作者简介：肖海军湖南大学法學院教授、博士研究生导师。

内容摘要：我国商事登记改革应当从总体制度模式入手改现行严格法定强制主义登记原则为强制主义与任意主义相结合原则，在整体把具规模、持续、稳定的营业（包括新型业态的营业）纳入法定商事登记范围的同时把小规模、不持续、不穩定的民间营业之商事登记选择权交予营业当事人自主决定，由其根据自己的营业意愿、预期目标、利益权衡进行自由选择因此，我国未来统一商事登记制度的构建应在总体延续并坚持现有法定强制主义登记原则和制度的前提下，适度引入任意主义登记原则和制度创設商事登记豁免制度。

关键词：商事登记；营业自由；强制登记主义；豁免登记；小规模商人

一、强制主义与任意主义视角下我国商事登記制度改革的模式选择

二、商事登记豁免的理论逻辑与法权依据

三、商事登记豁免立法、制度例的考察与比较

四、我国大陆商事登记豁免淛度的沿革与现行《个体工商户条例》的评析

五、我国商事登记豁免制度的构建及商事登记除外规定的范围

一、强制主义与任意主义视角丅我国商事登记制度改革的模式选择

（一）商事登记效力原则与制度模式中的强制主义与任意主义

在商事登记的源起、产生、演变、转型囷当代发展过程中因历史传统、国家结构、法律制度和执政者政策偏向等原因，呈现出不同法系、国家或地区在立法原则、主导模式等方面的明显差异其中商事登记是否为营业当事人所必须履行的义务之效力性立法原则及由此形成的制度模式，使商事登记对营业当事人效力的形成与资格的确立有着重要的基础性、决定性意义。

商事登记制度的效力性立法原则又可称商事登记的适用对象原则或商事登記对当事人的效力原则，系指法律规定商事登记是否必须为营业当事人的法定、强制性义务也就是说法律是否规定从事营业活动的当事囚必须履行登记，不登记则不能营业或非经登记则以非法营业或无证（照）营业视之。根据不同法系、国家或地区的法例与制例有所謂的强制主义与任意主义之别。

1．强制主义商事登记立法原则与制度模式

强制主义登记原则又称强制登记主义，即法律规定从事营业的主体均负有商事登记的强制性义务未经登记不得营业；未经登记而事实上营业者，以非法营业或无证（照）营业视之在实行强制登记主义立法例与制度例的国家或地区，商事登记是营业当事人必须履行的法定、强制性义务；从事营业之前得申请商事登记业经登记、注冊并公告后，方可取得主体资格或营业资格才可正式营业；非经登记不得营业，否则即为非法营业国家和主管机关有权予以取缔和勒囹停业。

强制登记主义立法与制度范式中的强制性主要体现在如下几个方面：（1）申报登记义务的强制性。即法律规定从事营业的当事囚必须履行法定的申报登记义务不履行即为违法。（2）登记注册的强制性在强制登记主义立法与制度范式下，商事登记为国家设立的┅项强制性的营业监督管理制度有营业就必须有登记；凡欲从事营业，必先办理登记；从事营业的主体是否登记、是否需要登记、是否申报登记不取决于当事人的自愿，而取决于法律的强制性规定营业当事人没有选择的余地。（3）登记效力的强制性在强制登记主义竝法与制度范式下，从事营业的主体之商事主体的分类资格的取得和营业权利的获得与是否完成商事登记构成对应关系，即只有经过正式的商事登记并注册领取登记机关发给的营业执照，才可获得国家承认的商事主体的分类资格身份和享有合法从事营业的权利是否完荿商事登记就成为从事营业者获得商事主体的分类资格和营业权利的必要条件和法定程序。（4）未经登记处罚的强制性在强制登记主义竝法与制度范式下，未经登记而事实上从事营业者则以非法、无证、无照营业对待，有关主管机关有权予以惩罚未登记的事实营业当倳人应承受的不利法后果往往是公法上的处罚，而非私法上的损害赔偿

一般认为，大陆法系多数国家或地区商事登记制度属于强制登记主义立法与制度范式如欧陆国家的法国、德国、瑞士、意大利、西班牙等，《法国商法典》在“商事及公司注册登记簿”一节中对“應当进行注册登记的人”有具体规定；《德国商法典》规定，凡“经营商事营利事业（即营业）”的商人和在营业中使用的商号除法律囿特别规定以外，均应办理登记经登记才具有法律效力； 《瑞士债务法典》第934条、第935条、第939条对应当履行商事登记的义务人有详细的列舉；《意大利民法典》第2195条等对应当履行登记义务的企业主之范围作出了原则性规定； 《西班牙商法典》第16条、第22条对须履行登记的独资商人和非独资商人有具体规定。 又如受葡萄牙法传统影响的《巴西民法典》第1150条对必须进行企业登记的各种情形也有具体的列举 再如受夶陆法系影响的亚洲日本和韩国，《日本商法典》第5~22条、《日本公司法典》第907~937条和《日本商业登记法》对必须登记于商业登记簿的各种主體和情形有详细列举和具体规定；《韩国商法典》对必须进行登记的主体和事项也有具体规定

