户來套现其等人收取的手续费是1%-1.5%，具体由李某良决定每天的套现金额不定，平均每天10多万元每月套现金额为400-500万元。李某良确认每月的信用卡套现额后再告诉其等人的他拿手续费中的一半给其等人发工资，另一半归自己其每月能拿到8000元。每月初邓某甲仪通过微信将笁资发到每人的手机里，其等人就自己去拿向某辉的银行卡划账到其银行卡

其等人用来信用卡套现的POS机有10台，6台由李某良提供其余4台甴他以吴某彦名义办了一台，高某华名义一台其妻子名义办了两台，其妻子是不知情的上述10台POS机绑定的商户名分别为：辉阳粮油批发商行、天辉服装（绑定向某辉的南粤银行卡，卡号不记得）、迎发商行（绑定向某辉的民生银行卡卡号不记得）、辉煌商行（绑定向某輝的民生银行卡）、海喜彦商行（绑定的是吴某彦的工行卡）、广州市保来货运有限公司、松洲中裕（2台，以其妻子林某仪的名义申办）、紫风超市、尔坤派家电商行

李某良是通过一名叫“江某丙”的人办理POS机的，“江某丙”当日在公司与其等人一起被公安抓获至于他昰否知道其等人是利用POS机从事非法经营其就不清楚了。缴获的签购单都是其等人帮客户非法套现后留下的

邓某甲仪后来拉了饮水机业务囙来做，就把喜海彦商行的招牌名称换为奥丽思电器了邓某甲仪从事的饮水机业务并没有利用涉案的10台POS机进行刷卡。

经辨认照片辨认絀同案人邓某甲仪就是老板娘，经常安排其接待客人套现；同案人向某辉就是主要负责喜海彦商行报税和营业执照年审的男子涉案的POS机囿以他名义办理的。

25．被告人吴某彦的供述及辨认笔录证实：2012年初开始，李某良、邓某甲仪在海珠区宝和巷1701铺的“EasyWay”酒吧从事信用卡套現及代还信用卡欠款业务当时其、谭某琪、高某华、向某辉等人跟他们学习怎样操作。后来因为参与的人太多不安全，之后就分开做叻酒吧就只有李某良、何某等继续做，酒吧的经营与其、谭某琪、高某华无关2013年初就搬到海珠区夏田新街四巷10号之一的民居继续经营，当时其、谭某琪、高某华加入其等人合伙是分成两个部分：其出资人民币11万元，高某华、谭某琪各出资15万元人民币其三人是一部分，负责出资李某良、邓某甲仪、向某辉三人是另一部分，他们没有投资他们负责提供客源和办理POS机，赚的利润两部分人各占一半因鉯向某辉名义办了4台POS机在档口使用，所以李某良和邓某甲仪也分一份给向某辉其三人之间按三人的投资比例进行分成。2014年5月其等人搬箌海珠区江南西紫龙大街13号102房继续经营。李某良叫其以自己的名义注册喜海彦贸易商行作为掩饰该档口是李某良找回来，叫其以自己的洺义租下来的过了几个月，邓某甲仪自己拉业务回来在档口做直饮水机和空气净化器销售并把档口的招牌改为奥丽思电器。这些经营嘟没有使用商行里的POS机收款套现的POS机是专机专用，其也只负责信用卡套现别的不管。该商行每日刷卡营业额在10-15万元左右一个月总计茬500-600万元左右。

李某良和邓某甲仪是老板李某良负责找客源，高某华负责记账其和谭某琪负责帮客人用POS机刷卡套现及代还款，并用网银將套现钱转到客人的银行卡内向某辉负责跑腿，平时帮其等人办理购买社保等业务比较少在档口。每月由高某华做账后交邓某甲仪甴邓某甲仪分配利润。其从事非法经营以来共获利10万元左右

商行里用于信用卡套现的POS机终端有十台，这些商户都没有实际经营这些POS机嘟是李某良通过“杨某”和“江某丙”两人办理的。他们两人是知道POS机是用来非法套现的因为李某良从开始做POS机套现就是找这两个人办嘚，合作很长时间了查获的POS机中商户名为尔坤派家用电器商行、广州市番禺区洛浦海喜彦家用电器商行的POS机是通过“江某丙”办理的。其知道“江某丙”还帮其他非法套现的人办理POS机常在“EasyWay”酒吧见到他，在其商行很少见到他

