【主题研讨——民事判决效力】

清华大学法学院博士研究生

【国家检察官学院学报2016年第4期】

民事诉讼是当事人与法院共同交互作用的场域，原告将当事囚之间的民事争议提炼为具体的诉讼请求原告依据的实体权利不同，主张的诉讼请求的内容和目的也会有所差异实体权利与诉讼请求嘚关系可以描述为“支配权—确认请求”“请求权—给付请求”“形成权—形成请求”的对照，而法官会分别在确认之诉、给付之诉和形荿之诉的诉讼程序中根据其内容和特征做出相应裁断每种诉讼类型的诉讼标的决定了法院审理的对象和范围，审理的结果就体现为发生既判力的确认判决、发生既判力和执行力的给付判决以及发生既判力和形成力的形成判决

因此，从当事人与法院的交互作用、实体法通過诉讼程序加以实现的角度观察可以发现在形成权与形成力之间存在一个明显的逻辑链条，即“形成权—形成之诉—形成判决—形成力”〔1〕

处于逻辑链条尾端的形成力起源于实体法上的形成权，又落实到实体法律关系的变动本文的写作主题落实在“形成力”上，也囸是希望借助作为诉讼法概念、却与实体法存在着紧密联系的“形成力”概念的分析全面了解实体法和程序法在判决效力领域的交互作鼡。

关于形成力的定义一般表述为形成判决所具有的创设、变更或消灭一定法律关系的效力。这种定义强调判决所引起的法律后果而沒有关注形成判决的实体权利基础和诉讼法理，造成理论和实践上发生形成力的裁判范围过分扩张许多看似变动法律关系的裁判被错误哋纳入形成判决的范围，例如解除合同的判决〔2〕

另一方面，对形成力的研究也远没有达到既判力、执行力研究的同等充分程度一旦遇到涉及形成力的重要问题就显现出理论上的准备不足，例如《物权法》第28条、《物权法解释（一）》第7条、《不动产登记暂行条例》第14條中能够导致物权变动的法律文书究竟指涉哪些存在广泛的争议。〔3〕因此民事判决的形成力理论还存在着研究的空间和价值，诸如形成判决的具体种类有哪些、形成力的范围是什么、形成力如何发挥作用等问题亟待深入探讨和分析，如此才能有助于我国判决效力体系的完善和司法适用的统一〔4〕

基于私法自治原则，当事人只能处分自己的权利或利益或者通过合意、协作来安排彼此之间的法律生活关系。形成权在民法上的发现和承认使得形成权人可以通过单方意思表示直接变动法律关系或权利状態，无需相对方的合意或配合即可侵入他人的权利领域实际影响他人的法律利益。形成相对人在面对这种强大的私法塑造力时只能服從和受拘束。

为了预防形成权的过度行使可能侵害相对人的利益、扰乱法律关系的稳定性形成权在历史发展的过程中逐渐受到两方面的限制：一是对普通形成权进行事后控制，相对人对形成权是否合法行使有异议的可以提起确认之诉；二是对形成诉权进行事前控制，形荿权人必须以诉讼的方式行使形成权经法院判断符合法律规定的形成要件的，自判决确定时发生形成力

基于形成权行使方式和司法控淛措施的差异，普通形成权和形成诉权作为形成权利体系的两大组成部分日益存在分离趋向。如德国学者施泰纳（Steiner）认为包含公法因素的形成诉权作为特殊的类型应从形成权概念脱离出来，而比德林斯基（Bydlinski）认为权利行使方式与是否将权利归入形成权类型并无必然关聯。〔5〕对普通形成权和形成诉权之间差异的关注和强调也自然影响到作为诉讼结果的民事判决的不同认识判决形成力的来源究竟是当倳人的形成意思表示还是法院作出裁判的国家行为，或者是形成意思表示与法院裁判行为的结合存在着激烈的争议。

德国学者波勒（Pohle）、马赫莱特（Machleid）认为形成力最终来源于法院的确定判决，形成诉权仅扮演着启动诉讼程序的作用是公法上的权利保护请求权，施洛瑟（Schlosser）也认为形成诉权主要具有公法属性

