界定法一般出现在作文的概念界定第几段

   经过近一年的颠覆性修订《律师专业思维与写作技能》升华版——《思维的笔迹》(上下册)终于完成。新版除了保留原来的主题和部分内容外标题、结构和素材作了大幅调整和充实。下册部分新增加了部分案例原有案例的写作手法和角度也比原版有了大幅改进。
   新版共分上下两册定名:《思维的笔迹(上)法律思维与写作》和《思维的笔迹(下)真实案例与写作进阶训练》。现已交由法律出版社付印当中估计在2009年1月戓2月将与读者见面。

    第一章 职业准备篇
    第二章 技能基础篇
    第三章 法律思维篇
    第四章 文书语法篇
    第五章 文书句法篇
    第六章 文书词法篇
    第七章 写作技巧(一)咨询类和诉讼类文书篇
    第八章 写作技巧(二)合哃篇
    第九章 文书修订技巧篇
    法律职业实务技能测试题
    附录一:文书制作流程
    附录二:合同制作的十要┿不要
    第一章 职业准备篇
     为什么而选择
     安身立命之本
     学法先学做人
     最重要的两门课
     先救母亲还是女朋友
     世界不是只有黑和白
     不要拉开那几秒的距离
     分清虚幻和真实
     相信文字的力量
     感受法律文书之美
     观千剑而后识器
     律师职业的核心价值
     律师的思维和行动
     律师的若干种角色
     律师如何笑傲江湖
     态度决定一切
     职业风险如影随行
     每天必做的一件事
     越专业越懂得细节
     超越当事人满意度
     技工、行家和专家
     积累个人职业财富
    第二章 技能基础篇
     别让前进变成倒退
     善听弦外之音
     误解是怎么产生的
     给当事人泼冷水
     地上的豆皮不见了
     杀人仅是客观事实
     亿元信鼡证的背后
     我代表全中国人民
     袭胸10秒意在何为
     许霆案的逻辑错误
     应该负责的是谁
     买菜原来恏复杂
     名不符实的合同
     管束思想的条款
     一个其字,相差万金
     可以解除的无效合同
     保留七年的記录
     给自己和当事人的总结
     二流外观=二流质量
    第三章 法律思维篇
    法律实务思维特点
    法律实務思维模型
    第四章 文书语法篇
     解构—重构法则
     引用事实和证据
    第五章 文书句法篇
     法律文句四偠素
     怎么写一个句子
     如何简约地陈述
     你的还是我的
     我同意但……除外
     你同意下列之一
     我说的包括但不限于
     如果你这样我就那样
     请参阅另外一页
     突出要素,以点带面
     梳理顺序彰显逻輯
     拆分长句,流畅表达
     简化结构防止误解
     修正译文,杜绝错误
    第六章 文书词法篇
     “根据”、“就”和“关于”
     “和”与“或”
     “必须”和“应当”
     “可以”和“有权”
     “前”、“时”和“后”
     “向”、“将”和“予”
     “假若”和“如果”
    第七章 写作技巧(一)咨询类和诉讼类文书篇
    文书写莋七步曲
     总结写作目标
     挑选范本模板
     审查基础文件
     从初稿到定稿
     制作文的概念界定书附件
     完稿后的工作
     律师尽职调查报告
     非诉讼法律意见书
     诉讼案件法律意见书
     起诉状和仲裁申请书
    第八章 写作技巧(二)合同篇
    合同写作的九个步骤
     了解写作目标和对方
     审查实体和程序问题
     确萣写作体系和重点
     选择范本和模板
     制作合同首部
     写作合同正文
     制作合同尾部
     完稿后的工作
     先决条件条款
     交付和验收条款
     所有权保留条款
     陈述和保证条款
     知识产权条款
     反商业贿賂条款
    责任分配和处理模块
     不可抗力条款
     违约认定条款
     追究责任条款
     中止履行条款
     偠求提供履约担保条款
     解除合同条款
     终止合同条款
     违约金和赔偿金条款
     结算和清理条款
     合同解释权条款
     语言差异解释条款
     格式条款解释条款
     合同标题效力条款
     权利申明条款
     法律适用条款
     纠纷解决条款
    合同效力和附则模块
     授权代表条款
     批准文件条款
     合同生效条件条款
     條款效力分割条款
     主从合同条款
     效力取代条款
     合同转让条款
     文本和份数条款
    第九章 文书修订技巧篇
     写与改的区别
     动笔前的准备
     从初稿到定稿
     修订后的工作
     统一标题和引领内容
     嫆易忽略的鉴于部分
     主义务模块常见错误
     担保义务模块的错误
     附随义务模块的遗漏
     责任分配的三个标准
     对三种抗辩权的细化
     终止或解除合同技巧
     优劣双方的攻防技巧
     争议解决条款的错误
     合同生效条件的问题
     合同用词打磨和抛光
     合同版式的修订要点
    其他文书修订技巧
     容易遗漏的核心问题
     方案与问题一一对应
     正文修订的四个要点
     表达方式的高度统一
     文书用词的打磨抛光
     文书版式的最后修订
    法律职业实务技能测试题
    测试题一:研究新问题
    测试题二:分类整理资料
    测试题三:分析法律关系
    测试题四:整理事实和证据
    测试题五:制作合同条款
    测试题六:完善合同内容
    测试题七:修改合同段落
    测试题八:完善表达形式
    测试题九:充分表达内容
    测试题十:设计解决方案
    附录一:文书制作流程
    附录二:合同制作的十要十不要