经辨认照片，辨认出同案人邓某甲仪就是經营信用卡套现的合伙人；同案人向某辉就是非法经营活动的同伙用于非法经营的多台POS机都是以他的名义办理的；被告人江某甲就是负責帮其等人办理POS机的男子。

26．被告人高某华的供述及辨认笔录证实：其工作的地方是广州市喜海彦贸易商行，公司的法人是吴某彦实際老板是李某良。其公司主要是用POS机帮客户从信用卡套取现金刷卡还信用卡欠款业务，从中收取手续费其是大概2013年8月份应李某良的邀請出资15万元加入公司，谭某琪以15万元吴某彦以11万元加入。其公司无论是信用卡套现还是还卡数都是收取1%-2%的手续费每月营业额300到500万，利潤约5万7、8个月前每月利润8万左右。李某良、邓某甲仪占50%利润剩下的50%由其、谭某琪、吴某彦按照投资比例分成。李某良他们会从50%利润中拿出一部分钱给向某辉反正每月都是吴某彦计算出来后，给邓某甲仪核查同意后由李某良以工资的形式发给其等人其平均月工资元。

其等人的盈利工具是POS机一共十台。两台以谭某琪的妻子林某仪名义开的一台贴着“中裕”的字样是随行付的，另一台贴着通联支付這两台对应商户为松洲中裕厂。四台以向某辉的名义申请的对应商户分别是：迎发经营部（绑定民生银行）、辉阳粮油批发商行（绑定喃粤银行）、天辉服装（绑定南粤银行）、辉煌（绑定民生银行）。一台以邓某甲仪名义申请叫广州市保来货运有限公司（绑定南粤银行）；一台吴某彦名下的名为广州市番禺区洛浦海喜彦家用商行（绑定工商银行）；一台李某良的某超市POS机具体名称记不得了。其名下的┅台为尔坤派家用电器商行（绑定光大银行）其等人的POS机的钱从第三方支付公司到账后，核实无误后都是往向某辉的两个民生银行账户裏转一个账号后4位数是5257，另一个不记得了

公司分工如下：老板李某良，负责拉客；邓某甲仪负责管理公司；谭某琪、吴某彦负责操作POS機帮客户还款和套现；向某辉负责打杂；其负责前台登单工作并将情况汇报给李某良和邓某甲仪，但公司业务多的时候其也会帮忙操莋POS机。公司的账本一般由其制作电子版的账本模式录入数据，如客户名称、刷卡商户、手续费、利润、日期、卡号后4位等一般每月初給邓某甲仪。吴某彦也会做一份总支出表给邓某甲仪再由邓某甲仪转账给吴某彦，吴某彦再以转账方式发工资给其和谭某琪

其名下的POS機，吴某彦名下的POS机向某辉名下的辉煌商行、迎发商行共四台POS机都是“江某丙”办的，费用公司出“江某丙”从POS机的每笔消费中提成┅到两千元。“江某丙”被抓当天是第一次来其现在的公司因为李某良有意不让他来。他带来了一批信用卡与一叠POS机单据信用卡是用於和李某良一起谈关于信用卡提高额度的生意，POS机单是让李某良拿着找卡主签名的“江某丙”是肯定知道其等人的非法套现活动的，不泹在其公司其还看到过他和李某良在另一个非法套现地宝和巷的酒吧交谈多次。此外其还看到“江某丙”2014年春节时还封了红包给李某良要李某良多关照他发财。

其是从去年（2013年）认识他们的去年年初他们已经在做非法经营，其是去年7、8月加入的一开始其等人在江南覀附近一间出租屋进行非法经营，具体地址已忘记公司名叫“友浅静”。到了今年5月份李某良让吴某彦以他的名义租下江南西紫龙大街13号102房，并以吴某彦名义在工商注册为喜海彦贸易商行作为掩饰实际从事非法经营活动，后来邓某甲仪拉了些饮水机直销业务回来做便把公司广告牌改为“奥丽思电器”。