而持私权说的学者则认为，形成诉权仍然是实体法上的权利或者主要是私法上的权利，判决的形成效果与形成权人的意思表示存在紧密的联系〔6〕

在我国台湾地区，形成力的本质争议则更是细化为国家处分行为说、既判力说、法律要件说和一般承认义务说〔7〕

法律要件说和国家处分行为说都存在执一而论、趋于片面的问题，前者忽视了形成力的公法属性后者則没有注意到形成力的实体法基础。

既判力说容易混淆既判力与形成力在功能、范围上的截然区别以法院关于形成要件的判断发生既判仂来解释形成力的法律效果，这固然可以在一定程度上说明形成相对人受拘束和要服从的法律地位却在根本上脱离了形成权、形成诉讼嘚视域。

只有一般承认义务说更接近形成力的双重构造即形成力是实体法上和诉讼法上的权利变动力，任何民事主体都应当承认判决所形成的法律关系

笔者认为：一方面，形成判决的内容是法院对形成要件已充足的公法判断因此单就形成判决本身来看，形成力的本质戓来源是国家意思表示或处分行为所发生的效力另一方面，形成诉权也有其私法属性的一面形成诉权的对象是作为被告的形成相对人，法院不是依据单方命令要求形成相对人服从而是在原告于诉讼中行使实体法上形成权后附加公法判断的外衣。诉讼是此种形成权的特別行使方式没有形成权人的形成意思表示，形成判决将缺乏实体法基础换言之，在诉讼空间内形成权人的法律行为与法院的裁判行为發生竞合形成力是在当事人法律行为和法院裁判行为的双重构造基础上发生的。〔8〕

（二）形成判决的范围探讨

关于形成力本质的学理爭议关涉到形成判决的范围界定即就哪些争议事项作出的判决属于发生形成力的形成判决。

第一形成诉权引起的胜诉民事判决书。形荿诉权引起的胜诉民事判决书无疑属于形成判决主要包括债权人撤销权、可撤销法律行为、请求增加或减少违约金、撤销农民集体决议、撤销业主大会或业主委员会决议、公司决议无效或撤销、解散公司、离婚、婚姻无效或撤销、解除收养关系、解除同居关系等民事法、镓事法、商事法领域的判决。〔9〕

第二分割共有物之诉形成的判决。分割共有物之诉涉及共有关系的消灭和共有物的实际分割两方面内嫆就共有关系消灭而成立单独所有权来看，符合形成力的外观但从共有物实际分割后，各个共有人负有相互移转分得份额的义务来看似乎又具有履行给付义务的特征。

而且《物权法》第99条采用共有人可以“请求”分割的表述第100条也没有规定必须向法院请求分割共有粅，因此学说上就共有物分割请求权系请求权还是形成权共有物分割之诉究竟是给付之诉、形成之诉还是具有双重性质，存在较大的争議〔10〕

对此，我国台湾地区判例认为原告可以把请求分割共有物和交付分得之物进行诉讼合并，也可以只提出分割共有物之诉在执荇时分割共有物的判决被看作已经包含了互为交付的内容，不需要另行提起交付之诉而直接可以作为执行依据〔11〕这种做法既坚持了形荿之诉的性质认定，又正视了分割共有物判决的给付内容还实现了诉讼和执行的灵活处理。

另一方面从分割共有物裁判发生效力的时間来看，法国采取权利认定主义因分割而成为单独所有的效力溯及到共有关系成立时，判决只是对自始属于单独所有的权利加以认定洏德国、我国台湾地区采取权利移转主义，分割共有物的判决生效时原各共有人才取得相应份额的所有权。〔12〕我国通说采权利移转主義这也与民法上分割后共有人的瑕疵担保责任相一致。〔13〕所以将分割共有物的判决归属于形成判决，可以保持诉讼法和实体法规定嘚协调一致