    你好!我是一位法学院的学生老师在入学典礼时告诉我,选择法律意味着选择公平囸义也就是选择了更大的社会责任,这曾经让我激动不已但已经毕业的一位学长,告诉了我另外一个让人吃惊的答案
    他说,法学院是一个与“最”和“前三名”分不开的地方:高考时法学院高居“最难考专业”前三名;好不容易挤进去了,原来还位列“最辛苦专业”前三名大学四年背书背到晕头转向;好不容易熬到毕业,结果就业率排在“最难就业专业”前三名
    过了这三关后,痛苦远未结束踏入了律所的大门后才发现,四年的知识可以帮助自己熟练地分清正义、平等、自由的价值排序,却不足以搞定一份簡单的起诉状;打字、排版、跑腿送文件这些貌似简单的活也有很多讲究;甚至于连穿着、打电话、开会甚至走路,都要从头学起积累了整整四年的知识,竟然在这些现实问题面前如此软弱无力
    如果要成为一名真正的律师,还要面对号称“天下第一考”的司法资格考试别以为通过考试就万事大吉,据说在北京还有不少年轻律师挣扎在温饱线上,号称“穿西装的民工”
    我对过去嘚选择很疑惑,怀疑是否选错了职业我对现在很无力,面对困局却不知如何突破还有那未知的将来,我的出路又在哪里呢
    這是一封来自于某法学院学生的信,每当读及都让我叹息不已。
    客观地说选择法律没有错,因为法律是一门高尚而神圣的学科美国当代著名法学家Ε•博登海默说过:“法律是人类最伟大的发明,因为别的发明使人类学会了驾驭自然而唯有法律让人类学会了洳何驾驭自己。” 早在古希腊哲学家和智者们以辩证法寻求人类真知、组织国家政治生活,逐渐形成专门的技术和学问进而演化成法律,并使其成为一门文明人必备修养的学问
    法律职业尤其是律师,在外人眼中是一门身披金色外衣的高尚职业。退者可独善其身,在个案中实现正义;进者则兼顾天下,为天下求得公平正义例如“新中国第一大律师”张思之,一身胆气不畏权势,只向嫃理低头赢得无数天下人的敬重;又如美国历届42任总统,多数为律师出身凭借着律师职业给自己造就的丰富经验,治国安邦尽济天丅苍生。在当前的中国社会当中时代快速发展,依法治国的理念深入人心法律体系初步奠定,法律在经济、政治、文化领域乃至老百姓的日常生活当中的地位和作用也日益重要这种种情形都在向年轻人昭示着法律职业远大和光明的前景。
    于是每年如潮水般嘚法学院毕业生,个个怀揣着名牌大学法学学士、硕士文凭和各种证书还有满腔抱负和信心,投身于法律职业队伍当中以为凭着自己㈣年甚至六年、七年学成的专业知识,可以在法律职业当中大展拳脚打出一片新天地。
    但是现实和理想之间的差距竟然如此の大。有太多、太多的年轻人在法律职业大门外苦苦徘徊即便是拿到了司法职业资格证书的新人,仍然不知道自己的职业生涯应当如何起步我见过不少来律师所应聘的新人,虽然手持司法资格证但对于法律职业和实务技能仍然还是雾里看花,如何与当事人交流、如何思考和分析法律问题、如何设计成本和效益比最佳的法律方案、如何写出既漂亮又实用的法律文书乃至如何规划自己的职业生涯等依然汒然不知所措。
    其实一纸证书仅仅意味着上天对你过去几个月乃至数年不懈努力给予了肯定和回报,而不是就此为你将来的职業之路铺上红地毯你将来能不能在法律职业的大海中自由遨游,会不会被水呛着需要的不仅仅是你脑袋当中的法学理论知识,而是可鉯指导你的日常言行的实实在在的实务技能
    所以美国的法学院教育,均以实务教育为重点案例讲解为主,培养出来的人才可鉯直接进入法律职业反观我国的法学教育,却是与实务严重脱节教育目标的不明确,师资的学院化教材空谈理论乃至教育模式的僵囮,造成毕业生空有满腹理论却缺乏实务操作技能;胸怀安邦定国的宏大理想,却没有识别真实社会和身边事物的能力
    身处困境,如何寻找出路本章试图解开的,就是破局之路
    人往往身陷困局之后,才发现自己其实还没有做好准备很多法学毕业苼在踏出象牙塔之后发现,自己对很多现实问题的答案还很模糊例如:在现实社会中生存和发展,需要准备什么知识和技能如何在有償工作和有意义的工作之间做选择?如何设计自己的职业生涯等等。
    站在法律职业的大门口你会感觉到各种诱惑、冲击或疑惑不断。这样或那样的选择都可以有很多种理由。也许你只会在其中做一到两年也许就是一生。于是很多学生不停地追问一些这类嘚问题,应该读研还是工作;出国抑或留校;我为什么要作出这样或者那样的选择等等
    其实,法律人的就业前景还是相当广阔嘚可以从事的职业很多,例如公检法部门、企业法务、律师、教师、编辑和记者等如果按照工作和生活方式来分,大致可以分为“法學家”或“法律家”两种
    “法学家”者,可以继续生活在大学校园那种浓浓书卷气的氛围当中进而思考社会进路,鼓吹正义;退而教书育人独善其身,以江平、梁慧星、王利明或贺卫方等人为典范因其著作等身或者桃李满天下,受人敬重可以在充满物质囷金钱欲望的世界里,给自己留下一些清高的尊严
    当然,背后也自有苦处正如贺卫方教授所言:“今天的学者体制内的生存環境基本上是在大学里,……这样的体制造成了一种特别可怕的人身依附其实那是一种思想上的依附,你不能够随便说话再就是学术淛度方面,……你必须满足那些个很怪异的条件这样就导致了急功近利,有些人著作等身但实际上,再过10年可能是一堆垃圾” 一旦伱的生存和发展都在体制之内,你就很难作出自我选择
    其次是争取成为“法律家”。即加入体制内从事法官、检察官或公安职業或在体制外从事律师或企业法务工作,在整合法律资源、帮助当事人在个案中实现正义之余为个人谋得安身之所,安居乐业直至颐養天年当然,这类法律职业人通常被称之为“有知识没文化”的“法律工匠”,故称“专家”
    “学者”也好,“专家”也罷存在就是合理的。考究分类不重要重要的是如何选择。在我看来任何一个选择,都意味着失去了选择其他选项的机会反过来看,任何一个放弃都意味着获得选择其他选项的机会。所以此类问题其实没有标准答案。
    这如同不断地追求终极真理最终可能将自己推入更为疑惑的境地。我的建议是问问你自己的内心,什么才是自己真正喜欢的生活
    例如,当你从法学院毕业走进┅家著名的大公司或律师事务所过了一段时间后,工作繁忙不过薪酬可观,而且逐年增长然后可以考虑买车、买楼,在工作圈子当Φ有幸结识自己一生当中最重要的另一半然后拍拖、结婚、生子。然后你每天忙着在修改法律顾问单位合同、出庭辩护、回家路上买儿孓尿片和晚上回家继续读书以考取硕士学位的间隙你可能会突然想:这是否就是自己喜欢的生活?
    同样没有标准答案工作和樂趣,世俗的生活和远大的理想两者可以兼顾这是百年不遇的情形。真实的情形往往是因工作失去乐趣因生活的平淡而放弃寻找理想。岁月会在两者之间逐渐形成张力把人心射出去很远,找不回来没有哪一种生活是正确,其他是错误应该问清楚自己的是,哪一种苼活才是真正喜欢的
    人生在世,芳华弹指过匆匆几十年里,每一天只有二十四小时;再细分给事业只剩不到六到七小时。洏且你常常还不能纯粹为个人而活,你身边有父母需要照顾将来还会有你的爱人和小孩,你要将时间分给很多你爱或者爱你的人即使知道生活的方向,但是面对有限的时间你不得不作出选择。问问自己的内心在有限的人生里,你最希望得到什么
    金钱吗?金钱固然能够带给人成功感和名望但不能让人真正地幸福。名声吗在这茫茫的宇宙当中,没有任何事物可以不朽无论今日如何名聲雀起,终归有美人迟暮英雄末路之日,最后同样难逃遗忘于长草之间的结局
    同样没有标准答案。其实在我看来,无论看偅什么追求什么,最重要的还是行动要趁年轻的时候,去尝试去经历。如果你没有趁着年轻的美好时光去追求自己认为最有意义嘚东西,我敢肯定总有一天你会后悔的。
    生活的路还很长应该先到你想去的地方,然后再到你应该去的地方未来其实一直茬你自己的手中。
    大学扩招之后法学毕业生如同潮水般涌向社会。但是法学院教育与法律实务严重脱节,致使学生们缺乏对法律的实际运用和分析能力写起法律文书来只会单纯地生搬硬套法律条文,更遑论创新以笔者亲眼所见,法科毕业生无论是本科抑或碩士往往缺乏最基本的法律文书写作技能,连一份普通的民事起诉状都写不好更别说其他需要想象力和创造力的文书写作和职业活动叻。所以尽管每年法学毕业生很多,法院、检察院、律师事务所等与法律职业相关的用人单位竟然还频频喊人才荒
    真实世界昰残酷无情的,只相信实力不相信眼泪。如果你没有在社会中生存的安身立命之本就必然被淘汰。
    什么是安身立命之本知識吗?不是它固然是个令人肃然起敬的词汇,是力量的源泉人的一生要学习很多知识,但真正记住和掌握的并不多大部分会被遗忘戓者淘汰掉。尤其是现在的知识更新和淘汰的速度很快据说全世界的知识每四年更新一代。所以仅仅持有多少个证书、读过多少本专著或者写了多少篇论文,都只是证明你积累了多少知识而不是你拥有了多少职业生存和发展的本领。想想卖油翁的钱孔灌油之技和庖丁嘚解牛之术你就会明白,职业生存和发展靠的是专业技能。它犹如空气难以捉摸,却须臾不可无经过逐步的学习、练习、领悟,咜可以融入你的头脑当中与专业知识结合,终生受用永远不会过期。
    专业技能以思维活动为内在核心和基础外化为写作、溝通、谈判、辩论等多种法律职业活动的技巧和能力。其中当以法律思维和写作为最。思维是所有职业活动的指导这点无可质疑。与說话相比写作更难。因为文字是法律职业人最重要的武器之一无论是否说得清楚,你都必须写得明白所以我只见过说不清楚但写得奣白的情况,没有见过写得明白却说不清楚的法律职业人
    如果你没有什么人脉关系,没有多少金钱又希望在远离家乡的大都市落地生根,寻求职业理想你最应该做的,不是与法官勾肩搭背学习怎么拉皮条;也不是积极地参加各种无聊的聚会,结识三教九流の辈;更不是以打麻将、看电视来打发那些空虚无聊的夜晚而是甘于寂寞,将阅读、学习和思考填满你的空余时间还有,在工作当中鈈断地留意观察和积累不断地训练自己的法律思维,磨砺自己的笔锋一点一滴地积累专业技能,提高自己的内在能量级数
    囚脉变幻无常,财富浮沉易变知识终会老化,唯有技能可以历久常新让法律思维与写作技能扎根于你的思维深处,贯彻于你日常的一訁一行当中一旦幸运之神降临,你就会发觉自己如同一匹经过漫长匍匐潜行的骏马在穿过幽长的峡谷之后,终于发现前面是豁然开朗嘚广阔天地可以春风得意马蹄疾,一日看尽长安花了
    世间的事物,重复的多写下来,信的人自然也就多了虚幻逐渐变成嫃实的影像,往往容易使人迷失其中
    1、 教学中的虚幻和真实
    象牙塔中的教学,往往因为特定的教育目标基于政治的、道德的、法律的还有老师个人经验或者偏好等原因,繁杂的现实问题摆到课堂上就会变得条理化、学术化和理想化。如果再加上灌输式的教学模式种种因素混合之后的结果,学生们看到的往往只是想象中的世界,与真正的现实截然不同
    有学生向我描述过怹们上“模拟法庭”课的情形:
    先是老师选定一个案件,给大家发下案由、双方当事人情况、案情简介和基本事实等资料然后,将我们分成若干小组其中一组负责编辑案件剧本,其他小组分别选择扮演法官、检察官、律师、被告、原告、证人、法警等角色大镓按照剧本开展法庭辩论,然后由法官根据剧本当庭宣判
    我听完之后笑了:“这哪里是在搞模拟法庭,根本就是在演戏剧这種预先设定结果的教学方法,是对真实职业活动的错误解读”
    案件事实预先准备和编辑好,恰好与实务当中需要依靠法律职业囚不断地询问、梳理、查找甚至发现事实和证据的真实情况背道而驰;大家拿着事先编辑好的剧本按部就班地演练开庭过程,这不是在演戏吗想象一下,如果现实当中法官在开庭时候,给大家下发一个这样的剧本岂非等同于未审先判,这样的庭审还有什么意义还囿当庭宣判,就我个人做律师10多年、经办案件不下千件的实践还从未遇过此种情形!
    这种教学方法从一开始就是错的。基于给萣的事实和证据基础上开展教学将实务当中非常关键的事实挖掘、证据组织和相互质证等最具创造性活动完全忽略,与法律职业活动强調的在诉讼活动当中通过双方对抗固定证据和判断明是非的特点完全是南辕北辙。这种预设式的教学只会使原来以培养实战经验为目標的“模拟法庭”沦为口舌之争的表演赛。
    对于上述缺点“诊所式教学”有所改进。据说它的特点是将课程内容扩充为谈判、調查取证、法律文书写作、质证、辩论、模拟法庭等力图从职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德六个方面綜合全面地培养学生的法律职业技能。
    不可否认这种设计本意比“模拟法庭”要好,但能否落到实处还要看是否有足够真实和豐厚的教学内容诊所课程以法律援助和公益服务为主要教学方式,接触的多是交通肇事、离婚、劳动纠纷等普通业务那些法律实务当Φ的高层次业务,例如公司投资、并购、重组乃至一些重大的诉讼业务学生们都很难有机会接触到,内容的先天不足注定了这类教学的效果有限
    2、法条中的虚幻和真实
    在我国,立法的美好愿望往往与实践当中的现实效果天差地别如果你不加留意,就嫆易被文字内容的海市蜃楼所迷惑
    例如1999年颁布的《合同法》,新增了第286条关于“建设工程优先受偿权”的规定这一条款的立法本意是为了解决当时普遍拖欠工程款、保护从事建设工程活动的民工利益而设。因为立意好所以在法学界赢得了一致赞扬,但因为脱離实践在实务界却是嘘声四起。这一条款的问题在于立法时过于理想化定义范围过宽,除了施工合同外还涵盖了勘察和设计合同。結果造成实践当中承包人或者建设单位往往滥用这一条款,在收取了大量的贷款和购房款后利用这一条款对抗债权人以及花费了一生積蓄购买商品房的小业主的权利主张,衍生了许多新的社会问题
    为了及时解决上述问题,最高人民法院于2002年6月11日颁布《关于建設工程价款优先受偿权问题的批复》对第286条作出了四点限制:一将缩小合同种类,明确享受优先受偿权的合同只有建筑工程施工合同一種排除了勘察和设计合同。虽然这与立法定义相冲突但却是迅速解决问题的有效方法。二是缩小主张范围规定优先权只能主张工资、材料款等实际支出,不包括承包人因发包人违约所造成的损失三是明确主张期限,将行使优先权的期限限定为六个月自建设工程竣笁之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。四是设定除外限制即在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人
    作为法律初入门者,如何拓宽视野接触和体会真实世界呢?有如下几种方法:
    1、 善用网络资源
    在信息如此发达的时代即使身处象牙塔内,你的眼光仍然可以借助互联网的神奇力量延伸到无窮的远方。充分利用网络资源经常浏览那些实务界的热门网站,例如最高人民法院的“人民法院网”、中华全国律师协会的“中国律师網”还有不少律师自己开设的特色网站等。上面有各种司法解释分析、典型案例剖析、办案心得和经验总结等丰富资料这些都是无法從课堂上和书本中获取的智慧宝藏,可以帮助你身处法学院内仍然可以将触角伸入法律职业,感受法律职业的酸甜苦辣和真实经历初步积累入门经验。
    2、广泛涉猎法学之外的其他知识
    法律不是法学家在书斋当中冥想出来的条文它是生活经验的总结。法律实务工作需要的不仅仅是法学知识还需要广泛掌握投资、财税、管理、心理学乃至自然科学等方面的知识,例如长期办理证券上市和并购业务的律师,必然对金融市场的发展趋势、创新金融工具以及会计、财务等行业知识非常熟悉;办理婚姻诉讼案件的民事律师哆数掌握一些心理学知识和善于与当事人沟通等等。这些知识固然可以来自于长期工作的无意识积累但也可以在大学期间有意识地预先學习和积累。如此可以帮助你在进入法律职业之前比其他人对法律职业有更清晰的认识,缩短从学生到律师的成长期
    3、主动爭取体验真实的机会
    充分利用寒暑假期或者上课的空隙,鼓起勇气走出象牙塔,主动联系各地的法院、检察院和律师事务所申请实习机会,尤其是争取跟随有经验的律师工作和办案通过近距离观察法律职业人的工作和生活,感受他们的苦与乐为自己将来的職业生涯打下良好基础。
    最重要的是保持刻苦学习的精神,积极主动的态度现在学得越多,你的将来就会飞得更高更远
    法律文书确实很枯燥,但其实很美不过这种美犹如夜空的烟花,偶尔绽放于文书表面更多的是时候,这种美默默地潜行于文书芓里行间思维深处,轻易难寻其芳踪
    试想一下,当你阅读一份饱含哲理和用词精准的法律文书是否像一场与智者的对话?當你看到一份结构段落安排的井井有条的法律文书是否犹如欣赏一幅美丽的图画?当你想到文稿背后曾经的无数次彻夜不眠和殚精竭髓才最后化成一段段充满力量的文字,你是否可以感受到美的启迪不同之处在于,“哲学家用三段论法诗人则用形象和图画说话,然洏他们说的都是同一件事”(俄国作家别林斯基在《一八四七年俄国文学一瞥》中语)
    正如自然有四季之美,法律文书也有规矩、实用、精确和简约四美
    没有规矩,难成方圆这里的规则一词应当作广泛理解,即法律文书不仅符合法律法规而且需要苻合各种规范性文件乃至各种管理制度的要求。它是法律文书的成立前提是核心要义。
    例如我国企业海外上市业务由于我国政府严格限制资本跨国流动,国内企业要到海外上市就需要符合众多的法律规定。律师在办理此类业务当中起草的所有法律文件,都圍绕着如何适应、达到国家法律法规的要求而展开
    又例如四大国有银行——工行、农行、中行和建行都设有法律部门,但其中彡家都称为法律部唯独中国银行起名法律与合规部。为何如此原来在2002年,美国财政部货币监理署宣布因中行纽约分行的违规经营行为偅罚2000万美元的事件 从此之后,中国银行痛感合规的重要性所以在内控制度当中明确把依法合规作为考核四大目标之一。而内控制度的┅个重要的落脚点就在于对法律文件质量的监控上。
    一份法律文书因其内容依法合规,作为明确的行动指南维护着社会规矩,故而予人方圆之美
    某次,我承接了一件外商投资企业的股权转让项目安排手下一位初出茅庐的律师负责具体事务。
    在转让文书起草过程当中当事人的一位经理给律师打来电话,提出希望我们在文书当中增加关于股权转让所涉税费的内容陈述
    这位律师的工作态度很积极,上网、翻书、查资料花了2天的时间,赶出了一份10多页纸的《外商投资企业税收规定的法律意见书》
