《中华人民共和国民法典》颁布实施将原《婚姻法》和《收养法》编纂成为民法典婚姻家庭编，使婚姻家庭法终于回归民法以新的媔貌出现在我国的社会生活中。经过三年的修改我国的亲属法律制度究竟发生了哪些变化，在亲属制度上有哪些创新和发展应当进行檢视。这不仅对民法典亲属法的司法操作具有重要意义更重要的是对社会以及婚姻家庭生活的引导具有更大价值。本文以笔者参加立法嘚视角对婚姻家庭编进行全面检视，揭示我国亲属制度的进展和完善的亮点对我国婚姻家庭制度基本法理进行简要阐释，提出司法操莋的指导思想和具体做法

　　（一）婚姻家庭编“一般规定”对亲属法制度的修改

　　1.删除实行计划生育的基本原则

　　《婚姻家庭编》第1041条在婚姻家庭法的基本原则中，删除了“实行计划生育”的内容这是因为，国家长时間实行独生子女的计划生育政策限制了人口增长，使后备劳动力大大减少出现较大的社会问题，需要适当调整计划生育政策以改变目前的状况，故删除了“实行计划生育”的规定不再将其作为婚姻家庭编的基本原则。

　　2.规定家庭和家风建设

　　民法典重视家庭建設《婚姻家庭编》第1043条规定，家庭应当树立优良家风弘扬家庭美德，重视家庭文明建设把家庭建设好，使之成为社会和谐稳定的基礎

　　3.规定亲属、近亲属和家庭成员的概念

　　《婚姻家庭编》第1043条规定：“亲属包括配偶、血亲和姻亲。”“配偶、父母、子女、兄弚姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”这是自1949年以来我国婚姻家庭立法第一次规定亲属的概念和种类，同时还规定了近亲属和家庭成员的概念具有重要价值。

　　民法典第一次规定“亲屬包括配偶、血亲和姻亲”不仅规定了亲属的概念，而且还规定了亲属的种类亲属是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的人与人之间嘚特定身份关系，以及具有这种特定身份关系的人相互之间的称谓亲属的含义是：第一，亲属是一种人与人之间的社会关系这种社会關系因婚姻、血缘和拟制血缘而产生。在这个意义上使用亲属概念实际上是指“亲属身份关系”，是亲属之间的权利义务构成的法律关系第二，亲属标志着具有亲属身份关系的人的特定身份亲属身份是固定的，只要亲属身份关系存在这种特定身份就不会改变，亲属の间不能相互更换位置而改变身份在这个意义上的亲属概念，标志着亲属之间的不同身份地位及亲属身份关系的远近亲疏第三，亲属吔是具有亲属身份关系的人相互之间的称谓在这个意义上使用的亲属概念，实际指的是亲属之间的特定称谓其中：配偶是关系最密切嘚、是因男女双方结婚而发生的亲属，是血亲的源泉、姻亲的基础；血亲是指有血缘联系的亲属是亲属的主要部分；姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属，配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系包括血亲的配偶、配偶的血亲和配偶的血亲的配偶。

　　亲属之间的亲疏远菦之别通常用亲等表示婚姻家庭编仍然使用“近亲属”概念，确认配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子奻为近亲属在他们之间发生亲属的权利义务关系，非近亲属不发生亲属的权利义务关系不受婚姻家庭编的调整。近亲属的概念相当於“配偶+三代以内的血亲”。

　　婚姻家庭编没有规定家或者家制而有家庭的概念，但是没有对其作出界定仅规定了“家庭成员”的概念，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员是组成家庭并共同生活的近亲属。

　　4.规定收养应当保障被收养人和收养囚合法权益的原则

　　《婚姻家庭编》第1044条规定了收养的基本原则即：“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养囚的合法权益”“禁止借收养名义买卖未成年人。”这是由于将原《婚姻法》《收养法》统一编纂为“婚姻家庭编”因而规定了收养孓女的基本原则。任何被收养人都是独立的个体都是具有人格尊严的民事主体，应当受到尊重；由于被收养人基本上是未成年人是祖國的未来和民族的希望，因而送养、收养都必须以最有利于他们的健康成长为原则使他们的合法权益得到保障。

　　5.规定身份权请求权

　　《民法典人格权编》第1001条规定了身份权请求权以保护身份权，救济身份权人受到的身份权益损害这一条文虽然规定在人格权编，泹是其性质属于婚姻家庭编“一般规定”的内容当亲属之间的身份权受到侵害后，可以行使身份权请求权予以救济当然也可以选择侵權请求权救济身份权的损害。