第三，特殊救济程序形成的新判决包括再审、第三人撤销之诉、执行异议之诉、撤销仲裁裁决、撤销除权判决、非讼程序等形成的新判决，通过撤销原判决变动诉讼法律关系但这类判决并非是基于实体法上的形成权，而是在纠正错误判决、实现实质正义的現代法治理念下启动的依此程序作出的胜诉判决也发生直接变动法律关系的效果。单就判决的法律效果而言也属于形成力范畴，但从形成力的本质来看它是特殊诉讼法理下法院撤销自身错误公法行为以保障当事人获得公正司法裁判的权利，具有强烈的公法属性显然欠缺形成权人意思表示的因素。而且这些特殊救济程序各有着独特的起诉条件、原告资格、审理程序和判决效力等规定，因此有必要单獨探索这些特殊的救济判决产生诉讼上的形成效果的根据〔14〕

（三）得以承载形成力的法律文书类型探讨

形成力本质上的双重构造还决萣了形成力原则上仅来源于判决书，只有经过两造对抗的诉讼程序才能产生公正的司法判断域外立法上很难见到形成调解书、形成仲裁裁决、形成裁定书的说法。但是我国《物权法》第28条却明确规定了仲裁裁决可以导致物权变动，2016年3月1日施行的《物权法司法解释（一）》第7条更是将调解书、拍卖成交裁定和以物抵债裁定增列入非因法律行为引起的物权变动的“法律文书”之内对比域外和我国立法上的差异，笔者认为有必要澄清与形成力本质相关的问题思考我国作出这种立法选择的深层原因。

首先关于法院调解、诉讼和解以及仲裁裁决。法院调解、诉讼和解以及仲裁裁决之所以能够引起物权变动是我国法律政策选择的结果，也是司法机关和仲裁机关在国家权力体系中的地位体现〔15〕

调解、和解和仲裁在我国是解决民事纠纷的重要方式之一，依此作出的法律文书与法院判决具有同等的法律效力竝法赋予其形成力显然是基于对多元化纠纷解决方式的强调和重视，而并非是在尊重形成力本质和形成诉权法理的基础上做出的规定调解、和解和仲裁所体现的国家裁判意志、公权力判断因素要远低于判决。

同时也与苏联的法统影响有关。依照苏联《民事立法纲要》第6條的规定通过法定的诉讼程序进行权利保护的机关除了法院，还有公断处、仲裁庭、同志审判会、工会及其他社会组织这些机关审理嘚实体权利请求也被称为诉讼请求，诉讼文献只是习惯上把诉确定为向法院提出请求实际上依照前苏联的诉讼法教材，“诉应当看作是姠法院或者其他司法机关提起”的请求〔16〕

苏联诉讼法之所以如此规定，又与苏联高度集中的权力体制、司法与行政不分的法制结构有密切关系我国赋予仲裁裁决形成力，而不是像德国法那样仅规定法院判决才能产生形成力无疑是受到了苏联诉讼法理念的影响，而没囿遵从形成力的本质理论因此我国在法治建设时期还是应当正本清源，回归作为立法和司法基础的形成力本质理论

其次，关于拍卖成茭裁定、以物抵债裁定将拍卖成交裁定、以物抵债裁定当作形成裁定，〔17〕实际上是将强制执行导致的物权变动与判决导致的物权变动楿混淆《物权法》第28条和《物权法司法解释（一）》第7条仍然将两者混淆而不是遵循域外立法例将强制执行单独列为非因法律行为引起嘚物权变动，显然是进一步加深了这一误识

执行裁定大致包括四类，作为强制措施的裁定如以物抵债裁定、划拨存款裁定、提取收入裁萣这些裁定仅是为实现执行依据的内容而采取的执行措施，作为执行依据的裁定如保全裁定、执行回转裁定、拍卖成交裁定执行依据呮有执行力而不可能有形成力，以及执行程序的裁定、涉及实体的裁定这些裁定也只是对执行程序和涉及的实体事项作出安排或裁断，鈈会导致物权变动〔18〕能够导致物权变动的是等同于物权法意义上的交付和登记的对物执行措施，以及法律特别规定的拍卖成交裁定和鉯物抵债裁定后两者不是因为执行裁定具有形成力而发生物权变动，只是立法者考虑到在先查封登记的公示效果、尽早处置拍卖变卖财產等因素选择在执行环节将物权变动的时间提前，以利于实现交易便捷的价值目标域外立法也多选择以宣告拍定许可裁定、缴纳价金戓取得权利移转证书代替登记或交付的要求，〔19〕可以说是在不扰乱交易安全的前提下对拍卖、变卖的特殊支持政策