    他走进我的办公室,当面交给我同时不好意思地对我说,因为内容实在太多而时间紧迫他只是收集了一部分,打算先让我囷当事人看看其余部分可能还要再花2天时间完成。
    我前后翻了翻意见书内容收集的相当详细。按照法律规定将企业类型分為外商独资企业、外商合资企业和外商合作企业三大类,然后再按照在一般地区、经济技术开发区、开放城市的老城区分成若干小类再按照投资额再细分成若干小小类;而且还分析了不同情况下,企业要缴纳多少税种、比例多少有什么减免政策等等。
    我不停地將这份文书前后翻来翻去助理觉得奇怪,问道:
    “有什么不对吗”
    “没什么,前面写得不错我只是找不到答案。”
    “啊答案没法写啊,因为要区分不同的情况会产生不同的结果。”
    “但是我们的当事人是不是具体的一个企业?这个交易是不是一个有具体内容的交易”
    助理遂恍然大悟。
    这位助理的思维还停留在如何写作法学论文当中法学論文的写作目的更多是给老师或法学同行们互相研判或自我欣赏,所以往往喜欢提炼法学原理或者评判现有立法洋洋洒洒地旁征博引、羅列观点、评析对错,最后结论往往还是“曲径通幽处禅房花木深”。这种风格可以使学生在模糊和怀疑当中学习到思维模式和法学方法同行可以在观点碰撞当中获益。
    但是法律文书写作目标完全不同。虽然现实当中的事物复杂多样千头万绪,但当事人寻求法律意见的目的不在于学习法律理论或者研究立法的合理性,而是四个字:解决问题所以,一切的枝节包括法学论文当中出现频率朂高的词“另有一说”在法律文书写作当中都不应该出现
    作为具有法律效力的法律文书,精确性简直就是它的生命它与口头表达和非法律表达有很大区别。
    口头表达比较随意语义含糊不清。将这一特点发展到极致的当属美国经济之父美联储委员会前 格林斯潘先生他因位高权重,为防止自己一旦出言不慎就会影响全球经济,所以他的发言通常是模棱两可让人捉摸不透。他对此曾洎嘲“如果你们认为确切地理解了我讲话的含义,那么你们肯定是对我的讲话产生了误解”。
    非法律的书面表达讲究的是約数之美。孔子在《论语》当中有云“暮春者,暮春者春服既成,冠者五六人童子六七人,浴乎沂风乎舞雩,咏而归”这里不經意的五六七八之数,是有意模糊是艺术之美的表现。
    艺术表达和法律表达最明显的区别在于“诗无达诂,法有正解”诗謌强调的是意境,只可意会不可言传,所以往往语义模糊随意发挥想象力,故而“诗无达诂”例如:
    桃花满山灿烂盛开。
    这个句子带给读者的是自由想象的空间和和优美的意境。但是如果放在法律文书当中,这个句子却是典型的病句因为时空概念模糊,容易造成歧义如果同一个规定却有不同的解释,法律的权威和秩序性就无从建立这就是所谓的“法有正解”。
    在法律文书当中精确是通过勤下定义、多用推理等关乎内容的方法以及遣词造句、统一句式甚至恰当标点等关乎形式的手段实现的。如果從法律人的眼中看来上述句子如果要做到精确表达,将会变成如下模样:
    桃花满山盛开上述桃花品种系指依据××(政府部门)于××××年××月××日颁布的《××评定标准》所指明的品种,上述山地位于中国××省××乡××县其具体四至是×××。截止至××××年××朤××日,上述桃花的占地面积为×××平方米,花朵的盛开程度为××××。
    唐宋八大家之一的曾巩在《南齐书日录序》中说:“号囹之所布法度之所设,其言至约其体至备,以为治天下之具” 就是说,法律语言应该简约、凝练和完备
    一份优秀的法律攵书,即使是一句看来平淡无奇的用语背后其实往往是法律职业人智慧与实践经验的心血结晶,折射出对法律问题的敏锐洞察力以及创慥力
    例如某一保险索赔案件的代理词当中,有如此陈述:
    在货物运输保险合同的实践中保险事故发生后,被保险人囿权向保险公司行使索赔权但是,并非所有的被保险人在合同约定的保险事故发生后均有索赔权
    上述写法前后转折,很绕口洏且罗嗦其实完全可以简约成如下表达:
    投保人仅在××××情况下有权向保险公司索赔。
    法律文书要求的简约,不是簡单地平铺直叙而是简约之中见叙事之精练,议论之英爽笔锋之精锐,要求达到句无可删字不得减,以简驭繁的境界
    与藝术之美相比,法律文书之美可能不够显而易见但却同样地意味悠远。你往往需要从当事人满意的态度从法官欣赏的眼神乃至对手对伱的表扬中,才能感受到法律文书之美的存在也许法律文书不够自由和随意,情感也不够浪漫、抒情但是你无法否认,拥有规矩、实鼡、精确、简约之美的法律文书给经济社会造就了强大推动力。也许法律文书的特殊美学价值恰恰是因为法律与艺术的分离而得以更唍整体现。
    在这个意义上法律职业人不应该仅仅是正义的代言人,更应该是“诗意的栖居者”
    有一句话被法律职业囚经常挂在口边,就是“像律师一样思考(Think like a lawyer)”这是因为法律职业人思考和判断问题的方式异于常人。不仅如此即使同为法律职业人,律师与法学家、法官和检察官的思维方式也颇有不同
    1、普通人与律师思维的差异
    普通人的思维有如“放烟花”,只看重“结婚”;而律师喜欢使用“围棋盘”在“结婚”的时候还想着“离婚”。
    普通人的思维模式通常是发散型的没有固定嘚线索和严格的体例,经常受自己的主观意愿和案件发展重点左右正如夜空中绽放的烟花,眩目而灿烂但亮点屡不相同,也没有整齐嘚排列和规律而且游移不定,难以捉摸而律师的头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”,无论星斗市民的私人官司还昰跨国大公司的并购重组项目那些纷繁杂乱的事实和材料,经过专业思维的梳理后都可以按照法理和逻辑,分门别类地放入按照法律關系框架构建的“围棋盘”中
    在法律思维的“围棋盘”中,形式要素被简化到了极致当中却能够包容不同的内容和变化。对於放入围棋盘中的事实和证据攻与守、弃与取、先与后、得与失,何处补强何种点断,何处截杀最终解决的就是如何达到各种矛盾囷风险的和谐统一。“围棋盘”一旦形成会使得专业交流的成本迅速降低。同样是向法官陈述案情一个不懂法律的老太太要花几个小時才能将事情原委讲清楚,而律师可能只需要十几分钟甚至更短
    当事人通常只看到商业交易的正面,最关心的是交易成功后所獲得的利益;而对于交易风险以及交易失败后的后果等等往往认识不充分、不清晰甚至存有误解一个非常典型的例子就是,当事人愿意婲非常多的时间去讨论法律文书当中如何达成交易的部分但对于违约或赔偿条款则习惯性地交给律师包揽处理,这就是所谓的“结婚思維”
    律师除了知道怎样“结婚”外,还要帮助当事人设计好将来如何“离婚”要看到商业交易的背后隐藏着的大量负面信息,即可能导致交易失败的种种原因和后果处理方式例如该种交易行为被法律禁止、交易主体没有合法资格、交易标的产权状况存疑、交噫失败后如何赔偿损失和返还财产等。所以你可能会在商业交易的谈判当中经常看到这样一个很不合常理的环节:尽管双方律师都同意此次交易大概只有1%甚至更低的失败可能性,但仍然会在“交易一旦失败双方如何划分责任和赔偿损失”这一问题上耗费掉整个交易谈判10%甚臸更多的时间
    2、法学家与律师思维的差异
    法学家思维习惯从“抽象到具体”,律师思维喜欢“从具体到抽象”两者蕗径刚好相反。
    中国传统思维方式就具有“意会体悟”的知觉性我国学者继承了这样的思维传统,在法学家的眼中任何的法律问题,都应当归类排队到某一部门法或研究领域当中然后,从理论高地的制高点向下俯冲以原则为起点,概念法学、宏大叙事加上價值判断是一种“从抽象到具体”的思维。
    而在法律实务当中每当遇到法律问题时,法律职业人的习惯是首先是搜索自己大腦当中“经验库”寻找自己了解的类似案例,或者有关的司法解释、规范性文件或观点总结找出可供对比的连接点、参考依据和可供參考的历史解决方案;然后,尝试寻找相应的法律规定套用相关法条,看看有无法律依据;如果找不到现成的法律依据就会考虑是否仰攻理论高地,在某一制高点上寻找到与解决方案相符的法理解释从个案归纳共性与特性,从“具体到抽象”最终得出结论。
    对比一下你就会发现,两者的思维顺序正好相反如下图:
    3、法官与律师思维的差异
    法官的思维如“大象”而律师思维如“狼”。
    法官思维注重的是公正和平衡循规蹈矩,乃至被形容为因循守旧这是因为法官断案是一种居中裁判,注重社會公义兼顾效率,而且还要平衡双方的利益依据的是现有的法律体系,事实和证据而不应该成为法律、事实或证据的创造者。
    而律师的思维更像狼富有侵略性和不拘成规,不会把思维限制于现有框架之内而是积极寻找一切可用的途径和方法。如果发现原囿法律体系无法解决问题则考虑创造事实、证据甚至法律条文(上书全国人大要求修法或者建议最高院出台司法解释等),目的就是解決问题这些都是狼的形象生动体现。
    所以法官和律师在逻辑推理顺序上恰好相反法官通常是先寻找大前提(法条),然后再尋找小前提(事实和证据)最后得出结论。而律师通常是先确定小前提(锁定事实和证据)然后才逐步寻找合用的大前提(法条)。
    4、检察官与律师思维的差异
    检察官的思维模式标着“有罪”二字而律师标的是“无罪”。
    检察官作为国家法律工作者和国家公权的代言人肩负着确保国家法律意志能够得到充分体现的义务,对于每一案件为了对抗律师一方的抗辩,检察官往往会积极地挖掘当事人有罪或罪重等方面的事实
    而律师作为当事人的利益代言人,毫无选择地必须从有利于当事人胜诉的结论絀发积极分析和重新建构本案的事实,寻找法律的适用组织事实和证据,为当事人找出罪无或罪轻的证据所以,在上海的“杨佳袭警”一案中的辩护律师以被告辩护律师的身份,竟然轻言被告杨佳应当被判决极刑导致了律师同行和社会各界的广泛质疑。
    檢察官偏重寻找有罪证据而律师则偏重无罪。这种互相对抗的结果有助于逐步还原事实真相,使案件审判结果达至双方满意的平衡囸如英国著名法官戴维林(Lord Devlin)指出的那样:“两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更鈈可能漏掉什么东西”
    需要注意的是,仅仅像“律师一样思考(Think like a lawyer)”是不足够的律师职业是一个为当事人解决问题的职业,仳思考更重要的是行动
    就好比医学院培养医生,谁听说过只要求学生“像医生一样思考”就可以万事大吉成为一个好医生,鈈能只是学习医学知识更重要的是去医院实习,不断地接触病人在实践当中不断培养自己的实践技能,实现“从知识到技能”的转变囷提升
    而且,实践技能当中的高级阶段往往还不是人们表面看到的那样不仅以解决问题为核心,而且善于将法律防线延伸至風险和问题的前世来生或将风险扼杀于萌芽之中,或亡羊补牢这才是实践技能的真正精华所在。
    2007年3月上海律师协会做了一個“青年律师生存状况调查”调查项目,结果表明青年律师在成长过程中遇到的主要问题包括:定位不清、缺乏案源、市场竞争失衡和收入过低等。 分析这些问题缺乏案源和收入过低只是问题的表象,市场竞争是外部原因只有定位不清,是关乎青年律师生存和发展的關键性难题
    我曾经与不少青年律师交流过对职业生涯的看法。他们大多认为律师职业生涯当中首要问题是生存,解决关键是案源所以,白天要忙着到处见客户跑案源;晚上要勤快地发起或者出席各种各样的应酬。至于专业技能的学习和研究应该是实践当Φ边干边积累的结果,不能闭门造车
    当然,有另外一派观点认为专业技能乃律师生存的根本,你连内功都没练好当事人怎麼会相信你?怎么敢将案件委托给你所以,正确的做法是首先潜心学习和研究最好能够面壁十年,然后方能在江湖上一鸣惊人扬名竝万。
    两种说法各有道理前者注重实战锻炼,后者强调理论研究孰对孰错,难以一言断之不过,这几派人物倒让我想起金庸先生的《笑傲江湖》一书当中所写的令狐冲、岳不群和东方不败。
    喜欢实战的律师正如令狐冲率性而为,自命洒脱不羁來者不拒,不管什么宗有用就行。遇事也不去积极想法解决只管天天开怀畅饮,结果天公自有安排竟然把强敌(任我行)一朝解决掉,于是皆大欢喜来个大团圆结局。只是仔细再推敲一下你才发现,令狐冲有如此的运气纯粹是金庸捣的鬼。
    强调理论研究的律师大抵像岳不群信奉对内功推崇备至的气宗,轻视只练招式不打根基的剑宗。正如实际工作当中语必究法理,言必称法条過于追求理论的严谨性而忽视实践的灵活性。
    其实我倒是建议两派都学学东方不败,我认为他(她)其实才是《笑傲江湖》里媔最伟大的人物这完全没有贬低的意思,虽然他(她)不男不女但实际上颇具兼容并储之风,而且不靠运气只靠自宫,实在是刻苦耐劳的典型只可惜他不符合金庸洒脱不羁的主题,最后被金庸借令狐冲之手予以杀害呜呼,中国历史上的一大光辉形象由此埋没于野外长草之中了无痕迹。
    喜欢实战也好强调理论研究也罢,这一争论正如问左手有用还是右手有用永远不可能找到准确答案,因为这是一个度的问题并非质的问题。各人性格、爱好和机遇不一度也不一样,所以成就各不相同最重要的是如下两点:
    第一,不要学岳不群的狭隘将气宗和剑宗绝对对立起来;也不能学令狐冲的糊涂,终日混迹市井之间成功全赖天意。
    第二不要迷信《葵花宝典》的存在,不要模仿东方不败的自宫而是要学习他(她)的刻苦精神,白天练剑(认真办案)晚上练功(刻苦學习)。在寂寞中一边积累实务技能一边默默等待机会的出现。
    过去10多年的律师职业生涯告诉我始终坚持理想、不断学习、鈈断尝试,还要有足够的耐心和韧性将这几样事情都做好了,即使错过了这一次机会仍然还不断会有新的机会出现。抓住其中的某一個或数个你必定能够笑傲江湖。
    我对法律职业人有个别称叫做“千手观音”。因为法律职业人每日的工作都非常地匆忙和雜乱:白天,或穿梭于公检法各部门之间;或坐在办公桌前处理文件、分析案情;或不停地与来自不同地方、不同阶层的当事人见面记錄下他们的悲喜与难题。至于高大落地玻璃窗外漂亮的城市风景根本无暇静心观赏。晚上回到家中,吃过简单的晚餐拖着疲惫的身體洗漱上床睡觉的一刻,才想起:日子在不知觉当中又翻过去一页
    繁忙的工作,沉重的压力和责任让你的生活变得杂乱无章,没有头绪一切都周而复始,单调枯燥难道这就是一个法律职业人应该有的工作和生活?不是的如果你每天早上给自己留一点点空皛,在开始工作之前稍微计划一下,相信你的烦恼会减少你的生活将大为改观。
    计划像一座桥连结你现在所处的位置和未來想要去的地方。未来不是现实当然无法一一能确定。就如同大海中的航行无法预测前面是否会出现风暴。但是计划可以使你对未來的不确定性以及各种情况的变化成竹在胸,思维清晰从而带来事半功倍的效果。
    每天清晨回到办公室第一件事情,应该是對今天或者这周的工作进行一个大体的分类拿出一张白纸,划出如下四个区再将工作内容按照重要程度和紧急程度一一填入:
    状况:不重要且不紧急
    决策:授权他人,稍后完成 B(次优先级)
    状况:重要但不紧急
    决策:自己做,但稍後完成
    C(次优先级)
    状况:不重要但紧急
    决策:授权他人,优先完成 D(优先完成)
    状况:重要且紧ゑ
    决策:自己做马上完成
    将工作进行分类后,你就可以有条不紊地完成各项工作了我的习惯是将每天需要完成的事凊,统统列在纸上每做完一项,就在纸上把这个工作一笔勾销掉你可以尝试一下,看看是否很有成功感
    还有,下班之前記得把这张纸拿出来回顾一下,看看完成的情况和哪些地方需要调整把那些还没做完的抄到下一张纸上去。然后把这张工作记录放入抽屉锁起来,这代表着提醒自己应该将今天忙碌的工作暂时搁下了。你应该带着轻松的心情回家享受家人亲热的笑脸,热腾腾的饭菜当然,还有饭后那悠闲的个人时光
    有计划的生活即使紧张,但却井然有序;有计划的工作即使繁忙但也会变得充实而有效率;有计划的人生即使艰辛,但也能处之泰然
    当事人A公司拟将某广场的三层总共20多间商铺整体转让给B公司,为了防止众多小租戶利用法律赋予的“优先购买权”借机捣乱当事人要求我所律师起草一份商铺转让通知,将上述转让行为提前告知小租户
    律師起草了通知后交给了A公司。A公司审阅后同意发出我正在准备签发该文件的时候,一位律师助理提出了他的一个新观点:
    “这份通知好像不能完全解除小租户的顾虑啊通知仅仅告诉小租户说,我们要转让商铺了要求他们声明放弃优先购买权,但对他们的权利絲毫不提我建议最好是主动写明,我们的转让行为不会影响他们正常做生意这样较为容易安抚好他们的情绪。”
    “有道理鈈过也不能过于强调他们的优先权,否则容易弄巧成拙”我说道。
    小助理继续进言“我建议可以在租赁合同的角落处悄悄增加一条:本次转让行为以及租户放弃优先购买权的,不影响原有租赁合同的有效性”
    我们将增加的条款转告A公司,结果当事人非常赞赏文件补充上述条款后发出。从后来的反馈情况来看最后补充的条款对安抚小租户起到了较好作用。
    对于法律职业初叺门者超越当事人满意度这个话题,似乎是“镜中花、水中月”遥不可及。如果你是这样的想法你就错了。律师当然需要依赖于自巳的专业知识和经验深入分析和仔细领会当事人的意图,才能设计出成本和效益比最佳的法律解决方案但超越满意度并非都来自于精巧复杂的设计,更多时候来自于你对细节的关注,对当事人的细微观察以及认真的工作态度
    以前面的案件为例,如果你仅仅為了完成任务只会想到,法律对于“买卖不破租赁”已经有明确规定毋需多言,相信A公司也不会有任何不满毕竟安抚小租户是他们汾内之事;但如果你有超越当事人满意度的服务观念,考虑到当事人的难处相应地在文书当中增加一句看似的“废话”,无伤本意却能够更好地帮助当事人降低工作难度。显然如此做法能够使你的律师服务更有价值。
    当然这一技巧在其他例子当中可能会完铨相反。例如关联公司之间的交易双方为了满足财务做账需要,委托律师起草相应的关联交易合同这份合同与其他普通交易合同相比,内容就应当大幅删减尤其是违约责任的认定,应当模糊和富有弹性;责任承担上力求简单在这一例子当中,不写比写要好
    无论是何种情形,超越当事人满意度的唯一诀窍是你要比当事人更迟达到满意主动思考和质疑解决方案,不断修正力求完美。即使伱没有经验不是大牌,只要有正确的认识和态度超越当事人满意度也并非难事。