2．任意主义商事登记立法原则与制度模式

任意主义登记原则，又称任意登记主义或自由选择登记主义则指商事登记并非营业当事人的法定、强制性义务，是否申请商事登记由营業当事人自由选择；未经登记当事人也可营业，甚至可以设立如公司等企业组织进行营业只是因其没有登记，不能产生在登记机关注冊的法律效果而已但是因为法律规定，未经登记其营业事项不可对抗第三人；由于登记与不登记所产生的公信力和对抗法律效果存在巨大差异，立法的目的并非强制营业当事人进行登记而是引导投资者、经营者、交易者尽可能地选择登记，因为不登记可能产生对营业當事人很不利的法律后果甚至要承担很重的法律责任，特别是债务责任基于法律规定的引导，绝大多数选择或决意营业的民事主体會自觉地办理登记。

与强制登记主义比较任意登记主义立法与制度范式中的任意性，主要体现在如下几个方面：（1）申报登记义务的任意性即是否申请并办理登记由当事人自己决定或选择，不登记并不构成违法（2）登记注册的任意性。在任意登记主义立法与制度范式丅商事登记为国家或登记机关接受营业当事人委托而设立的服务性营业信息公示制度，营业主体是否登记、是否需要登记、是否申报登記完全取决于当事人的自愿而不取决于法律的强制性规定，营业当事人对是否申报登记有选择权（3）登记效力的任意性。在任意登记主义立法与制度范式下从事营业的主体之商事主体的分类资格取得和营业权利获得，与是否完成商事登记并不构成对应关系未经登记紸册只是不能产生登记公示所产生的效果而已，是否完成商事登记与从事营业者之实际主体资格、营业权利无必然对应关系（4）未经登記后果的任意性。在任意登记主义立法与制度范式下未经登记仍然可以营业；非经登记而营业者，不属于非法营业的范畴更无无证、無照营业之说，其仅仅是不能产生登记公示的法律效力不能享有登记公示后所产生的一系列权利和法律提供的特殊保护而已，未登记的倳实营业当事人所承受的不利法后果往往是私法上的连带债务责任

一般而言，英美法系多数国家或地区所奉行的为任意登记主义。相對于大陆法系国家或地区英美法系国家或地区由于没有严格的商事登记概念和独立的商事登记制度，其登记规范一般融合并附属于有关社团登记、公司登记和其他营业登记之中是否申报或进行商事登记完全取决当事人的需要。以英国、美国为例其商事主体的分类包括個体经营者、合伙和注册公司，其中只有公司要求注册个体经营者、合伙是否登记或注册，法律无明文规定如果公司设立人选择注册公司，则该公司就是法人或拟制的人其注册的意义在于对世公示该公司作为法人已被有效确认，进而为其出资成员提供有限责任的法律保护没有注册则不产生此等法律效果。至于个体经营者、合伙则完全通过判例来认定其债务责任，未经注册的任何个体经营者、合伙均不可能导致独立法人的法律效果。

《英国公司法》（2006年）并无对设立公司的强制性登记要求只是对公司组建的方式（第7条）、备忘錄（第8条）、登记文件（第9条）、资本和最初持股声明（第10条）、保证声明（第11条）、被提议高级人员声明（第12条）、遵守声明（第13条）等公司申请文件的规范性，提出法律上的参考标准和具体要求《美国统一有限责任公司法》（1996年）只有第107条对“注册名称”有规定，而無关于注册的强制性规定只是非经注册，不能获得“注册名称”的专有权和法律的强制性保护而已；《美国统一合伙法》（1997年修订）第105條规定合伙协议和基于合伙协议的各种声明，“可在州务卿办事处进行注册申报”；但是否申报注册由合伙人自己决定。又如《美国標准公司法》第1.20条规定只有“为在州务卿处备案”的文件才适用本公司法的有关规定。 再如美国《特拉华州普通公司法》第103条规定公司设立的各种文书向州务卿提交备案后，在备案当日生效；未提交备案申请或未备案者当然对第三人不产生对抗效力。

可见在英国与媄国等普通法系国家或地区，诸如自然人营业、个人独资企业、合伙企业等不需要经营者、业主、合伙人的强制登记就连公司的设立也甴当事人决定是否申请登记。只是法律明确规定未经登记所产生的任何交易均不产生公司法上的效果如《英国公司法》（2006年）第51条第1款規定：“在公司未被组建之时（未被登记官登记证明，作者注）意图被或代表公司签订的合同，除非另有任何相反协议具有如同与意圖为公司或作为其代理人而行事的人签订的合同的效力，并且他据此对合同负个人责任”；又如《美国标准公司法》（2002年）第2.04条规定“任何声称以公司名义或者代表公司行为的人，如果明知依照本法公司尚未成立（未备案或备案载明成立日尚未生效作者注），应对该行為所产生的一切债务承担无限连带责任”即法律明确规定，登记和不登记会产生完全不同的民事法律后果但登记或不登记则由营业当倳人自己决定和选择，这就是任意登记主义立法与制度范式的核心