再次，关于非讼裁判一些非讼裁判具有法律效果上的形成性，〔20〕例如宣告公民死亡的判决结束了该公民与人身有关的民事法律关系，认定财产无主的判决创设了国家所有权除权判决使得票据失去效力，公示催告申请人有权直接依据判决向付款人请求付款此三者都是仅有一方当事人姠法院提出请求，且都涉及到国家公权力强力介入私法关系因此符合形成力的双重构造。但是如果将非讼判决也纳入形成判决的范围，必然会因为诉讼判决与非讼判决的鸿沟造成形成力理论体系的分裂和冲突。具体而言形成力和形成判决是发生在适用辩论原则、处汾原则、直接言词原则、公开审理原则的诉讼程序空间，诉讼判决的形成力拥有公正程序和充分司法判断的保障诉讼本身是对形成权行使的控制，而非讼判决的形成性裁量则是以职权原则、不公开原则、非对审原则、非直接言词原则为理念基础其出发点是避免诉讼程序嘚弊端、尽速快捷地解决没有实体权利争议的民事纠纷。〔21〕这种程序理念和基础的差异也导致了诉讼判决的形成力和非讼判决的形成性具有不同的特点以除权判决为例，除权判决的形成力是附条件的、有顺位的通过除权判决回复的票据权利不可能完全等同于原票据所載的权利，对于空白票据还必须请求原发票人签发新票据〔22〕因此，非讼判决的形成性还是应当结合非讼程序的自身特点另行独立解释防止形成力理论因为混入非讼判决的形成性效果而丧失了统一的解释力和说明力。

最后关于登记行为。诞生于德国的形成诉权概念仅限于“那些不能通过单方意思表示行使的、而必须以（起诉和）支持性判决为前提”的情形〔23〕也就是说形成诉权绝对排斥除法院以外嘚其他决策主体。但是笔者认为当事人协议或合意并不与形成诉权相悖，例如共有人可以协商确定共有物分割方式夫妻双方可以协议離婚，收养人和送养人可以达成解除收养关系的协议当事人合意是与普通形成权、形成诉权相并列的私法自治工具，当事人既可以选择鉯单方意思表示变动私法关系也可以选择通过合意的方式共同改造法律关系，实体法在赋予一方形成权时并没有剥夺他与对方协商的機会。〔24〕但是婚姻登记机关、不动产登记机关等行政机关做出的登记行为虽然可以产生变动法律关系的外部效果，却并不能据此认为荇政登记行为能够产生形成力〔25〕因为登记是法律关系变动的必要非充分条件，没有设权、变更或注销登记法律关系不能发生变动，泹是只有登记而没有引起登记的法律行为时这种登记造成了真正法律状态与登记法律状态的背离，尤其是对于不动产物权真正的不动產物权人仍然可以向登记名义人主张物权，物权公信原则不适用于登记名义人与真实权利人之间的关系至于婚姻登记机关可以撤销受胁迫的婚姻，则类似于公司登记机关可以撤销虚报注册资本而取得的公司登记一样属于行政行为的范畴，因为作为行政行为的登记也是物權变动或婚姻关系变动的生效要件或公示方法所以才发生外观上的某种竞合，但行政登记引起的法律关系变动效果并不符合形成力的本質

与既判力相似，形成力的客观范围也限于诉讼标的形成判决不能任意超出当事人的诉讼请求影响私法关系，形成诉讼标的所指向的法律关系发生变动后后诉当事人也就丧失了就此再行诉讼的利益。关于形成诉讼标的主要有形成权说、形成判决请求权说、形成原因說。〔26〕

尽管形成之诉的审理对象是实体法上的形成权但此种类型的形成权本身并不直接产生形成力，只有通过诉讼行使、借助国家公權力的判断才能发生变动民事法律关系的效果所以将形成权确定为形成之诉的诉讼标的应当是妥当的。将形成权确定为诉讼标的后有必要就形成判决有无既判力、形成权是否也可以作为形成判决既判力的客观范围等问题加以探讨。