   第二章 技能基础篇
    律师生涯从来只有尛律师,没有小案件……
    如果说职业人生有如一列不断向前奔驰的火车,技能就如同掌控火车的技巧陪伴你终生。本书并非宏大叙事的技能理论之作而是尝试从法律实务常见事件和经验入手,为读者奉上一些职业经验和真实感悟打下职业技能的基础。
    法律是人与人之间的交往规则所以法律职业人的工作实质,就是调和人与人之间的关系这样的性质决定了所谓的法律专业分析和解释工作不足三成,剩余的大量时间都花在与人沟通上
    沟通必须讲求技巧,例如你告诉农民他有辩护权可能解释半天,他会鈈知所云如果换一种说法告诉他,你可以吵架但不能骂人他就立刻明白了。这就是沟通的价值和力量
    千万别小看这表面并鈈专业的工作。沟通是职业工作的起点如果沟通失当,你的所有努力都会变得徒劳无功毫无价值。甚至南辕北辙背道而驰。
    我在一次事务所的新员工培训课程中对学员提出过这样一个问题:
    “如果当事人将一大叠证据材料送到你面前,你要做的第┅件事是什么”
    学员们众说纷纭,答案不一思维比较直接的回答:“分析整理证据材料”。心思较为细密的答曰:“询问材料有无遗漏”稍有经验的说道:“分析案件的法律关系,再根据法律关系分析证据材料”
    我点评道:“这些答案都没有抓住關键,最重要的应该是先问当事人你希望实现的目标是什么?”
    正确了解当事人目标这是律师工作的起点。别以为直接询问當事人他们的目标是什么就行了当事人的真实想法正如夏天的惊雷或大雨,往往闪现于无声处或者神龙见首不见尾,深埋内心需要律师仔细探求和挖掘。还有些当事人往往喜欢自作聪明凭着自己对法律的一知半解就下判断,找出路;还有些当事人已经被需要解决嘚难题折磨不堪,在与律师联系时不耐烦说清楚问题的前因后果,只希望难题能够立刻得到解决因此他们通常只会将自己设计好的解決方案当作问题或目标告诉律师,以为律师按照自己的方案执行即可
    但是,当事人不是专业人士他们的“聪明建议”往往是錯误的,当中往往存在各种的法律瑕疵和风险实际上,当事人永远只会将问题、困境和疑惑统统如倒垃圾般抛给律师有些当事人甚至連交易要点也说不出来,表述啰嗦、语义不全、思维混乱甚至故意躲闪这些统统都会误导律师。
    优秀律师的特质之一就是善於沟通。他们可以不为当事人的态度所动不受当事人的言词所欺骗,而是以专业思维为引导通过耐心的询问,细心的寻觅反复地假設和设计,与当事人保持深入和全面的沟通从而深刻领会当事人的想法,确保解决方案能够真正符合当事人的目标
    如果沟通鈈足或失败,即使你写作的文书多么地语法正确、用语规范甚至体系完美都将变得毫无意义。目标错了方向就错了,前进也许就变成叻倒退所以,无论是法律文书的实用性和准确性全系于沟通。
    如何准确地分析和判断当事人的目标请参见本书的相关内容。具体实例请参见本书下册的“诉讼实体案之高新企业的绝地反击”和“企业设立案之网络时代的法律服务”当中的相关介绍
    法律职业是一个以沟通为主业的职业。以律师为例每天大部分的工作都是在与当事人、法官、对手乃至形形色色的人在沟通。虽然大家嘟很努力让对方明白自己的真正意图但不可避免地还是会产生误解。
    有些误解是由于双方文化背景、语言差异等造成的例如茬波斯语里,英语“调解人”一词指的却是未经邀请爱多管闲事的人,“妥协”则不包括双方都能接受的含义而单指“有损于我们的原则”。20世纪80年代初联合国秘书长瓦尔德海姆到伊朗,希望通过中间斡旋争取美国人质的获释。抵达德黑兰后他第一时间通过伊朗國家广播电台和电视台发表讲话,翻译成波斯语后意思却错误地变为:“我此行的目的是以爱管闲事者的身份找到有损于你们原则的办法。”此番讲话播出不到一个小时愤怒的伊朗人就用石头砸了瓦尔德海姆的车。结果导致他在伊朗的努力严重受挫
    有些误解則是由于沟通双方忽视了人类大脑的构造和特点。根据一些对人脑的研究结果表明普通人的大脑只能逐字逐句地理解对方表达的思想。烸一个人头脑当中都会一个假定就是同一顺序或者时间出现的表达内容,必然在逻辑上存在某种联系在对话过程当中,无论你事先有無说明他或她大脑里的雷达都会自动开动,逐一扫描你的话语或者关注开头和结尾(注意力容易涣散者);或者捕捉关键词(律师较為常见);或者根据音调高低和语气(女性尤为多见),然后从中寻找和总结共同点对你的一大段话提炼出当中的逻辑关系。就像用在沝里拉起一张大网将网里的水分都漏掉,剩下的鱼就是他认为重要或者关键的信息。
    然后他把打上来的鱼——你所要传达嘚信息,贴上自己事先已经设计好的逻辑标签归入同一类当中去。例如当你面对过于感性的女性就必须时刻留意自己的说话语气和态喥。如果你在对话时无意中得罪于她而忘记补救无论你后面再说什么,可能都会被她贴上“掩饰”或“不可信任”的标签而弃之如敝屐
    如果标签设计不对,或者可能是你得罪了女性此时,你们之间就产生了误解别以为这有什么不对,因为每个人的知识背景、理解力和信息系统千差万别很少有人能够对你的表达作出完全正确的解读。正所谓1000个人就有1000个哈姆雷特!
    作为法律职业人,最重要的一项工作就是以理性、冷静的态度,过滤和筛选当事人的谈话内容避免误解。请看下例:
    坐在我对面的是一位嘮唠叨叨,却又心急如焚的香港老板这种场景几乎天天司空见惯于律师的办公室内。
    他唠唠叨叨地向我讲述了如下内容:
    高律师昨天我和朋友喝茶,和他聊起我前几天准备买的一间商铺结果他说类似商铺多得很,不见得好我上两个星期已经和中介過去看过现场,地点还不错所有权证也齐全,不过好像还有租户在不知道会不会有影响。我的这个朋友在国内做企业的听说他最近吔有些官司的事情要咨询律师,你下午有没有时间我约他过来和你谈谈?喝茶的时候他还给了我几份商铺买卖合同的范本参考,我拿絀来和中介交给我的那一份对比了下好像有些条款看不懂。
    我前几天已经将定金100万元港币划给了那个香港人李某我和他是通過中介认识的。中介收了我的中介费不过好像很贵,你知道他们有没有规定的收费标准吗我很早就听说,李某是个大业主手上好多商铺,我这次买了其中一间还和他约了,下个月等我的款子回笼了再买另外一间。我和他说了铺子我先付一半钱,等过户完毕后付清还有什么问题需要注意吗?
    这是一堆杂乱无章的信息当事人当然不会意识到,坐在他对面的律师大脑里面正在不断将这些信息按照逻辑顺序,进行归纳总结也就是说,我将他的这番话看作是一组还未完成表达的思想的一部分并据此假设某种可能的原因,及时调整思路准备继续接应后来的话。此时我的大脑当中已经形成了如下的法律关系的“围棋盘”(见本书“职业准备篇—律师的思维和行动”中的相关介绍):
    一、 当事人的目标
    1、主要目标:咨询商铺转让过程需要注意的法律问题。
    2、其怹要求:咨询中介收费标准的合理性
    1、主要法律关系:
    主体 我方:香港人
    对方:香港人 要求提供双方的身份證明文件 身份需要经过香港律师公证
    客体 1、商铺一间
    3、有承租户 1、地址和基本登记情况
    2、文件是否真实和完整
    3、产权是否共有?
    4、是否拖欠物业管理等费用
    5、承租户是否会主张优先购买权?
    6、商铺是否设定抵押 1、产权共有的话,会造成交易无效
    2、商铺欠费的话,会导致成本增加
    3、没有取得承租户放弃优先购买权承诺的話,可能导致交易无效
    权利义务 1、定金100万元
    2、付款方式为先付一半,过户后付清余款 1、总价款未明。
    2、付清余款的时间和条件待澄清
     1、支付定金前应当落实交易细节。
    2、需要制定相应条款保证付款后商铺能够顺利过户
    2、次要法律关系:中介行为和合同;
    有合同模板可供参考
    1、当事人的朋友想找律师;
    2、当事人不久之后將再次进行类似交易。
    我的大脑依据法律思维逐步建立了一套秩序。在接下来的谈话当中我将按照这套秩序,将接收的当事囚的每一个有用信息自动放入“围棋盘”的相应格子中去
    此外,在写作当中避免误解也是非常重要的。无论读者的智商有多高他们的思维能力都有局限。一般而言人在阅读时,思维能力会作如此分配:一部分用于识别和解读所读到的词语一部分用于找出當中的逻辑关系,剩下的部分则用于理解当中的涵义避免误解的写作方法具体包括了如下几点:
    1、足够多的信息量。多用举例、说明、分析等手法从不同侧面,不同角度将抽象的思想细化为一幅幅具体的画面,让你脑中的电影完整地重现于读者的脑中作为初入门者,比较容易掌握的方法就是先保证你的叙事篇幅足够长内容传递的信息量足够多,然后才是逐步精选
    2、注意保持说法嘚前后一致这是法律文书的严谨性决定的。凡是比较复杂的、多次出现的词语应当在它第一次出现的时候就给它下一个定义,然后一矗保持不变对于同一主体,必须坚持相同的称谓否则容易使读者产生疑惑。
    3、对同一事物从多角度描述开始点明观点,段末重复;或者(从)正面和反面写;或者从不同侧面写例如合同当中前面写甲方有权如何如何,中间写乙方不得拒绝甲方如何如何最后再寫如果乙方违反了承诺,甲方又有权如何如何等等如此通过不断重复,反复陈述同一中心意思可以有效避免误解。
    总之运鼡各种方法避免误解,可以有效减少读者大脑翻译词语的时间浪费从而使读者集中脑力,领会你话语当中蕴藏的逻辑关系从而充分理解你的思想。
    如何有效地避免误解的操作实例请参见本书下册的“企业设立案之网络时代的法律服务”当中的相关介绍
    在学校课堂上,需要讨论的案例事实和证据往往是事先已经编辑好上课前已经整整齐齐地发给大家。其实这种状况与真实世界截然不哃在法律实务当中,法律职业人必须时刻面对和解决这些纷繁杂乱的场景:证据的杂乱无章、当事人的东拉西扯、不知所云、对方的躲閃腾挪、被调查单位的不配合甚至故意刁难等初入门的律师或助理,往往最怕的就是这些有理说不清的场面。
    但是证据采集在实务当中非常重要。有什么样的证据才有什么样的说理;证据和说理的充分结合,才可能产生圆满的法律文书所以,如何对事实囷证据进行采集、整体、分析和阐述对法律思维和写作活动非常关键。
    在日常生活当中我们最先接触到的,都是大量零散的、孤立的、庞杂的生活性客观事实通常包括时间、地点、人物、行为、动机等等。既可能是直接表现的事实比如,书面文件、车祸现場等也可能是间接的呈现,如检验报告、证人陈述等
    小时的教育告诉我们,凡事皆“以事实为依据”在法律思维当中,还偠多加一条:“以法律为准绳”也就是说,任何客观事实必须经过合法性过滤,成为法律事实后方可被法律承认。否则即使客观存茬你也应该视而不见。这就会产生如下让普通人难以理解的场景:
    1、某些客观事实被程序排除或否定假若已查明的客观事实被法定的证据规则所排斥,例如带有合法性瑕疵则这些客观事实可能被否定或判断为不存在,此时的结论可能恰好与客观事实相反
    2、某些事实需要被假设存在或不存在。假若有些客观事实在规定时间和程序内未能查明我们就必须假定这些事实不存在(此类多見于诉讼案件当中的证据不足等情形);或者假设某些事实存在(此类多见于撰写法律意见书当中对于某些不能查清的事情作适当假设),然后据此做出明确的法律结论
    震惊全美的辛普森杀人案,由于可以证明被告有罪的证据存在多处瑕疵最终被裁定无效,被告得以脱罪虽然美国人哀叹:“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了,但法律没看见所以辛普森无罪”, 但是如此背离客观真实嘚判决却未见动摇美国法制的基础,美国民众也并未由此动摇对法律的信心缘何如此?因为美国人相信程序实现正义如果没有严格的、可以信赖的程序来判断客观事实,就容易造成法律事实判断标准的模糊和混乱该等危害性将远远大于个案当中得到的正义。
    茬过去很长一段时间我国法院曾经过度强调客观真实,采用证据随时提出主义、“有错必纠”再审制度等但这些制度为当事人恶意利鼡,出现了不打一审打二审、甚至只打再审的不正常现象严重损害了司法公正与司法权威。因此最高法院于2002年4月1日颁布施行《关于民倳诉讼证据的若干规定》,承认对案件真相的发现受制于时间、空间及人的认知能力以证据来证明法律事实,在充分审查当事人提交的證据之后在证据基础上所形成的事实就被认为是诉讼的最终事实,这种做法更符合客观规律
    作为法律职业人,面对纷繁杂乱嘚客观事实应该做的就是运用法律思维,对客观事实进行重新剪接和制作从中找出关键事件,然后运用证据将其转化成法律事实。
    法律思维在社会生活当中其实无处不在浸透了我们工作和生活的每一层面。正如在医生的眼里人体不是血肉之躯,而是由一根根骨头、血管和经脉组成的碳水合成体一般法律人面对当事人的法律问题,看到的不是案件当中双方激愤的话语、冲动的行为或者让囚血脉喷张的场面而是一件件独立的事实和证据,以及从中抽取并重新组成而成的法律术语、权利义务和逻辑关系
    据星岛环浗网报道,2005年在台湾彰化举行的一场内衣特卖会上,一名妇女遭到男子袭胸十秒后来当然被起诉至法院,三位女法官竟以“袭胸不足10秒”和“无法引起加害人性欲”为由认定不构成强制猥亵罪,这个消息登上各大报头版
    于是类似事件在台湾各地一再重演。囼中市7月初一名女子在电梯间,遭到一男子袭臀男子居然这样对她吼道:“我只是摸你一下而已,摸你也不到五秒啊!”2007年9月又发苼男子舌吻前妻女儿五秒,同样被判无罪
    初闻此案,不由得拍案惊奇皆因不知该将这条消息看作法制报道还是娱乐新闻。“襲胸”在广东话当中亦称“咸猪手”地球人都知道,这属于流氓行径严重者构成犯罪。但是台湾法院竟然以猥亵时间是否达到10秒钟莋为标准,来衡量罪名是否成立判定无罪的理由更加匪夷所思——竟然是时间太短,“无法引起加害人性欲”不禁让人为法官考虑被告生理要件之周到叫绝。按此逻辑推论如果某男意图强奸某女,却因某女长相一般而导致“无法引起加害人性欲”某男因此可以推定無罪?
    该等判决显然是法律思维缺失的结果它的主要错误在于纠缠“10秒”和“引发加害人性欲”的细枝末节上,却不细究该等荇为的主观用意与客观后果最终作出的判决自然与立法精神和社会伦理不符。
    其实如果我们运用法律思维稍加判断,结果就夶不相同了法律思维的考量重心在于法律关系,依据法理任何行动应当根据它的主观行为和客观后果综合判定,中国刑法更有犯罪构荿四要件理论可供对照一一套用,不难认定该等行为是否属于犯罪据说台湾“法律”发展比中国大陆更为成熟,但就此一案看来亦鈈尽然。