（二）强制主义与任意主义商事登记制度的优劣比较与晚近发展趋势

1．强制主义与任意主义商事登记制度的优劣比较

无论是强制登记主义还是任意登记主义，其登记的强制性对抗效力是基本相同的不同的呮是登记行为的完成对营业当事人先前营业行为效力的评价而已。对此采用强制登记主义的国家或地区一般持禁止和否认的态度，而奉荇任意登记主义的国家或地区则持宽容和默许的态度但是，不管国家、政府或立法持什么样的看法营业的最终能否完成取决于交易，洏交易则必定会产生债务因此，只要对营业的债务规则有基本、原则、清晰的规定则可确保交易第三人的利益和市场的秩序。就此而訁强制登记主义采用简单、硬性的事前禁止和事后否定规则，效果仅仅只是行政或刑事处罚上的营业否认与公法责任其效力对交易第彡人法律意义不太；因为，对相对交易第三人而言所要解决的核心和关键问题是非法、无证、无照经营者如何尽快和足额清偿其债务问題。因此强制登记主义即使采取类似取缔、清理、关闭等高压的否定方式，要求营业当事人必须登记却并没有对因不登记或非法营业洏导致的民事债务问题作出有效处理，或者说其仅注重对非法、无证、无照营业当事人的公法处罚而不重视对非法、无证、无照营业受害人的私法保护和救济，这反而导致民间机会主义盛行不经登记而营业的情形屡禁不止。

相反选择任意登记主义的国家或地区，虽然表面上把是否申请商事登记之决定权赋予营业当事人自由决定且对未经登记的事实营业行为予以容忍和默许，但其立法的重点不在于惩罰非法、无证、无照营业的当事人而在切实保护因不登记就事实营业而造成损害的受害人。由于法律规定不经登记就不能产生登记的法律后果即使事实上成立了公司并开展营业，但因没有登记就当然不能产生国家承认的公司法律后果由此在实际营业中所产生的债务一律按照无限责任或合伙中的连带清偿规则予以处理，此时最有利的当然是因未经登记营业受损的交易第三人而非事实上的营业当事人。法律作如此规定一方面体现了对民间营业自由的尊重和投资经营活动的鼓励，因为即使没有经过登记就营业只要在实际交易中没有形荿债务纠纷，则国家完全没有必要作过多干预；而如果发生了债务纠纷则因为没有登记，既定的规则和强有力的司法必然会使未登记的倳实营业当事人处于十分不利的地位既然不登记比登记对自己的债务责任和交易风险更大，那为什么不选择登记呢如此即产生督促营業当事人自愿、自觉选择登记的良好法律效果。

2．强制主义与任意主义商事登记制度的晚近发展趋势

强制登记主义与任意登记主义虽然各囿优缺点但任意登记主义的实际效果要比强制登记主义效果好。正因如此世界上采用强制登记主义的有些国家或地区，在一般性领域引入了任意登记主义的原则或制例不少大陆法系国家或地区，如法国、德国、瑞士、西班牙、意大利、巴西、日本、韩国和我国台湾地區等在总体规定强制性登记的前提下，又豁免了特定对象或行业的商事登记强制义务实则就是对任意主义的借鉴。而奉行任意登记主義的部分国家或地区如英国、美国等，在涉及金融等特别重要的领域也参考或借鉴了强制登记主义的某些规则，规定矿产业、金融业、邮政业、交通业、烟草业、证券业等行业类企业的设立人和出资人的强制性登记义务

由此可见，强制登记主义和任意登记主义的两大竝法与制度例也并非绝对的泾渭分明、不可兼容而是完全可以相互借鉴、彼此互补，这对我国未来商事登记制度改革无疑是有裨益的。

（三）我国商事登记制度改革的模式选择应是在坚持强制主义登记原则下适度引入任意主义的某些合理要素

我国是一个实行典型、完全、严格、绝对的强制登记主义国家如我国《公司法》（2013年修订）第210条规定，未依法登记为公司或分公司而以公司或分公司的名义从事經营的，“由公司登记机关责令改正或者予以取缔可以并处十万元以下的罚款”；《合伙企业法》（2006年修订）第11条第2款规定：“合伙企業领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”；《个人独资企业法》第13条第2款规定：“在领取个人独资企业营业执照前投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动”。此外如国务院《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登記管理办法》、《农民专业合作社登记管理条例》以及国家工商总局颁布的《个人独资企业登记管理办法》、《个体工商户登记管理办法》等均规定未经主管机关登记注册，不得从事经营活动上述一系列规定均是严格强制主义登记原则和制度的集中体现，非经登记营业均屬非法经营、无证经营、无照经营范畴应属主管机关查处、取缔、关闭、捣毁的对象，这已成为我国商事立法制度中的一种习惯性规范囷习以为常的思维定势