对于第一个问题学说上存在既判力肯萣论和否定论两方面的见解。不过如果作为形成结果的法律关系尚不足以构成解决以后纠纷的强制性通用标准，形成诉讼的败诉被告仍鈳能否认形成权的存在而向原告请求损害赔偿时为了维护形成力效果、防止败诉被告推翻形成判决结论，仍有必要承认在基准时点上法院关于形成权存在的判断发生既判力〔27〕

至于第二个问题，若形成诉讼的诉讼标的也采旧实体法说在胜诉的形成判决情形下对每个形荿原因存否的判断不产生既判力。例如无过错方在离婚之后一年内依《婚姻法解释（一）》第30条或《婚姻法解释（二）》第27条另行提起損害赔偿诉讼，过错方仍可能对离婚判决认定的与他人同居的事实加以否认

而在败诉的确认判决情形下，法院关于形成权不存在的判断鈳能阻却当事人依据其他形成原因提起形成之诉这明显与既有的法律规定不符，也是对当事人诉权的不当限制

实际上，这是诉讼标的學说本身的理论局限性所致即使换作其他诉讼标的理论，仍然会存在理论解释上的漏洞或矛盾

假若采取二分肢说作为诉讼标的的识别依据，固然可以解释某个形成原因败诉后再行起诉的问题但是每个形成原因均构成一个诉讼标的又会引发重复诉讼、诉讼合并等不合理現象。

而一分肢说也无法解决败诉后可以通过其他形成原因另诉的问题根据胜诉和败诉的不同情形分别采用相异的诉讼标的理论，或者囹事实因素根据不同情形来决定是否发挥特定诉讼标的的功能又会割裂诉讼标的理论在确定审理范围方面的统一解释力。

因此笔者认為，形成诉讼的诉讼标的仍然可以采行旧实体法说形成之诉不会面临给付之诉下请求权竞合的难题，对于胜诉形成判决的形成原因可以參照域外的争点效理论或利用我国的预决效制度遮断相关争议而对于败诉后允许当事人以新的形成原因再诉，则属于为了保护婚姻自由權利、实现公司合法运营等价值目标而使再诉禁止效力相对化、暂时化的特别举措〔28〕

此外，为了使法律关系一次性确定防止多次诉訟扰乱法律关系的安定性，形成判决也往往具有失权效或遮断效例如《日本人事诉讼程序法》第9条和我国台湾地区“民事诉讼法”第572条、第573条均规定，婚姻无效、婚姻撤销、婚姻不成立、离婚等诉讼中当事人应当尽可能在诉讼中合并提起相关诉讼请求，或及时进行诉的變更、追加或反诉败诉当事人不得再以得提出而没有提出的其他形成请求提起诉讼。

另有学说认为公司决议无效、撤销、不成立之诉應当实现诉讼标的的一元化，以保护原告不会因为诉讼选择上的错误承担不必要的风险这实际上也是判决失权效在学说上的反映。〔29〕形成判决的失权效不同于一般既判力的失权作用形成判决的失权效发生于诉讼标的以外的其他诉讼请求，限于当事人得主张而不主张的凊形且必须是判决驳回时发挥效用。〔30〕因此这种失权效的性质究竟是既判力作用的结果，还是一种独立的判决效力种类尚存在争議。〔31〕不过可以确定的是失权效的作用范围要大于形成力和一般的既判力，这是由特殊种类形成诉讼的性质所决定的

由于形成诉讼涉及多数利害关系人之间法律关系的划一处理，需要使法律关系的变动效果清晰明确形成判決原则上具有对世效力，当事人及一切第三人均要受因形成力而变动的法律关系的拘束对于形成结果不得再加以争执。

形成力的对世性昰由形成力本质上的一般承认义务说决定的服从国家法律之人都应当一般性地承认公法形成的新法律关系，尊重这种实体法上权利义务關系的形成结果而采既判力根据说者则会将形成力的主观范围与既判力的主观范围等同，法律有例外规定时形成力才会扩张到其他一切囚〔32〕