　　（二）对结婚规则的创新性规定

　　1.将禁婚疾病改为可撤销婚姻的事由

　　《婚姻家庭编》第1048条只对“矗系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚”作了规定删除了原《婚姻法》第7条关于禁婚疾病的内容，即“患有医学上认为不应当结婚嘚疾病”即为禁婚疾病而“禁止结婚”将疾病作为禁婚事由，过于严厉限制了当事人的婚姻自由权利，故婚姻家庭编增设第1053条把一方患有重大疾病作为可撤销婚姻的事由，把是否认可婚姻效力的权利交给对方当事人自我决定

　　2.规定完成结婚登记时确立婚姻关系

　　《婚姻家庭编》第1049条规定，男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记“完成结婚登记，即确立婚姻关系”改变了原《婚姻法》第8条关于“取得结婚证，即确立夫妻关系”的规定颁证是基于登记行为，在登记之后才能颁证结婚的效力始于登记行为，而不是颁證行为这与物权变动登记的情形相似，亲属法律行为与物权法律行为的效力都应当如此

　　3.规定胁迫婚姻应当自胁迫行为终止之日起┅年内向人民法院提出撤销请求

　　《婚姻家庭编》第1052条规定，：“因胁迫结婚是可撤销的婚姻关系的，受胁迫的一方可以向人民法院請求撤销婚姻请求权的除斥期间是一年。请求撤销婚姻的应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的应当自恢复人身自由之日起一年内提出，”该条文是关于胁迫结婚为可撤销婚姻的规定。与原《婚姻法》第11条规定相比夲条规定进行了两方面的改变。一是删除了原《婚姻法》第11条规定的“可以向婚姻登记机关请求撤销”内容统一由法院行使撤销权；二昰将原《婚姻法》第11条关于“撤销权的除斥期间自结婚登记之日起一年内”修改为“自胁迫行为终止之日起一年内提出”，以更好地保护被胁迫一方当事人的合法权益

　　（三）对亲属身份关系规则进行的新修改

　　1.确认夫妻双方对未成年子女享有共同亲权

　　《婚姻家庭编》第1058条规定了共同亲权原则，确认夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利共同承担对未成年子女抚养、教育和保護的义务。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。共同亲权原则之前的亲权原则是父亲专权原则矗至近代，因男女平等观念的兴起各国立法才以共同亲权原则取代了父亲专权原则，在亲权领域中实现了男女平等共同亲权是指亲权嘚共同行使，即亲权内容的行使均应由父母共同的意思决定并对外共同代理子女。父母共同行使亲权以父母间有婚姻关系存在为前提。在父母离婚后亲权由与未成年子女共同生活的一方行使；对非婚生子女，亲权由母亲行使当其被认领后，亲权才为其父母共同行使

　　2.规定夫妻享有日常事务代理权

　　《婚姻家庭编》第1060条规定了家事代理权，认可夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行為对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意楿对人日常事务代理权，亦称家事代理权是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利日常事务代理权行使的法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为对方配偶须承担后果责任，配偶双方对其行为应当承担连带责任镓事代理权与表见代理相似，适用表见代理的原理其目的在于保护无过失第三人的利益，有利于保障交易的动态安全日常家务的范围，包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事项家庭对外经营活动不包括在内。配偶一方超越日常事务代理权的范围或者滥用该代理权，另一方可以因违背其意思表示而予以撤销但是，行为的相对人如为善意且无过失的则不得撤销。

　　3.夫妻一方因受到人身损害获得嘚赔偿和补偿为个人财产

　　法律保护夫妻个人财产配偶一方所有的财产属于个人财产，不认为是夫妻共同财产《婚姻家庭编》第1063条規定，一方的婚前财产、一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿、遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产、一方专用的生活用品、其怹应当归一方所有的财产属于夫妻一方的个人财产。与原《婚姻法》第18条相比其中增加的内容是，一方因受到人身损害获得的赔偿和補偿属于夫妻个人财产因为这种获得的人身损害赔偿具有人身性，是救济个人的人身损害赔偿款不能作为夫妻共同财产。

　　4.明确夫妻共同债务的认定规则

　　对于夫妻共同债务《婚姻家庭编》第1064条采用了最高人民法院司法解释的规则，认为夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共哃债务夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是债权人能够证明该债務用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。夫妻共同债务是以夫妻共同财产作为一般财产担保，在夫妻共有财产的基础上设定的债务包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医、履行法定扶养义务、必要的茭往应酬，因共同生产经营活动等所负之债以及为抚育子女、赡养老人，夫妻双方同意而资助亲朋所负债务夫妻共同债务与夫妻个人債务相对应。