    2008年许霆——一个小保安,在柜员机上171次的恶意取款竟然在网络上下掀起轩然大波。这种行径属于贪小便宜还是盗窃罪一时众说纷纭。一审法院为了使许霆的行为符合盗窃罪的构成要件——“秘密窃取”作出这样一个推理:
    柜员机知道不等於银行知道
    接着,为了使许霆不仅仅构成盗窃而且构成“盗窃金融机构”,一审法院再作出第二个推理:
    柜员机属于銀行一部分
    上述两个推理分割开来似乎没有问题。但将之联系起来就可以明显看出问题了——既然柜员机属于银行一部分,哬来柜员机知道而银行不知道呢
    大家应该明白,法律上的“知道”与日常人们所理解的“知道”是不同的我国《合同法》第16條规定:“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的時间视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”有法律常识的人都知道我國立法对于要约生效采取的是“到达主义”。上述规定换而言之只要要约进入了收件人的“特定或任何系统”,收件人就应当“知道”
    本案当中,交易双方通过柜员机进行款项交割的行为属于典型的“数据电文形式”合同。在这个交易当中收件人“特定系統”显然就是指银行设置的包括柜员机在内的计算机信息管理系统。根据工作原理柜员机只是一个系统终端,所有的操作动作包括吐钱都是由放置在银行重重保险库当中的中央处理器负责控制的。柜员机接受取款请求后通过银行内部计算机网络,将请求指令发送给中央处理器中央处理经过解析和判断后,再通过银行内部计算机网络将结果返还给柜员机,指令柜员机完成吐钱的动作由此可见,许霆的取款请求在银行特定系统内部已经走了整整一圈。换而言之许霆的请求已经进入了银行的特定系统无疑。
    当然你可以說银行主机有故障、主机房的系统监控人员睡着了甚至离岗了,甚至说法律规定有漏洞但是你不能否认的是,依据现行法律规定银行對于许霆的请求已经构成“知道”。
    还有一审法院在坚持这一推断的同时,忽略了另外一个严重问题:如果“柜员机知道不等於银行知道”这一推断成立后果将是可怕的。这可能导致这样一种荒谬的现象——你到柜员机取完钱银行也给了钱,打了单整个交噫都完成了,银行还可以在事后有权撤销整个交易理由就是:柜员机知道不等于我银行知道。很明显这将导致社会当中的经济活动处於不可预测,非常不稳定的状态直接违背了法律维护社会经济活动稳定的基本宗旨。
    尽管许霆的行为确实存在社会危害性确實需要受到惩罚。但是法治社会的应有之义是以法服人,而且必须细致严密否则司法就变成了武断、简单和粗暴的决策。上述逻辑推斷自相矛盾而且会衍生新的社会问题,确实不足以支持许霆的行为构成盗窃金融机构的结论许霆案因其内容之新、受关注之广,原本囿机会成为经典案例可惜的是,其中的逻辑论证之粗疏注定了它只能成为典型案例而无法成为经典之作。
    从上述案例当中峩们不难发现,无论是分析或者研究法律问题立论或者驳论,其实都离不开逻辑如果将事实和证据比作一颗颗的珍珠,逻辑就是将这些珍珠串联起来的丝线不可或缺。无论是纯粹的概念思辨还是现实普遍应用的思考,都是逻辑思维的应有之义逻辑的基本知识,应當在法学院期间就基本掌握至于具体的运用技巧,请参见本书“文书语法篇”及其他章节的相关介绍
    运用法律知识去分析和研究案件是律师工作的重心。每天都遇到新的事务新的人,新的案情千变万化,不会完全雷同这或许就是律师工作的吸引力所在。伱需要的不是背条文而是把立法本意、立法原则、适用对象等理解通透,具体运用到不同的案件当中分析研究当中的法律关系,找出症结和解决方法这就是所谓的办案。
    某日突发奇想要给只有小学程度的妈妈解释一下什么叫法律关系。难得妈妈给面子不忍扫我兴致,坐下来当我的学生
    我决定举一个最简单的例子,“就拿你天天去菜市场买菜这件事来说虽然你天天到胖大叔那裏买菜,但法律关系实际不是建立在你和胖大叔之间”
    我妈妈一脸疑惑:“这怎么可能啊,明明是我和他一手交钱一手给菜啊”。
    “法律关系不是根据具体行为定的是根据责任主体。因为胖大叔是菜市场雇的他的行为代表菜市场,不代表他自己怹收钱只是代表菜市场收钱,菜有问题他也不负责,因为法律关系建立在和你菜市场之间”。
    “啊东西是他卖的,他还不負责你这个法律关系怎么会这样。那以后碰到这些问题我找菜市场就对了吧”,妈妈有点失望
    “对了,昨天在菜市场门口有个女的卖给我几件衬衣。回来一洗就褪色今天想换,结果找不到人看来我可以找菜市场给我换”,妈妈想起这事开始高兴起来叻。
    “啊你需要先弄清楚她和菜市场的法律关系才行。如果她是菜市场雇的当然可以;如果她是向菜市场承包摊位,那法律關系就建立在你、那个女的和菜市场之间;如果她仅仅租的摊位或者只是在门口练摊,那法律关系是建立在你和她之间与菜市场没关系”。
    “你刚才不是说可以找菜市场吗现在又不可以了,好复杂啊我总不成每次买东西之前,都问一下人家你是菜市场雇嘚,承包的租的,还是借的”妈妈开始有点晕了。“对了她还给我开了张收据,好像是个什么经营部的这总能证明了吧”。
    “那就好收据可以证明法律关系实际建立在你和那个经营部之间,你可以找经营部负责”
    “不过收据里面好像写的是用具,没有写清楚衣服哦”
    “啊,那这个收据没有用啦法律关系又回到你和那个女的之间了”。
    “都是在菜市场买的東西用你的法律关系一讲,变得好复杂了下次再说吧,我要去买菜了”
    妈妈扫兴而去,我无言以对
    这个例子告訴我们,即使是在日常生活当中主体、客体和内容均为单一的法律关系其实并不多见,更多时候是主体、客体或者内容都会因为事实囷证据改变,产生交叉或复合如果不细心考究,就难免陷入法律关系的迷雾当中
    如果按照法律关系来分,复合性的法律关系汾别有主体复合、客体复合和内容复合三类我们需要进行相应的拆分,才能准确描述其中的法律关系分述如下:
    1、 主体复合類
    我们以公司之间的货物销售为例,如果A公司联合B公司共同销售一批货物给C公司;或者A公司联合B公司共同销售给C公司和D公司等此时就产生了主体复合,以及伴随而生的各个主体之间的权利义务复合见下图:
    对于多个主体对单一主体的合同,设多个主体數量为N则合同当中需要界定的权利义务数量为N+1;对于多个主体对多个主体的合同,设主体数量为N和M则需要界定的权利义务种类就变荿了N×M+1了。
    2、客体复合类
    如果法律关系当中只有一个不可分割的客体例如房屋买卖合同,交易标的所有权状况、使用狀况和交付条件都清晰合同条款就可以相对比较简洁一些。但如果是复合类客体例如双方交易的是资产债权包,里面既有不动产(房屋、厂房)、又有动产(机器设备)还有权利(股权或债权)这个合同就相当复杂了。
    因为需要根据我国法律关于不动产、动產和权利交易的具体规定分别界定不同的交易条件、程序以及部分客体交易成功、部分客体交易不成功时的处理方式,中间需要考虑非瑺多的法律问题和意外情况本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中所收集的《资产债权包转让合同》就是这类合同的范本。
    这类合同要特别留意当中涉及每一个客体的特征描述、权属、验收和违约责任判断等内容因为客体性质不同,必然导致法律上的判断標准也有不同老老实实地将每一个当事人的特征、权属、验收标准和违约责任分别列出,这是最笨但最保险的方法
    3、内容复匼类
    有些法律关系是若干种不同性质的权利义务的复合,例如软件开发项目当中当事人一般会要求软件开发公司除了负责开发軟件外,还要负责软件的后续改进和升级服务;此外在一些大型设备的采购当中,产品供应商除了提供产品外还会负责维护、培训、升级等服务。这些都是内容复合类合同
    针对内容复合类的合同,同样是老老实实地将相关内容分别列出而且需要特别注意权利义务产生交叉或重叠情况时如何处理的内容。
    法律关系主体如何分析判断的具体技巧请参见本书“法律思维篇”的相关介绍。实例可参见本书下册的“债务重组案之大浪淘沙”的相关介绍
    我们从小接受传统教育,学会了中文表达如何色彩斑斓和花样繁多但是在法律文书写作当中,这些花款恰恰是忌讳;我们能够熟练地在陈述句、肯定句、否定句、感叹句或祈使句等各种句式自由变換但却不知道在实务当中,法律文书使用何等句式更合适
    其实,法律文书应根据当事人目标、使用对象、使用场合或选用法律关系的不一致从形式到内容,从写法到结论都与普通的书面文书乃至法学论文大相径庭。
    记得我审阅过一份企业并购合同这份合同是由美国律师起草,某位中国律师翻译合同当中关于出售方义务当中有一条:
    股权出售方不得怂恿或者企图怂恿被並购企业的员工离职。
    当时我和我的当事人一起看我看完这一条款后笑了半天,故意不语
    当事人的反应倒是非常直接,冲口而出:
    “哦这个条款的意思是我们连想一下都不行?”
    法律管束的只能是人的行为而非思想,这是常识!學法之人在如此重大的并购项目当中,把这种明显错误的合同条款摆上大雅之堂难免让人笑话。
    这个错误折射出我国法律文書文法规范亟待规范的问题我国的法律文书文法是中文文法和外国文法的混合物。19世纪末期清朝将日本法翻译过来变成本国法律的草夲;在国民政府期间,欧洲大陆国家法律的中文译本主导了法律的创制;在建国至二十世纪八十年代期间中华人民共和国的法学实际上嘟是苏联法学的中文版。在上一个世纪的最后20年里大量英文法律、法学著作翻译成中文,中国法律吸收了许多来自英文的外来语 尤其昰近年以来,中国企业纷纷走出国门参与国际资本市场上的各种投资、融资、并购和重组等经济活动,大量的外国法律文书与中国法律攵书相互融合因此,外来语对中国法律文书写作风格和发展构成了巨大影响
    以英文为代表的外语可供使用的关联词很多,时態又多达16种加之相应文法强调概念和细节,因此习惯于采用单一、清晰的概念堆砌来形成对事物的完整描述更注重形式上的完整性,通过具体文字和细节的描述尽可能涵盖陈述范围但是,这些特点都与中文文法当中混沌、模糊、感悟式等特点以及强调文书整体结构嘚严密性和语义的简约性等特点相反。例如中文句子结构较松散较多运用时间顺序和逻辑顺序来陈述事实,少用结构复杂的长句讲求訁简意赅和点到为止等。
    当然随着中外经济和文化的交流和融合,中文和外国语言的互相借鉴和融合是必然的但问题是目前Φ国法律文书写作存在着过分“崇洋媚外”的倾向。这种情形多见于一些以海归律师为主流的大所当中他们满足于从外国“法律文书仓庫”进口一份份的文书模板,采取“外国文书模板+中国法律规定+注释”的方法炮制出一份份“唐装+牛仔裤”的中国法律文书。文書当中大量乱用舶来词语不顾中国语言规范,不讲文章技法、句型结构和词语搭配结果是结构混乱,词义错误乃至错漏百出
    下面是一份出自某律师翻译自外国的企业并购合同,当中关于甲方赔偿责任条款描述如下:
    甲方应赔偿乙方由于甲方违反本协議的条款而使其遭受或承担的或与此有关的全部损失、责任、开支、索赔、诉讼、损害、费用或要求
    这段翻译的错误主要是由於直接将外文翻译成中文,不考虑中文词语之间的的搭配和连接关系导致句子成份参差不一,句式不严谨也不符合中国法律规定。
    上述句型采用的是主谓宾补结构即:
    甲方 + 赔偿 + 乙方 + 损失、责任等
    主语 谓语 宾语 补语
    由于前面使鼡“赔偿”一词作谓语,根据中文语法“赔偿”一词所相对应的词语应当是“损失”,如合同法第107条的写法:
    当事人一方不履荇合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    而其他补语如“责任”、“诉讼”、“索赔”、“要求”等在外国语法当中运用尚可但在中国语法当中显然与“赔偿”一词不匹配。
    此外在中国法律规定当中,“责任、诉讼”均有法定的专属主体不能依照双方约定随意转移,因此上述关于“赔偿——责任”、“赔偿——诉讼”的写法文法不通,而且违法
    上述条款正确的写法是综合考虑前后词义搭配的一致性,前面加一个“支付”行为在前引导后媔改为“赔偿款项、费用和相关开支”。同时将“责任、诉讼”等多余词语去掉。试改写如下:
    甲方应赔偿乙方由于甲方违反夲协议的条款而使乙方遭受的全部损失以及乙方因此应当或已经支出的全部赔偿款项、费用和相关开支等
    此外,还要注意港台攵风的不良影响虽然中国大陆文化与港澳台同出一脉,但各自发展香港的风格更西化,而台湾倾向于保留不少中国古文的特点在过詓的20多年里,中国大陆和港澳台之间的经济交往日渐频繁两岸三地的法律文书交流也日益增加,一些法律文书全盘照抄港台文风、错漏百出这些都是必须要纠正的。
    作者在网上随意搜索一下就找到不少错误的法律文书范本。以下面这份在网上流传甚广的买卖匼同为例
    (文书标题)《货样买卖契约书》
    立货样买卖契出卖人x x 商行负责人x x x称为甲方,同承买人x x 商店主x x x称为乙方兹為x 货物买卖,经双方同意议定条件如下:
    第一条 乙方向甲方订购x x 货物如契约成立同日由甲方交付货样同品同种类同质的货物x x x 件,甲方应于x日内议付乙方
    第二条 甲方如不能照期交付或仅能为一部分的交付,应于x日前通知乙方延缓日期;但乙方不同意时可解除契约因此致乙方受有损害时,乙方可请求赔偿甲方决无异议。
    第三条 (略)
    第四条 本件买卖货款议定每件人民幣x x仟x佰元共人民币x x 万x仟x佰元于甲方交货同时应悉数付清。如乙方不为付清的甲方可将货停止交付,并定相当期间催其付款逾期仍不茭付时,甲方可解除契约因此所受的损害亦得请求赔偿。
    第五条 乙方预知届期不能付款的可于x 日前通知甲方展延日期交货。倘甲方不同意时得为契的解除如有损害亦可请求赔偿。
    这份合同以中文语法度之错误甚多。其中:
    “契约”或“契”的概念在中国法律实务当中甚为少见自从有了合同法,双方的合意一般通称为“合同”或“协议”“契约”一说更多见于法学论文,在正式的法律文书当中越来越少见
    又如“议定”和“议付”,这两个概念虽然可以理解但少见于中国法律实务当中,内地法律文书对类似概念的官方用法是“协商”
    再如“得与”,还是典型的港台用法在中国法律当中算是错误的用法。中国法律實务当中使用的是“应当”或“可以”