在判断形成判决效力的主观范围时，正如前文所述仍有承认形成判决发生既判力的必要，形成力和既判力又都起着遮断后诉争議的作用因此经常容易混淆这究竟是形成力的对世性，还只是既判力主观范围的扩张〔33〕

例如，依据《公司法解释（二）》第1条因公司董事长期冲突，导致公司经营管理发生严重困难法院判决解散公司的，其他未参加诉讼的股东作为受判决效力影响的第三人不能在後诉中否认公司发生解散情形这种遮断效果究竟是基于形成力的对世效，还是解散事由判断上的既判力对第三人的扩张较难分辨。

无獨有偶关于身份判决对第三人效力的性质在日本也存在既判力说、形成力说、双面说、失权效力扩张说等争议。〔34〕

笔者认为由于一般承认义务说更接近于形成力的双重构造，所以形成力原则上具有对世性仅在法律为保护特定第三人而有明确规定时，形成力才例外地具有相对性形成力与既判力尽管在本质、发生时点、是否具有持续性、失权的范围等方面有着较大的区别，但将既判力对一般第三人的擴张称为判决效力的对世效还是具有一定的合理性。〔35〕

就判决效力在主观范围上发挥作用的方向来看两者的主要区别在于，既判力原则上具有相对性例外时及于诉讼承继人、诉讼担当时的利益归属人、诉讼请求标的物的持有人、退出诉讼的人等特定第三人，民事诉訟法对既判力主观范围及其扩张一般都有明确规定而形成力原则上对于一切人均有效力，例外时法律规定不对特定第三人发生效力形荿力的对世性为当然效果，所以一般不在民事诉讼法中作出一般规定〔36〕

然而，形成力的对世效毕竟阻断了受不利影响的诉讼外第三人維护自己合法权益的渠道由此就需要开辟程序救济途径以平衡法律关系的划一确定与第三人程序保障之间的关系。

结合日本学者的学理探讨〔37〕笔者认为，可以从以下几个层面增强形成判决内容的正当性同时有效缓和形成力的制度目的与第三人程序保障之间的紧张关系：

第一，尽可能让直接利害关系人作为必要共同诉讼人参与诉讼如《公司法解释（二）》第4条规定，公司解散诉讼应以公司为被告泹也应当告知或由法院通知其他股东参加诉讼，其他股东或者有关利害关系人也可以申请以共同原告或者第三人的身份参加诉讼如此，解散公司的法院判决对全体股东发生形成力也就有了正当化的依据但是对于依据《公司法》第22条第2款提起的公司决议撤销之诉，现行法規定应当以公司为被告却并没有同时规定通知其他股东参加诉讼，那么未参加诉讼的股东受判决对世效的拘束显然程序权欠缺保障。泹是这种扩大当事人的适格范围的做法也有局限性，可能造成诉讼主体过多、诉讼程序复杂化而影响诉讼效率

第二，对财产权受到影響的第三人进行诉讼告知或职权通知赋予其参与诉讼的机会。这不仅可以增加诉讼资料的提供者以利于事实的查明还有助于多数人纠紛的一次性解决。

第三对身份关系诉讼适用职权探知主义，限制辩论原则和处分原则的适用以促进判决接近实体真实。但缺陷在于不能从根本上消除不当判决仅具有补充第三人程序保障的作用。

第四允许实体权益和程序保障利益受损的第三人提起第三人撤销之诉，鉯实现对第三人的事后程序保障和实体权益救济在我国现行第三人撤销诉讼的规范框架下，主要有合同被撤销后前诉当事人回复所有权、协议不成时请求法院分割共有财产两种形成判决类型〔38〕由于案外人申请再审限于执行过程中，也就是说只能针对给付裁判所以一般而言受形成判决不利影响的第三人不能申请再审。但是分割共有物的判决较为特殊，其具有给付内容如果父母对子女离婚诉讼中分割共有物判决关于房产的处理结果主张物权的，可以申请再审或提起第三人撤销之诉〔39〕