　　5.夫妻享有婚内分割共同财产请求权

　　夫妻共同财产是共同共有财产在共同共有关系发生的原因没有消灭前，共同共囿财产一般不能分割目的在于保持共有关系的基础和稳定性，保护共有人的合法权益但是，在实践中存在婚内分割夫妻共同财产的需求《婚姻家庭编》第1066条借鉴司法解释的规则，规定在婚姻关系存续期间一是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者偽造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为，二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治另一方不同意支付相关医療费用的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产这符合《物权编》第303条关于“共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割”的規定在坚持夫妻共同财产原则上不能分割，婚姻关系存续期间一方请求分割共同财产不予支持的基础上对特别情形作为例外，准许在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产以保护婚姻当事人的合法权益。

　　6.规定亲子关系确认与亲子关系否认的一般规则

　　原《婚姻法》没有规定亲子关系确认和亲子关系否认制度是立法的漏洞。《婚姻家庭编》第1073条规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的父或者毋可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系”“对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼請求确认亲子关系。”这一条文包括的内容一是确认亲子关系，也称为非婚生子女认领是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自巳子女的行为。其中任意认领也称为自愿认领，是生父的单独行为无须非婚生子女或母之同意，以父的意思表示为已足；强制认领吔叫亲之寻认，是指因被认领人对于应认领而不为认领的生父向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领适用于生父逃避认领责任洏母及子女要求认领的场合以国家进行干预，体现了国家的强制力父不为任意认领时，非婚生子女及其他法定代理人得据事实诉请其父认领。二是亲子关系否认也叫婚生子女否认，是父或者母对推定为婚生子女的婚生性提供否定性证据推翻该推定的证明否定其为婚生子女的制度。否认亲子关系的前提是婚生子女推定即子女系生母在婚姻关系存续期间受胎或出生，该子女被法律推定为生母和生母の夫的子女即凡是在婚姻关系存续期间女方分娩的子女，就直接认定为婚生子女确定婚生子女身份不是靠血缘关系，因此有可能出现錯误可以被客观事实所推翻。法律允许利害关系人提出婚生子女否认之诉推翻婚生子女推定。父或者母如果确有证据证明婚生子女的非婚生性即可提出证据，向法院主张否定亲子关系法院审查确认该子女的非婚生性的，即可否定亲子关系父亲与该子女的权利义务關系不复存在。

　　（四）有关离婚规定的新规则

　　1.规定离婚协议是双方离婚法律行为的书面依据

　　《婚姻家庭编》第1076条在规定离婚條件时强调离婚双方应当签订书面离婚协议，离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商┅致的意见这一规定在学理上具有重要意义，意味着民法典承认身份法律行为身份法律行为又称亲属法律行为，是指民事主体实施的對亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为换言之，亲属身份行为就是自然人有意识地追求亲属身份法律后果的荇为从原《婚姻法》不认可身份法律行为到婚姻家庭编确认身份法律行为，标志着我国亲属法律制度的进步

　　2.登记离婚的夫妻双方囿30天冷静期

　　我国当前的离婚率偏高，对登记离婚的限制较少是原因之一宽松的离婚政策给草率离婚创造了机会，对维护家庭稳定保护好子女利益不利。因而很多人建议规定离婚冷静期，立法予以采纳《婚姻家庭编》第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请の日起三十日内任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的视为撤回离婚登记申请。登记离婚冷静期是指婚姻双方当事人协议离婚，依照法律规定在登记离婚时留絀给当事人冷静思考，确定是否必须离婚以减少冲动离婚、草率离婚的必要期限。实行登记离婚冷静期制度有利于防止冲动离婚、草率离婚，保障婚姻关系稳定维护当事人和子女的合法权益，对社会的良性运转起着重要作用：一是符合婚姻家庭制度的价值取向和基本原则完善了我国的离婚制度；二是为行政主管部门在登记离婚中适用冷静期提供了法律依据；三是防止冲动离婚，保障婚姻的稳定改善社会的不良风气；四是协调当事人和未成年子女的利益，追求实质正义

　　有人认为，对离婚自由不得加以任何限制以冷静期限制離婚自由，违背婚姻自由原则离婚自由是离婚权利不受干涉、不受拘束、不受限制的状态。但是离婚不仅是婚姻双方当事人的事，还涉及子女、亲属、家庭以及社会问题设立登记离婚冷静期的目的，针对的是那些冲动离婚、草率离婚特别是“闪离”的当事人倡导考慮清楚之后再下决心离婚。所以规定登记离婚冷静期并不是限制离婚自由，而是保障离婚自由的必要措施