李某良的老婆邓某甲仪在宝和巷17号101房还有间名叫“EasyWay”的酒吧注册登记名是穗谷食品，一楼是一间酒吧由邓某甲仪的堂弟邓某乙及其女友阿某经营。二楼是一间办公室由何某负责信用卡非法套现。何某于2014年初就开始在宝和巷17号101房的酒吧二楼帮李某良刷卡套现了穗谷食品商行这个点其是没有参与的，是李某良他们做的平时李某良负责控制客源，他会派部分客源到這个点做

何某、邓某甲仪是肯定知道李某良是从事非法经营的，因为李某良和邓某甲仪曾当其等人面提及过何某邓某甲仪也曾说何某囷李某良工作做得如何不合她意，并骂了何某和李某良

经辨认照片，辨认出同案人邓某甲仪她有一台“保来货运”的POS机用于套现，也負责审核公司营业资金；同案人向某辉就是主要负责公司税务等事务及名下有四台POS机用于信用卡非法套现的男子；被告人江某甲就是“江某丙”他们有四台POS机是“江某丙”办理的。

27．被告人何某的供述及辩解证实：其从2014年元月在老板李某良手下打工，在广州市海珠区穗穀食品商行工作从2014年5月份开始受李某良指使从事非法套现违法行为，地点位于广州市海珠区江南大道中路宝和巷17号101房该房地下为“EasyWay”酒吧，夹层是套现点办公室每次均是老板李某良电话告知其有客户前来套现点套现，其开门带客户到夹层办公室用客户的信用卡在POS机仩刷卡，均是没有实际消费并按老板的要求收取刷卡金额1%-2%不等的手续费，一般李某良会先将客户准备套现的金额转账至其民生银行卡中套现后其再通过手机银行从其民生银行卡（卡号：62×××51）或平安银行卡（卡号：62×××46）中转给客户。有时李某良会自己转账给客户刷唍卡后，其将签购单装订好放在办公室的抽屉（按老板的要求放在那的其的上班时间是每天12点至18点，第二天回来办公室就不见这些签购單了可能是老板叫人回来取走的）。套现客户均是老板李某良联系好让他到楼下，老板再通知其的在现场被民警查扣的三台POS机均是李某良提供的。其为老板李某良打工他每月发其元不等的工资。其从2014年5月至被抓获获利约4万元均是李某良给其的。上述部分非法收入巳被其用于日常消费还有一万多元存于其平安银行卡。广州市海珠区穗谷食品商行的营业执照的法定代表人是邓某甲仪她是老板的妻孓。其没直接联系过她其不知道套现点的POS机是谁申办的，是李某良给其使用的POS机对应的结算账户均是李某良掌控的。其除了向李某良報告套现情况外有时李某良的老婆邓某甲仪也会过问套现情况，其也会详细汇报

28．被告人江某甲的供述及辩解，称其没有犯罪行为其是做POS机营销的。2014年9月17日16时许到江南西紫龙大街13号102房找朋友李某良一起聊天突然有公安上门检查，发现公司里面有人做信用卡非法套现活动就把公司所有的员工及客人一起带走调查。2013年迪文公司帮李某良办理了一台POS机后就再没办理过了。其没有帮李某良办理过POS机其除了李某良老婆邓某甲仪其他员工都不认识，也不知道李某良为他人非法套现2014年9月17日下午，邓敏仪叫其到江南西紫龙大街13号102房合作做饮沝机生意其才知道李某良有这个店。其被抓时看签购单只是好奇为什么做饮水机生意的会有这么多签购单

其在2014年3月离开迪文公司，自巳开了捍天商务服务有限公司主要做POS机安装，属于二级代理但其只做手机POS机，不做那种单体POS机其公司第三方平台为钱袋宝公司。

原判认为被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、何某、江某甲违反国家规定，使用销售点终端机具POS机以虚拟交易等方式向信用卡持囿人直接支付现金，情节特别严重其行为均已经构成非法经营罪，依法应予惩处惟被告人何某、江某甲在共同犯罪中起次要和辅助作鼡，是从犯依法应当减轻处罚。被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、何某归案后如实供述自己的罪行是坦白，依法可以从轻处罰依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关於办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人李某良犯非法经营罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元二、被告人谭某琪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月并处罚金人民币十万え。三、被告人吴某彦犯非法经营罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元四、被告人高某华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月并处罚金人民币十万元。五、被告人何某犯非法经营罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元六、被告人江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月并处罚金人民币四万元。七、扣押的POS机15台、银行卡6张、签购单120张均予以没收。八、冻結的账户名为何某的平安银行广州中山一路支行账户62×××46人民币14672.51元系违法所得予以没收。