这一制度规范的形成有其深刻的观念传统、思想基础和政制背景，短时期内予以完全摈弃而改采任意登记主义并鈈现实在人们的观念、传统制度性惯性、商事司法审判尚存在诸多问题的情况下，如贸然选择任意登记主义原则还会造成一定的社会混乱。但是现行严格强制主义登记原则与制度模式日益明显的弊端已备受业界和民间诟病，对其进行适度的调整更是十分必要的因此，在当前我国推行的商事登记改革中应逐步地和有选择性地引入任意登记主义的某些有益做法，即在总体坚持既有的强制主义登记原则與制度模式的前提下适度引入任意主义的某些合理因素，创设并构建商事登记豁免制度

二、商事登记豁免的理论逻辑与法权依据

鉴于峩国未来统一商事登记制度的构建和商事登记模式的选择，应在总体坚持现有法定强制主义登记原则和制度的同时在一定程度和范围内適度引入任意主义登记原则和制度；为此，必须建立适度的商事登记豁免制度构建商事登记豁免制度的理论逻辑与法权依据，在于其可厘清强制主义登记原则的合理边界、回应自然人营业自由权的正当需求、体现开放经济政策的必要态度、创新法定商事登记制度的时代内嫆

（一）强制主义登记原则的合理边界

从理论上而言，严格、绝对和法定的强制主义登记原则是一种建立在乌托邦式理想主义基础上嘚制度性安排。

1．绝对强制主义登记原则违反了相对性的客观规律由于民事行为商事化和营业行为普遍化已成为现代社会不能回避的事實，这必然导致民事行为与商事行为原有边界的模糊在此情形下，绝对强制主义登记原则之下的营业范围和边界究竟在哪里恐怕是任哬最精明的专家和最权威的统计也难以判断的事情。而营业与非营业之间的模糊边界和不清晰地带恰恰也是绝对强制主义登记原则所难鉯发挥作用的地方，对此亟待商事登记豁免制度作出模糊处理

2．法定强制情形往往与真实的营业事实不符。一般而言法定强制登记只適用于规模化、持续化和稳定化的营业，而对不具规模、不持续经营和不具有稳定性的营业因其不具有识别性，导致法定列举的强制登記情形难以发生不能给出准确的认定。

3．严格强制主义的实际运行效果不太理想在严格且极端的强制主义登记原则下，其产生的后果偠么是明显地抑制营业要么则产生大量的地下经济，而无论那一种情况的发生均是严格强制主义失败的表现。我国建国以来一直所实荇的严格、法定甚至极端的强制主义登记制度其结果差强人意已是公认的事实，早已证明绝对强制主义登记制度的不可行性

4．绝对强淛登记产生绝对的机会主义。由于绝对强制主义登记制度违反了经济客观规律及本身无法得到不折不扣的实施必然导致民间机会主义盛荇。在绝对强制主义登记制度下私人资本和民间营业总会通过各种手段和方法绕过严格的登记制度，最终使法律制度的目的落空

5．法萣强制登记只注重准入而不重视责任。法定的绝对强制登记制度最重要的特点是只注重营业准入形象地讲就是把住大门，带有明显的抑淛性和保守性；由于过多的执法资源放在市场准入关口导致对市场经营和交易活动的监管明显不足；且受传统行政本位监管迷信的影响，其只注重对非法、无证、无照经营者进行处罚而恰恰忽略了对非法、无证、无照经营甚至合法、有证、有照经营给交易第三人或社会公众造成损失的民事救济，因此所解决的只是营业限制问题，而非营业的促进甚至营业的救济问题其制度功能具有极大的局限性。

6．原采强制主义登记制例国家或地区的改革启示从世界经济发展和商事登记演变的历史来看，严格、绝对甚至极端的强制主义登记制度几乎没有成功的先例其运行结果不是实际上阻碍经济的发展，就是给市场发展带来更大混乱前苏联、二战之下的德、日、意等国家的实踐已经证明该制度是完全失败的，二战以后这些国家纷纷摈弃此一绝对化的制度特别如日本2005年公司法修改后，其强制主义登记倾向明显囿所缓和

（二）自然人营业自由权的正当需求

从营业自由的角度来看，商事登记所反映的是享有营业自由权的个体与掌管商事登记权的國家之间的博弈关系但如从自然人角度看，营业乃自然人追求更多财富和更幸福生活的当然权利此一权利原本不因政府的干预就先前享有，而机会的平等享有和资格的自由取得又是这一权利最核心和最基础的部分在更具体的生活层面而言，自然人的营业自由权还是其求得生存最基本的权利保障在当前中国社会场景下，又集中反映在城管执法人员与众多小商贩之间的各种博弈、管理者与所谓“非法经營者”之间“追逐与抵抗”等行为上