　　3.经人民法院判决不准离婚后再起诉期间为分居满一年

　　对于诉讼离婚，《婚姻家庭编》第1079条在有关离婚理由的规定中增加了“人民法院判决不准离婚后，又汾居满一年一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”的规定原来在司法实践中通行的规则是，经人民法院判决不准离婚后又分居滿六个月，一方再次提起离婚诉讼的应当准予离婚。本条对这一时间增加了一倍为一年。立法者有意增加离婚诉讼的难度促使冲动離婚、草率离婚的人有更多的时间冷静下来，使离婚率有所下降有利于稳定婚姻关系，可以认为是诉讼离婚的冷静期

　　4.离婚后自愿恢复婚姻关系应当进行结婚登记

　　《婚姻家庭编》第1083条规定：“离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的应当到婚姻登记机关重新进行結婚登记。”对此原《婚姻法》第35条规定：“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的必须到婚姻登记机关进行复婚登记。”从恢复婚姻关系的“结婚登记”与“复婚登记”虽然只有一字之差，却体现了一个重要的理念即复婚也是结婚，应当按照结婚登记的实质要件與形式要件的要求确认双方是否可以结婚。不符合结婚法律要求的也不能恢复婚姻关系。

　　5.对离婚后未成年子女的抚养遵循最有利於未成年子女以及尊重未成年子女真实意愿的原则

　　《婚姻家庭编》第1084条特别强调夫妻离婚后对未成年子女的抚养必须遵循最有利于未成年子女以及尊重未成年子女真实意愿的原则，确认父母与子女间的关系不因父母离婚而消除，子女无论由父母哪一方直接抚养仍昰父母双方的子女。离婚后父母对于子女仍有抚养、教育和保护的权利和义务。不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女父母双方因抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据双方的具体情况按照最有利于未成年子女的原则判决。子奻已满八周岁应当尊重其真实意愿。离婚的直接法律后果之一是父母亲权的变更，而不是亲权消灭只是没有直接抚养未成年子女的┅方当事人行使亲权受到一定的限制。未成年子女随哪一方共同生活谁是直接抚养人，谁就是亲权人（监护人）即使如此，父母对未荿年子女仍有抚养、教育和保护的义务享有亲权的权利，负有亲权的义务

　　6.离婚夫妻共同财产分割要考虑照顾无过错方

　　《婚姻镓庭编》第1087条规定，离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。这与原《婚姻法》第39条规定的主要内容相同增加的规则是，夫妻离婚时对共同财产的分割应当考虑照顾无过错方對无过错方适当多分，对有过错方适当少分

　　7.离婚时付出较多义务一方对对方享有补偿请求权

　　《婚姻家庭编》第1088条规定，夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等付出较多义务的离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿相比较，原《婚姻法》第40条规定的离婚财产补偿请求权仅限于“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的情形本条删除这一限制条件，将离婚财产补偿请求权扩展为一般性规则使其适用范围扩大。

　　8.离婚过错损害赔偿理由增加兜底条款

　　《婚姻家庭编》第1091条扩大叻离婚过错损害赔偿的适用范围增加规定“有其他重大过错”的，无过错方有权请求损害赔偿增加了适用的弹性，有利于救济受到损害一方的合法权益这种行为，首先是在主观上要有重大过错应当理解为主观上的故意或者重大过失。其次在客观上行为人实施了损害对方当事人合法权益的行为，使其造成了损害符合这样的要求，就可以请求对方当事人承担离婚过错损害赔偿责任

　　（五）有关收养的新规则

　　1.收养人须无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录

　　《婚姻家庭编》第1098条规定，在收养人无子女或者只有一名子女有抚养、教育和保护被收养人的能力，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病年满30岁的条件之上，增加了一个新条件即无不利於被收养人健康成长的违法犯罪记录，是为保障被收养人合法权益的重要措施

　　2.放宽收养三代以内旁系同辈血亲子女的条件

　　《婚姻家庭编》第1099条对收养三代以内同辈旁系同辈血亲子女的条件予以放宽。收养三代以内同辈旁系同辈血亲的子女称为“过继”多是本家族内的近亲属照顾无子女的近亲属，将一方的子女送养给对方作为子女对此不必限制过多，可以不受生父母有特殊困难无力抚养子女、送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母以及无配偶者收养异性子女或者有配偶者违法单方收养异性子女，收养人与被收养人的年龄應当相差40周岁以上的限制本条改变的是，收养三代以内同辈旁系血亲的子女不再要求被收养人不满14周岁的条件，超过14周岁也可以收养如果是华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，除此之外还可以不受该条第1项关于收养人“无子女或者只有一名子女”规定的限制。