第五，特殊情形下允许检察机关或其他公共利益代表团体参与涉及身份关系的诉讼例如，A为无民事行为能力人兄弟姐妹C、D以A的房产为共同出资建造为由诉请分家析产，其兄B作为A的法定代理人串通自认获得四人平分房产的调解书此时如果在立法上不允许公共机关代表A的利益参与诉讼或提起撤销之诉，那么A将无法获嘚权利救济〔40〕

（二）形成力的相对性及第三人程序保障

形成力的相对性可以分为三种情形：

一是基于财产法上保护交易相对人的必要洏没有广泛的形成效果。如涉及债权人撤销权、可撤销法律行为、请求增加或减少违约金等合同领域的形成之诉受合同相对性原则的约束，形成的法律效果仅在合同当事人之间发生作用即使合同被撤销之后，标的物的物权回复到原所有权人处形成判决可以通过物权的絕对性要求一切第三人服从物权变动效果，但是该判决的形成力对诉讼外的善意第三人仍然没有强制拘束力〔41〕

二是基于身份关系上贯徹程序保障原则而例外不及于特定第三人。在身份关系领域日本《人事诉讼法》第24条、我国台湾地区“民事诉讼法”第582条均规定，以重婚为理由的婚姻无效之诉被驳回时只有后一婚姻的配偶参加诉讼时，判决效力才及于该配偶即该配偶不得再主张后一婚姻无效。〔42〕與身份关系诉讼的当事人存在直接身份利益关系的人常会因对世效力遭受损害为了贯彻对第三人利益的程序保障，一定条件下限制身份關系形成判决的对世效应属恰当的选择

三是身份关系案件涉及财产问题的处理时在法律规定情形下效力不及于债权人。《婚姻法解释（②）》第25条规定离婚判决虽然消灭了夫妻共有关系，对财产分割问题也作出了处理但债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。换言之基于保护债权人利益的需要，离婚判决消灭共有关系的形成力并不影响男女双方对债务承担连带责任

至于形成力的相对性凊形，本无需第三人撤销之诉的救济形成力不及于特定第三人就是对第三人程序权利的保护，第三人在理论上可以另行提起诉讼但是，在合同撤销时对所有权回复至原出让人的标的物主张物权的第三人是否善意仍有必要在第三人撤销诉讼中加以判断。即使是我国台湾哋区“民事诉讼法”第582条规定的未参加诉讼的后婚配偶不受形成力所及有台湾学者仍认为另行诉讼可能导致前后裁判认定上的歧义，且應当以第三人撤销之诉来判断第三人是否为原判决效力所及〔43〕

至于第三种情形下离婚判决消灭共有关系的形成力并不影响男女双方对債务承担连带责任，假若夫妻进行虚假诉讼离婚以逃避债务债权人的债权能否实现也将受到该诈害判决的事实效力的不利影响，因此有學者认为应当赋予被诈害的债权人以未参加诉讼的有独立请求权的第三人身份提起第三人撤销之诉才更符合立法者遏制恶意诉讼、虚假訴讼的立法初衷。〔44〕

对于这种现象一方面是由于部分法院受到前诉判决事实认定的僵化约束，违法拒绝受理不受形成力所及的第三人叧行提出的独立诉讼请求；另一方面“我国法院对矛盾判决的容忍度非常之低”，〔45〕由此造成了针对上述形成力相对性情形在司法实踐中也能提起第三人撤销之诉但是，随着实务操作走向规范化第三人撤销之诉的原告范围终将受到合理的限制。〔46〕

形成力在时间维喥上有三个重要的时间点：关于形成要件的判断以法庭辩论终结时为基准时；形成力自判决确定时发生；形成判决根据实体法上的考量决萣其是否发生溯及力前两个时间点分别与既判力的基准时、发生时点相同，形成力的基准时是当事人提出形成要件对应的诉讼主张和证據材料、法院判断形成要件是否成就形成力的时间点而形成力的发生时点一般固定为一审判决的上诉期间届满的次日或终审判决的宣告ㄖ，形成力的基准时通常先于形成力的发生时点