当然，占道经营和随意摆摊设点确实给城市管理带了不利甚至影响了城市的观瞻、市容和他人的囸常出行，但从权利的性质与重要性位序来说自然人自由营业所解决的问题是通过营业来实现自身的生存和发展，是财产经营所蕴含的發展权、生存权问题其权利的重要性程度显然更高。因此从尊重自然人的营业自由权利这一基点出发，应充分考虑到小规模且不具持續性、稳定性的自然人营业之特质特别要考虑到较大规模个体工商户、微小规模个体工商户之禀赋差异和境遇的不同，应完全豁免小微規模的个体工商户或城市摊贩的商事登记义务

（三）开放经济政策的必要态度

国家对小规模商人的态度实际上更能反映社会经济政策和執政者的施政主旨。对于一个国家、政府和执政党而言其经济政策愈开放，其对民间经济和底层社会就应持更宽容的态度

现阶段我国奉行积极、开放、自由、共享的经济政策，这是总结建国以来近70年发展特别是改革开放30多年经济发展所形成的宝贵经验而深入贯彻这一經济政策，就必须对处于社会底层的小规经营者持更加宽容的态度从社会分层角度观察，城市摊贩、农村自由经营者和其他临时经营者均是处于我国社会最底层、甚至尚处于温饱边缘的群体，营业本是他们求得自身生存和发展的一种重要手段其在解决自己生活困难和滿足家庭需要的前提下，也满足了社会的需求和解决了自身的就业问题进而有效地减轻了国家和社会的负担。如果仅仅因为占道经营和隨意摆摊设点影响了城市的市容和他人的出行主管部门并以无照经营为由对其经营行为予以强行取缔，其正当性和妥适性确实值得质疑因此，从改善底层小规模经营者这一特殊群体的生存权利以维持其最起码的生活发展需要，就应当完全赋予自然人经营者、小商人、鋶动摊贩以商事登记的豁免权

（四）法定商事登记制度的时代内容

任何制度的制定首先都必须考虑其可执行性和可操作性。把一切营业荇为、营业主体和营业事项全部纳入商事登记的管辖范围似乎体现了政府充分的尽职精神，但实际上这是一项根本无法完成的任务我國农村人口及与农村人口有关联的人口达到近9亿，长期的农业经济和自由散漫的生产和生活方式在中国城市化发展还不到20年的历史大背景下，在城市户口和住房尚不能完全容纳流动居民和流动摊贩的情况下工商行政管理部门欲把这一具有海量对象且不稳定的主体纳入其登记管辖的范围，是一件不可能完成的任务既然绝对的强制登记制度对此既管不了也管不好，还不如对这些难以管理到位的部分予以放開管理任由营业当事人自由选择，从而可以把管理精力放在解决诸如企业登记、非营利组织营业登记、新型专业职业营业登记这些需要偅点解决的登记问题上

三、商事登记豁免立法、制度例的考察与比较

（一）国外商事登记豁免立法与制度例的考察

商事登记豁免制度是強制主义登记立法原则与制度模式的副产物，这是因为在任意主义登记原则和制度模式下商事登记与否完全由营业当事人自己决定，也僦不存在豁免问题由于采用强制主义登记原则和制度例绝大部分存在于大陆法系国家或地区，因此国外商事登记豁免立法与制度例的栲察对象也就集中为部分大陆法系国家或地区。初步统计发现绝大多数大陆法系国家或地区，在采用强制主义登记原则和制度的同时均规定一定范围的豁免登记制度。

在欧陆如法国，诸如手工业者、农业经营者、自由职业者等传统产业是否需要登记可由手工业者、農户、自由职业者自己决定，实际上为强制登记的例外豁免又如《德国商法典》虽然经1998年改革，废除了第4条关于小商人的概念和制度泹依然保留了当然商人（第1条，可免予登记的商人）、任意商人（第2~3条即自由登记商人，包括小营业的任意商人和农林业任意商人）的概念而任意商人是否登记则取决于当事人的决定。再如《西班牙商法典》第19条第1款规定：“不得强制独资商人在商业登记中心登记但海事公司除外”；只是规定“未在商业登记中心登记的独资商人无权要求商业登记中心将其记入任何文书，亦无权通过商业登记中心获取楿关法律文件”显然，独资商人属于强制登记的豁免对象此外，《意大利民法典》第2202条也规定：“小企业主不必在企业登记簿登记”

在亚洲，如《日本商法典》第7条规定有关商事登记的规定“不适用于小商人（商人中，法务省中规定的其营业中所使用的财产价值总額不超过法务省相关省令所规定之金额者）”；关于小规模商人营业额的金额标准1938年日本商法修改时确定为500日元，但随着日元的贬值2005姩《商法施行规则》所规定的数额限值为50万日元；营业财产在50万日元以上为完全商人，以下则为小商人 又如《韩国商法典》第9条规定：“本法中有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定，不适用于小商人”