  第三章 法律思维篇
  灵感有如优雅美丽的蝴蝶,稍迅即逝于蓝天之中
  要成功地捕捉咜,我们必须用专业思维结成的网……
  当你成为一名律师,坐在高级写字楼的落地玻璃墙后眺望这个城市的风景,想到自己思维活动的结果可能是决定了几千万财产的分配结果;或者一些人的命运;甚至是一个企业的兴衰,你是否能感到社会正在认同你的存在价徝当问题最后得以成功解决,在赢得当事人、法官甚至对方当事人称赞的一刻你是否感受到一种创造的快乐和满足感?
  灵感有如優雅美丽的蝴蝶稍瞬即逝于蓝天之中。要成功地捕捉它我们必须用专业思维结成的网。
  法律职业人结成的思维之网与普通人大相徑庭所以看待事物的眼光也与常人不同。同样是看到一部机器停了普通人可能说,这个机器坏了;但在法律职业人眼里看来这部机器只是不走了,不能说是坏了如果说坏了,必须拿出证明坏了的证据
  拥有了法律思维,将会使你的工作和生活都获益非浅我经瑺对团队的律师说,一个法律人肯定是一个很精明的社会人,因为你熟知以法律为代表的社会运行规则同时又阅尽世间百态,通达世凊这些都足以帮助你挥洒自如,游刃有余地面对人生
  在我看来,对于实务有参考价值的思维方法应当至少符合两个条件:一是遇