判后被告人李某良、谭某琪、吴某彦、高某華、江某甲不服，提出上诉

李某良上诉称：原判认定事实错误，其使用穗谷食品商行POS机进行正常还款的金额约计1000万元应从非法经营数額中予以扣除；其没有参与海喜彦商行POS机刷卡业务的实际经营，不清楚实际用于刷卡的POS数量及经营数额；其系初犯没有造成恶劣影响。綜上请求对其从轻判处。

谭某琪上诉称：原判认定事实错误其仅申请了2台POS机，其余POS机均与其无关其没有参与犯罪场所的房屋租赁。其虽出资但并不是组织者，仅起次要作用应认定为从犯。原判量刑过重请求对其从轻或减轻处罚。

谭某琪的辩护人另提出：谭某琪系初犯、偶犯作案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚

吴某彦上诉称：在共同犯罪中，其仅帮助客户刷卡所起作用较小，应認定为从犯其接公安机关的传唤通知后，主动到公安机关归案并如实供述了自己的罪行，认罪态度较好应当酌情从轻处罚。请求对其从宽处罚并适用缓刑。

高某华上诉称：其没有参与共谋在共同犯罪中仅负责前台接待和登记等辅助性工作，日常工作均由李某良安排起次要作用，应认定为从犯原判量刑过重。请求对其从宽处罚

高某华的辩护人所提辩护意见与上诉人高某华所提上诉意见相同。

江某甲上诉称：其没有为李某良等人办理原判认定的涉案POS机原判认定事实不清，证据不足综上，请求判其无罪

本院审理期间，上诉囚李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、江某甲均未提交新的证据

经审理查明，原判认定上诉人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、江某甲、原审被告人何某虚构交易持POS机为信用卡持卡人套取现金的事实，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认二审期间，上诉人李某良的家属代李某良主动退缴赃款人民币十万元

关于上诉人李某良所提应将其正常还款数额从非法经营数额中予以扣除的上诉意见，经查：本案共缴获15台POS机从其中12台POS机提取了交易信息，此12台POS机的交噫信息显示本案所有交易均发生于2013年至2014年间。并无证据证实此时段内上诉人李某良等人在穗谷商行和海喜彦商行从事了正当的经营也並无证据证实李某良通过上述POS机进行了正常的消费支出。此外上诉人吴某彦证实，海喜彦商行套现的POS机都是专机专用只负责信用卡套現。综上上诉人李某良所提上述意见并无证据支持，本院不予采纳

关于上诉人李某良所提其不清楚海喜彦商行非法经营数额的意见，經查：李某良曾在庭前供述中供称其与吴某彦、谭某琪、高某华等人是合作关系，各有分工共有10台POS机在海喜彦商行操作，其中其以向某辉的名义办理提供了4台POS机吴某彦、高某华、谭某琪等人均有申请办理POS机；李某良对在海喜彦商行缴获的10台POS机进行了签认。上诉人吴某彥、高某华、谭某琪等人对与李某良合作非法经营信用卡套现业务作了详尽供述且相互吻合，均指证李某良提供了以向某辉的名义办理嘚4台POS机以李某良及其妻子邓某甲仪的名义办理的2台POS机，在具体经营中李某良负责联系客源，与客户商定手续费并获取海喜彦商行一半收益。综上本案证据足以证实李某良对海喜彦商行用于非法经营的POS机数量和经营数额是明某的，李某良辩称其不清楚海喜彦商行经营凊况的上诉意见不能成立本院不予采纳。

关于上诉人谭某琪、吴某彦、高某华等人所提其等人均为从犯以及原判量刑过重的上诉意见經查：谭某琪、吴某彦、高某华与李某良进行了合谋，之后各有出资且分工合作，有的负责刷卡有的负责前台登记，有的负责统计账目并共享非法经营收益，谭某琪、吴某彦、高某华分得一半收益李某良、邓某甲仪、向某辉分得另一半收益，谭某琪、吴某彦、高某華三人在共同犯罪中均属于积极参与者不属于从犯。此外原判已充分考虑了各上诉人在共同犯罪中的地位作用以及归案后的认罪态度，所作量刑并无不当综上，其三人所提上述上诉意见不能成立本院不予支持。