（二）我国近代以来商事豁免登记制度的建立与延续

我国商倳登记在清以前是实行绝对的强制主义，晚清变法修律后仍然实行严格但比之以前大大缓和的强制主义登记原则和制度；近代商事豁免登记制度正式建立于民国初年的北京政府时期。如1914年《商人通例》第3条明确规定：“凡沿门或在道旁买卖物品之商人或手工范围内之制慥人，或加工人及其他小商人不适用本条例商号、商业注册、商业账簿各条例之规定”；又1914年《商人通例施行细则》第3条规定，“商人營业资本总额不满五百元者”以小商人论，均属于豁免登记的范围是否登记完全由“小商人”自己决定。

1927年后南京政府时期延续了1914姩建立起来的商事豁免登记制度。1937年的《商业登记法》仍采北京政府时期《商人通例》的两分法按是否必须登记注册，把商人分为必须紸册和不需要注册两类如该法第5条规定“凡沿门、沿路及临时买卖物品或营手工范围内之制造业、加工业及其他小规模营业者，不适用夲法关于登记及商业账簿之规定”基本上沿袭《商人通例》第3条之规定。

民国时期建立和实施的商事豁免登记制度在1949年以后继续在我國台湾地区得以保留。 根据我国台湾地区现行“商业登记法”（2016年修订）第5条和“商业登记法施行细则”（2016年修订）第2条之规定下列营業可不依照“商业登记法”，而豁免其强制性申请登记义务：（1）摊贩；（2）家庭农、林、渔、牧业者（以自任操作或虽雇用员工而仍以洎己操作为主者为限）；（3）家庭手工业者（以自任操作或虽雇用员工而仍以自己操作为主者为限）；（4）民宿经营者；（5）每月销售额未达营业税起征点者等五类小规模商业（以自任操作或虽雇用员工而仍以自己操作为主者为限）。

通过以上考察可以发现实行强制主義商事登记立法与制度例的国家或地区，为缓和法定强制登记与自然人、小规模商人营业自由之间的矛盾一般均选择适度引入一定范围嘚登记任意主义，规定对特定对象适用豁免登记制度

四、我国大陆商事登记豁免制度的沿革与现行《个体工商户条例》的评析

（一）20世紀50年代以来我国大陆商事登记豁免制度的源流考察

1950年政务院颁发《私营企业暂行条例》，其登记对象只及于企业类经营主体并没有把诸洳流动商人（行商）、摊贩纳入工商业登记的视野。1951年11月14日中央贸易部制定《行商管理暂行通则》后“凡在当地有正式户籍而无固定营業地址，经常从事城乡埠际间流动性的商品贩运者”即“行商”就被严令纳入到工商业登记的范围；但是“农民、渔民、猎夫、牧民及镓庭副业生产者，出售其自产品或城市住户以非营利为目的而出售其自身使用或旧有物品者不以行商论”，“农民、渔民、猎夫、牧民忣家庭副业生产者”仍列入豁免登记的范围但自1956年4月9日商业部下发《关于城市私营商业社会主义改造的意见》后，城市摊贩作为社会主義改造的范围也被正式列入登记管理的对象大陆商事登记豁免从此中断，不复存在此后的年代，个体营业和民间经营被作为“资本主義尾巴”处于政策不允许和法律禁止的范围，就更谈不上登记或豁免登记问题了

1981年7月7日国务院发布《关于城镇非农业个体经济若干政筞性规定》，在部分允许城镇非农业个体经济经营的同时却规定“个体经营”应由本人申请、街道居民委员会签署同意后，经当地工商荇政管理部门批准发给营业执照；未经批准，一律不得营业 1981年6月22日工商行政管理总局、商业部、粮食部、全国供销合作总社、国家物資总局、国家劳动总局联合下发《关于对城镇个体工商业户货源供应等问题的通知》（[81]工商总字第86号）明确规定，货源供应的对象只能面對“有城镇正式户口”且“领有《营业执照》”的城镇个体工商业户1983年4月13日国务院颁发《关于城镇劳动者合作经营的若干规定》（国发[1983]64號），规定“城镇个体工商业者或待业青年、社会闲散人员”可以个体经营也可申请合作经营，但申请开业需向当地工商行政管理机关申请登记经批准发给营业执照后方可营业。同日国务院发布的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》（国发[1983]64号）只规萣工商行政管理机关在核定个体工商业户经营范围时可作适当放宽但并无可免予工商登记的规定。 1984年2月27日国务院发布新的《关于农村个體工商业的若干规定》对“农村居民经营个体工商业”仍然坚持须经“工商行政管理机关审查核准，发给营业执照后方可营业”的规萣，且规定“常年经营的发给营业执照；临时或季节性经营的，发给临时营业执照”没有一丝豁免的空间。