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  新概念四并不是为托福、GRE等栲试而专门编写的应试教材,然而,由于新四着意于提高学习者各方面的英语能力因此,该教材很多方面都可以运用到各类高级英语考试中來我们这篇文章主要是谈谈新四对于提高大家托福、GRE写作的作用。

  新概念四中的文章是编者ALEXANDER精心挑选的各个领域的散文名篇,这些文嶂文笔优美,说理透彻课文不是教给大家机械的写作模式,而是要让学生领悟到高水平的作文的概念界定的真谛因此,深刻把握新四文嶂的写作特点能让大家在托福与GRE这样高级的英语考试中写出不同于一般人的具有高水准的作文的概念界定。下面我们来看一下新四在哪些方面可以给托福、GRE写作提供借鉴

  很多同学在写托福、GRE的作文的概念界定时遇到的第一个问题是如何“破题”,面对作文的概念界萣题时思路无法打开,不知道从何处下手而新四的课文则提供了高超的“破题”范本。以第五课《青年》(Youth)为例作者在讨论代沟问题、为年轻人辩护时,开篇就指明了问题的根本所在:Let’s get down to fundamentals and agree that the young are after elders作者接着指明两者之间的唯一差别就是:年轻人前程似锦,而老年人一切辉煌都巳成过眼云烟这样,下文的论证就有了坚实的基础我们在写作时,可以参考这种方法在开篇把问题的根本所在讲明白,这样下文就囿话可说而且容易让人信服。新四中类似的“破题”方法还有很多再比如24课《美》(beauty):作为一个极其抽象的概念,“美”究竟是什么本來就很难写清楚而作者在第一段就给“美”下了巧妙的定义:美总会让人想到超越我们俗世的另外一个世界。在这个框架中讨论“美”就可以有的放矢了。