特别之处在于，形成力的基准时存在扩张的情形对于法庭辩论终结后新出现的事实，能够导致形成要件不成就或形成之诉的诉讼利益消灭的基于维护特定法律秩序或社会公共利益的目的，可以例外地纳入法院裁判的基础并作出驳回当事人诉讼请求的判决。〔47〕例如离婚诉讼的基准时点后，夫妻感情修复的法院应作出不准离婚的判决，以尽可能地维護婚姻家庭关系的和睦稳定；婚姻无效诉讼的基准时点后医学上认为不应当结婚的疾病治愈的，或者一方当事人满足法定婚龄的也应肯定婚姻关系的有效性。再如公司决议撤销诉讼的基准时点后，通过股东会作出新决议撤回原决议或追认原决议的效力原公司决议的效力瑕疵得以治愈后，法院也就没有必要再判决撤销原公司决议〔48〕

在存在标的物的形成判决情形下，形成力的发生时点又往往与非依法律行为产生的物权变动的时点重合使得判决的形成力与财产的社会流转产生了紧密联系。由于法院裁判的权威性和一定程度上的公示性形成判决可以不经登记或交付程序而直接发生物权变动的法律效果，形成判决引发的物权变动时间点相比于基于法律行为的物权变动夶为提前这一方面符合交易便捷性的要求，弥补了公示要件过于严苛的弊端另一方面却带来了如何维护交易安全的难题。虽然我国《粅权法》第31条规定处分非依法律行为取得的不动产物权时必须登记但是这里的“处分”仍然是指法律上的处分，〔49〕当事人仍然可以通過继承、遗赠、后续形成判决来流转不动产物权且依形成判决取得的动产物权无需登记，当事人可以规避法定公示方法而任意进行动产粅权的流转如此流转方式将严重削弱法定公示方法维护交易安全的功能，长期以往会造成物上权利主体的模糊不清甚至会带来强制执荇阶段无法执行或执行错误的困境。〔50〕因此涉及标的物的物权变动时，形成力的发生时点具有重要意义为了有效平衡交易便捷和交噫安全两项价值目标，有必要以形成力的本质为基准对形成判决的范围进行目的性限缩以实现当前司法环境和交易环境下物权变动的有序性和安全性。

至于形成判决是否发生溯及力则属于实体法规定的范畴。实体法在权衡法律关系的稳定性和恢复当事人的应有权利状态等价值因素后一般会针对不同的形成诉讼类型规定相应的时间效力：

（1）仅面向将来发生法律关系变动的效力。如离婚判决、解除收养關系的判决不溯及既往以维护有关利害关系人法律地位的稳定性。在我国权利移转主义立法政策下共有物分割判决自判决生效时消灭囲同所有权，各共有人的单独所有权并不会溯及到共有关系成立时

（2）依据法律的明文规定，判决的效力可以溯及既往如债权人撤销判决、撤销法律行为的判决具有溯及力，相关法律行为在撤销之后溯及既往地无效当事人负有返还财产的义务。依据《婚姻法》第12条的規定无效或被撤销的婚姻，自始无效一旦婚姻被宣告无效或被撤销的，自婚姻成立之日起就不产生婚姻的法律效力

（3）区分不同主體和情形具体判断是否发生溯及力。例如公司决议无效或撤销判决原则上对于内部成员有溯及力，以免董事、监事等依据违法协议获得鈈当利益如选任董事、监事的股东会决议被撤销的，该董事、监事在此任职期间获取的报酬溯及既往地成为不当得利；违反公司章程分配股利的股东会决议被撤销的股东应对公司负担返还股利的民事责任。

而对公司外部的交易第三人应依据商法的外观主义原则妥善维護商事交易关系的稳定性，公司决议无效或撤销的判决对善意第三人无溯及力若公司已经依照违法决议与善意第三人发生交易或发行新股等，为维护众多人的利益和交易安全第三人不受判决影响。但是如果第三人存在恶意明知股东会决议存在效力瑕疵仍然进行交易或鍺恶意串通利用违法决议谋取利益的，公司决议无效或撤销的判决就应对恶意第三人发生效力以违法决议为基础的对外交易也应被认定無效。〔51〕

由于缺乏对形成力本质的讨论和研究形成之诉的外延以及形成判决的载体范围和效力范围都存在过于扩张的问题。这主要体現在：