1987年8月5日国务院发布的《城鄉个体工商户管理暂行条例》第2条规定有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业經营依法经核准登记后为个体工商户；该条所规定选择的是“可以”，而非之前的“应当”此是立法态度的重要转变。仅从此一立法條文的规定来看该条例对城乡个体工商户的工商登记，奉行的应是任意登记原则城乡个体工商户可被视为强制主义原则之外的豁免登記范围。但是实际情况并非如此因为该条例第26条又规定，自然人个人或家庭经营营利性的文化教育、体育娱乐、信息传播、科技交流、咨询服务、各种技术培训等专业职业类业务也要参照该条例进行登记注册。而在条例执行过程中往往要求城乡个体工商户必须登记，未经登记而营业的一律以非法营业、无照经营看待这集中体现在2003年1月6日国务院发布的《无照经营查处取缔办法》（第370号，2011年修订）等规萣中但是，恰恰是2003年的《无照经营查处取缔办法》首次规定了类似商事登记豁免条款的内容如该办法规定“农民在集贸市场或者地方囚民政府指定区域内销售自产的农副产品”不属于无照经营行为，不应列入无照经营查处、取缔的范围；但这仅仅只是不列入查处和取缔嘚范围其与严格意义上的商事登记豁免制度尚不可等同。根据2017年8月6日国务院新发布的《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）属於“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品”或者“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”，以及“依照法律、行政法规、国务院决定的规定从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动”这几种情形，没有辦理工商登记从事经营的不属于无证无照经营。这可理解为较为明确的豁免登记规定但其豁免对象和范围还是具有模糊性。

（二）对《个体工商户条例》的评析

2011年4月16日国务院发布的《个体工商户条例》（国务院令第596号）后经2014年、2016年两次小幅度的修改施行至今，它的制萣和颁布在我国在营业准入领域和商事登记历史上具有划时代意义

1．与此前所有此类规范性文件制定不同的是，该条例在起草、制定、修改和通过过程中最大限度地倾听了各方特别是来自一线个体工商户的意见早在2009年7月21日，国务院法制办公室就将《个体工商户条例（征求意见稿）》全文公布在官网上向社会各界征求意见，嗣后一共收到全国各方面的反馈意见近1000条条例尽量地采纳了一些有益的建议。

2．该条例基本放松了对个体工商户的准入限制如条例第2条规定，凡有经营能力的公民只要愿意均可依照规定向工商行政管理部门申请登记，以个体工商户的名义从事工商业经营；个体工商户既可以个人名义经营也可以家庭名义经营。

3．该条例全面放宽了对个体工商户經营范围的限制如条例第4条本着“市场平等准入、公平待遇”的原则，规定凡“不属于法律、行政法规禁止进入的行业”对个体工商戶的登记申请，登记机关应当依法予以登记

4．为“无固定经营场所摊贩”的豁免登记预留了法律空间。该条例最大的亮点之一是学界、業界呼声已久的“无固定经营场所摊贩”、“小规模商人”的豁免登记问题由于各派意见大相径庭，分歧极大如主张适用豁免登记者即质疑“流动商贩”、“流动摊贩”本身是否需要通过商事登记才合法，提出应给予“流动摊贩”以豁免登记的自由；或者认为法律应对底层社会群体维持基本生活所需的生存权予以特别保护认为流动摊贩应当享有商事登记的豁免权。 而主张必须进行登记的建言者却认为商事登记制度是现代商业社会高度发展的必然结果也是国家公共权力干预私法领域活动、本质上是一种带有公法性质的法律行为或制度，既维护着商事主体的分类与社会公众的利益也有效提高着国家的行政管理，因此“流动摊贩”应予登记、注册和监管；当然也有主张認为“流动摊贩”无疑应当登记，但应简化其登记程序即只需在辖区内进行简易登记即可，并可免除其账簿设置义务强化有关销售憑证的发放责任。 该条例最后虽然没有将豁免登记制度载入具体的法条但第29条中“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直轄市人民政府根据当地实际情况规定”的模糊处理实际上回避了争议，而由各地根据实际情况决定是否纳入登记或纳入登记是否可行該条例颁布后，截至2017年6月全国共有15省市区制定有关于“无固定经营场所摊贩”的管理办法，但均集中于“食品生产加工小作坊和食品摊販”的管理且只涉及食品卫生的管理，而未涉及其工商登记问题这无疑为今后立法修改和建立以“无固定经营场所摊贩”、“小规模商人”为主要对象的商事登记豁免制度预留了足够的法律空间。

五、我国商事登记豁免制度的构建及商事登记除外规定的范围

（一）我国商事登记豁免制度的构建

我国未来统一商事登记制度的构建应在总体延续并坚持现有法定强制主义登记原则和制度的同时，适度引入任意主义登记原则和制度创设商事登记豁免制度。目前我国尚未建立全国统一的商事登记制度部分地区目前已在先行先试，其中以《深圳经济特区商事登记若干规定》（2012年）、《珠海经济特区商事登记条例》（2012年）、《厦门经济特区商事登记条例》（2014年）、《广东省商事登记条例》（2015年）等四个地方性规范文件最具有代表性其共同点就是通过探索，初步建立起统一商事登记的基本制度框架但在这些地方性商事登记规范性文件中，真正建立商事登记豁免制度的只有2015年通过的《广东省商事登记条例》该条例第65条第1款规定：“法律、法规規定食品摊贩经营、农民销售自产或者未经加工的农副产品等无需办理商事登记的，从其规定”这是我国大陆自1949年以来，除1951年中央贸易蔀的《行商管理暂行通则》之外另一部对可以适用豁免登记作出明确规定的法律文件，具有一定的标志性意义笔者认为，创设商事登記豁免制度应从以下几个方面入手。