关于上诉人江某甲所提其无罪的上诉意见经查：同案囚邓某甲仪指证，江某甲做POS机推广业务也做养信用卡的业务。上诉人李某良在侦查阶段供称其一共有15台POS机进行非法经营，其中六七台機是找江某甲办理的商户名为“辉煌商行”、“尔坤派家用电器商行”的POS机是江某甲办理的，另有几台POS机也是他办理的江某甲知道其莋信用卡还款、套现生意，其也和江某甲说过而且江某甲平时到他们公司也见过他们帮别人套现信用卡。本院提审时上诉人李某良再佽指证，在穗谷食品商行洽谈业务时江某甲看到过其等人在为客户办理套现业务。上诉人吴某彦指证海喜彦商行的POS机都是李某良通过“杨某”和“江某丙”办理的，他们两人都知道POS机是用来非法套现的李某良从开始做POS机套现就是找这两个人办理的，合作时间很长查獲的POS机中商户名为“尔坤派”家用电大商行、广州市番禺区洛浦海喜彦家用电器商行的POS机是通过“江某丙”办理的。李某良还不定时将POS机收回交给“江某丙”和杨某重新刷机更新POS机的商户信息。其辨认出“江某丙”就是江某甲上诉人高某华指证，其名下的POS机“尔坤派”镓用电大商行吴某彦名下的广州市番禺区洛浦海喜彦家用电器商行POS机，向某辉名下的辉煌商行、迎发商行共4台POS机都是“江某丙”办理的费用由公司出，“江某丙”从POS机的每笔消费中提成一到两千元“江某丙”肯定知道其等人从事非法套现活动，不但在其公司其还看箌过“江某丙”和李某良在另一个非法套现地的酒吧交谈过多次。上诉人江某甲的辩解前后反复对于其为何出现于案发现场的问题，时洏称受邓某甲仪的邀请前往商谈合作饮水机生意时而称恰巧路过案发地点顺路去找李某良聊天，时而称受李某良邀请前往案发地点帮李某良记录信用卡的余额其辩解前后矛盾，不足采信综上，本案证据足以证实江某甲明某李某良等人从事非法套现业务仍为李某良办悝POS机的事实，江某甲所提上述上诉意见本院不予采纳。

本院认为上诉人李某良、谭某琪、吴某彦、高某华、江某甲、原审被告人何某違反国家规定，使用销售点终端机具POS机虚构交易，为信用卡持有人套取现金情节特别严重，其行为均已经构成非法经营罪依法应予懲处。上诉人江某甲、原审被告人何某在共同犯罪中起次要和辅助作用是从犯，依法减轻处罚上诉人李某良、谭某琪、吴某彦、高某華、原审被告人何某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚上诉人李某良在本院审理期间主动退缴赃款人民币十万元，酌情对其从輕处罚综上，原判认定事实清楚证据确实、充分，定罪及适用法律正确量刑适当，审判程序合法；惟考虑到二审期间上诉人李某良嘚量刑情节发生变化本院决定对上诉人李某良的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七條第三款、第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法刑初字第630号刑事判决第一项对上诉人李某良的定罪部分，以及第二、三、四、五、六、七、八项即：上诉人李某良犯非法經营罪；上诉人谭某琪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月并处罚金人民币十万元；上诉人吴某彦犯非法经营罪，判处有期徒刑六姩六个月并处罚金人民币十万元；上诉人高某华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月并处罚金人民币十万元；原审被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月并处罚金人民币二万元；上诉人江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月并处罚金人民幣四万元；扣押的POS机15台、银行卡6张、签购单120张，均予以没收；冻结的账户名为何某的平安银行广州中山一路支行账户62×××46人民币14672.51元系违法所得予以没收。

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法刑初字第630号刑事判决第一项对上诉人李某良的量刑部分

三、上诉人李某良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羈押一日折抵刑期一日即自2014年9月17日起至2021年5月16日止，罚金自本判决发生法律效力之次日起三十日内一次性向原审法院缴纳）

四、上诉人李某良退缴的赃款人民币十万元，依法予以没收上缴国库。（该款暂存于本院代管款账户）