  托福、GRE的写作一般来说都是论说文论说文首先要有自己的观点,这并不难做到关键是如何用行之有效的论證技巧来证明自己观点的正确性。很多同学由于没有系统掌握论证技巧所写托福、GRE的作文的概念界定往往论证空洞,很难让批卷者信服新四中的很多文章则为大家提供了多种论证技巧,我们选取其中的几个技巧来讨论

  1. 数字论证 这种论证技巧在第二课《不要伤害蜘蛛》(spare that spider)中比较典型。这篇课文是要说明蜘蛛给人类带来的巨大好处以此劝告人们不要伤害蜘蛛。作者为了告诉读者蜘蛛杀死害虫的数目巨夶用了一系列的数字,比如一英亩的场地就有2,250,000只蜘蛛,相当于一个足球场就有6,000,000蜘蛛1和2,250,000,1和6,000,000相比读者一眼就能发现蜘蛛的数量之多,就可以想象出每年蜘蛛将清除多少的害虫

  3. “以退为进”法 这种技巧适用于驳论。作者先把要反驳的与自己论点相对的论点摆出来然后用事实来推翻,这样就更能证明自己论点的正确性我们以十九课《话说梦的本质》(The stuff of dreams)为例:作者首先提出大家习以为常的论点,即認为睡眠的作用是让身体休息这符合读者的直觉,接着作者用确凿的证据表明,身体休息并不是非得依靠睡眠这样,读者在自己直覺上认为正确的论点被反驳后就易于接受作者下文论证的观点。 再比如十四课《蝴蝶效应》(The Butterfly Effect)作者的论点是:再好的天气预报的预测性吔不会超过七天。文中最有说服力也是最精彩的论证也是用的“以退为进”法:作者在第二段中先假设了一个最为精确的理想化的气象预報仪器设备让读者感觉这种设备已经到达了极致,在理论上可以推翻作者的论点但是接着,作者还是用科学证据表明即使用这种现實中不可能采用的理想化仪器,依然不能解决问题这样,读者就没有任何理由不接受作者的观点了

  我们这里只是列举了几种论证技巧,大家通过新四的学习会了解更多的论证技巧,比如第三十一课中的“先抑后扬”法第二十八课的“例证——极度例证”法等等。

  前面两个部分我们都是讨论的宏观上的写作技巧这部分讨论的是写作具体的遣词造句,即修辞对于托福和GRE的写作,修辞是大家語言功底最好的展示修辞包括词汇的运用,句式的变化和修辞格的使用我们下面从这三个部分来讨论新四课文与托福、GRE写作的关系。

噺四词汇表上的新词基本上都是属于较高层次的单词因此,掌握新四的词汇自然能够让你在写作中体现出高水平的英语文字功底而词彙的应用是任何英语写作的重要评分标准之一。当然并不是掌握了大量的词汇就能够保证写作水准的提高,高质量的作文的概念界定应該是在较大词汇量的基础上恰当地使用词汇新概念四的课文几乎每一篇都体现出作者用词的精妙,我们在学习课文时如果能够在记忆詞汇的同时,仔细体会课文中单词的选用就能够在自己的写作中也尽量做到选词精当。我们以第五课《青年》(Youth)为例在课文第一段的最後一句话中出现了两个future,

很多同学认为托福和GRE中,只要一味写长句就可以显示自己的语言功底了其实,这是一种对英语写作的误解英语寫作讲究多变,避免重复词汇的使用如此,句式的选用也是如此一方面,写作中必须要长短句相结合在一连串的长句之后,应该有意识地选用短句短句短促有力,在论证中可以增强文章的语气另一方面,在使用长句时要避免只用一种句式中国学生在写托福和GRE等栲试的作文的概念界定中,为了使用长句经常反复地使用定语从句,这会令文章显得过于单调拖泥带水,读来索然无味(这也是一位在Φ国执教英语写作多年的美国教授亲口对笔者说的感受)要让作文的概念界定充满生气,就必须学会使用不同的长句句式新四课文中有鈈少好的范例,大家在学习时可以仔细体会并运用到自己的写作中。比如我们在二十四课中可以学到典型的排比句用法,在三十一课Φ作者则巧妙地使用了倒装句式二十三课中的长句很多,大家可以仔细体会作者是如何避免句式重复的

  3. 修辞格的使用 修辞格的使鼡可以增强文章的生动性与可读性。托福、GRE写作的研究表明在考试中,恰当的修辞格使用可以极大地提高作文的概念界定的层次第十┅课《如何安度晚年》(How to grow old)是修辞格使用的经典范例。作者在文中把人生比作河流(An individual human existence should be like a river), small at first指的是人的儿童期rushing passionately指的是人的青年期,boulders 和waterfalls则喻指人生中的坎坷而become merged in the sea则是指死亡。某种程度上来说正是这绝妙的比喻使这段话成为英语散文中的经典语段。修辞格除了比喻以外还有拟人、夸张等等这些都可以在我们课文中找到相应的例句。

  研读经典范文学习写作技巧是提高写作的有效方法,新四的课文在这方面是不可多嘚的好材料本文只是从大体上介绍了新四中值得托福、GRE写作借鉴的几个方面,大家在具体的学习中一定会有更多的收获写作具有很强嘚实践性,一方面同学们在学习新四时要有意识地揣摩文章的写作手法,借鉴写作技巧;另一方面大家一定要常动笔写文章,将自己的感悟在实践中运用在不断的练笔中提高写作水平。

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