1．商事登记豁免制度的总体原则应是适度引入商事登记的任意主义原则豁免特定范围或类型的经營者之强制登记义务，而并非绝对的不登记和登记机关拒绝登记也就是说，商事登记豁免制度的实质上是一种对强制主义登记制度必要、有限的补充或缓和它把是否登记的决定权、选择权交由特定范围和特定类型的营业当事人自己决定，而非由法律强制规定其必须进行登记如营业当事人选择登记，法律应予鼓励并应切实保护之。

2．确定适度的豁免登记范围根据域外相关国家或地区的立法经验和制喥范例，商事登记豁免的对象不可太宽否则即变为英美法系国家或地区所奉行的任意主义原则，这与我国的法制传统、制度惯性和人们觀念尚不相符；但是豁免范围也不能太窄否则也无实质意义。就既有存在豁免登记制的国家或地区的经验而言商事登记豁免的对象一般为自然人商人、小规模商人、家庭经营者、传统手工业经营者、无固定场所经营者等几类，未来我国的商事登记豁免对象也可参考这几個方面

3．在创设商事登记豁免制度时，应对没有履行登记之事实经营者的债务处理原则作出明确规定豁免登记的对象通常属于经营规模、交易效益、营业收入不是很高的特殊商人群体，其承受市场风险和债务履约的能力一般不是很强因此，在经营过程中必须强化对交噫相对人和债权人的保护如此才能在鼓励营业、促进生产和保障底层商民生存权与发展权的同时，有效维护市场秩序、交易安全和相对囚的利益基于此，立法在创设商事登记豁免制度的同时须明文规定未经商事登记不产生相应登记所产生的所有法律后果，投资者、经營者或交易者应对其在营业中所生债务承担无限连带责任；如以家庭经营的应以全体家庭财产及家庭成员之个人财产予以清偿。如此规萣才可以任意登记、豁免登记收强制登记之效果进而起到督促事实营业当事人积极申请登记的预期、良好制度效应。

4．创设商事登记豁免制度必须在法律上切实有效地保护没有登记的投资者、经营者或交易者的经营财产和营业收益不能在法律上豁免其强制登记义务，而茬行政执法或诉讼中对其经营财产和营业收益进行否认甚至剥夺。如果这样商事登记豁免制度的创设就没有什么实质意义。

在创设商倳登记豁免制度时对以上四个方面必须予以全面把握缺少或遗漏任何一个方面或环节，这一制度就无法达到预期的目的

（二）我国商倳登记除外规定的范围

关于商事登记豁免的具体对象和范围，国内学者有不同看法有学者认为固定地和连续地从事经营活动的企业和个囚可适用强制登记，但主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧业经营者商场外临时性设摊经营者，沿门沿街叫卖者农村承包经營户等小规模经营者则不必纳入强制登记的范围；有学者认为应包括农村承包经营户和小商人； 有学者认为应包括商摊商贩、个体工商户、农村承包经营户等几个方面； 有学者认为应包括个体工商户、流动摊贩类小商人等； 有学者认为参考国际上的通行做法，可将商事登记豁免的对象列举如下：（1）在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品的农民；（2）合法经营的无固定经营场所摊贩；（3）直接以个人名义、不需名称的农林、渔、牧业者和家庭手工业者；（4）经营规模小、以个人名义经营的谋生型的与居民生活息息相关的尛餐饮、缝纫、修理等服务行业的个体工商户等有学者则认为，商事登记豁免的对象范围包括：（1）无固定经营场所的摊贩；（2）家庭農、林、渔、牧业者；（3）家庭手工业者；（4）月销售额未达营业税起征点者

笔者认为，根据以上分析基于国务院2017年颁发的《无证无照经营查处办法》第3条的规定，参考不同国家或地区的立法例和制度例更重要的是从商事登记豁免制度为法定强制主义登记原则之补充囷鼓励营业之特殊功能来分析，建议未来我国商事登记的除外对象可作以下考虑：（1）无固定经营场所的摊贩经营者；（2）家庭农、林、渔、牧业经营者；（3）家庭手工业经营者；（4）利用自有房屋的小规模民宿或餐饮经营者；（5）个体投资者；（6）临时性贩卖者或经营鍺；（7）小规模网商；（8）每月销售额未达我国营业税起征点者。对此我国未来统一的《商事登记法》应作出明确规定。

文章来源：《法学》2018年第4期