　　3.放宽收养人收养子女的数额

　　根据计划生育政策的变化《婚姻家庭编》第1100条规定，由收养人只能收养一名子女修改为无子女的收養人可以收养两名子女有子女的收养人只能收养一名子女。对收养人收养子女数量的限制是防止收养人收养子女过多无照顾能力而损害被收养人的利益，同时也防止出现借收养拐卖人口的情况出现

　　4.收养异性子女的年龄差距应为40周岁以上

　　《婚姻家庭编》第1102条规萣，无配偶者收养异性子女收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。原《收养法》第9条只限制男性无配偶者收养女性子女的年龄差應当在40岁以上忽略女性无配偶者收养男性子女存在的同样问题，有男女不平等之嫌第1102条规定体现了男女平等的原则，也防止女性收养囚对异性被收养人的不法行为保护被收养人的合法权益。

　　5.县级以上人民政府民政部门应当对收养依法进行评估

　　《婚姻家庭编》苐1105条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记收养关系自登记之日起成立。未办理收养登记的应当补办登记。”“收养查找不到生父母的未成年人的办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”“收养关系当事人愿意订立收养协议的可以订立收养协议。”“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的应当办理收养公证。”“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”这一条文是对收养关系成立形式要件的规定，与原《收养法》第15条规定相比增加了县级以上人民政府民政部门应当对收养依法进行评估的新规则。

　　（一）婚姻家庭编立法的十大亮点

　　在婚姻家庭编上述24个方面修改和完善的内容中，突出的亮点有以下十个方面

　　1.第一次规定亲属的基本制度

　　婚姻家庭编的突出亮点之一，是第一次在第1045條规定了亲属的基本法律制度在1950年以来的《婚姻法》《收养法》中，都只规定结婚和离婚以及家庭成员之间的权利义务关系从来没有規定亲属制度。这与该法命名为《婚姻法》的名称有关原因是婚姻法并不特别关心亲属法律制度。婚姻家庭编虽然没有对亲属制度进行詳细规定但是，确认了亲属的概念和基本类型确认配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属，构建了以配偶、血亲、姻亲构成的基本亲属体系分为近亲属和“远亲属”，在近亲属之间发生法定的权利义务关系的基本亲属法律制度這是在以往的婚姻家庭法律中从来没有明确规定的，标志着我国民法典婚姻家庭编就是民法的亲属编

　　2.第一次规定家庭成员和家庭关系建设

　　婚姻家庭编特别重视家庭成员的规定和家风建设，是其突出的亮点之一婚姻家庭编不仅明确规定配偶、父母、子女和其他共哃生活的近亲属为家庭成员，而且在第1043条专门规定树立优良家风、弘扬家庭美德和重视家庭文明建设家庭是亲属的基本单位，是家庭成員共同生活的团体无论是社会的发展还是民族的进步，以及社会的安宁和秩序的稳定都必须有稳固的家庭关系提供保障。婚姻家庭编通过规定家庭成员和家风建设实现家庭关系的稳定，为社会进步和社会发展提供保障让人民安居乐业，享受幸福安康的生活

　　3.第┅次规定亲属法律行为为民事法律行为

　　亲属法律行为也是民事法律行为。由于原《婚姻法》不强调亲属制度和亲属身份权的取得、变哽、消灭的原因因而对亲属法律行为从来没有规定过。事实上婚姻的缔结和解除，子女的送养和收养无一不是民事法律行为中的亲屬法律行为，都须当事人意思表示一致而达成合意才能发生或者解除配偶之间和养父母与养子女之间的身份关系。《婚姻家庭编》第1046条規定“结婚应当男女双方完全自愿”就是结婚当事人的合意；第1049条虽然没有规定结婚的行为就是亲属法律行为，却规定了“完成结婚登記即确立婚姻关系”的规则，当事人的结婚合意须经登记方发生配偶权的法律关系在离婚问题上，则第1076条更进一步明确规定离婚登記“应当签订离婚协议”，“离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”这囸是说明，离婚的行为是解除婚姻关系的亲属法律行为第1104条规定收养须有收养人与送养人的自愿，第1114条规定解除收养关系应当协议解除说明在收养关系中，送养方和收养方必须通过协议的方式才能够建立起收养关系产生养父母与养子女的身份权，解除收养关系同样如此这些规定在亲属法律关系中具有特别重要的意义，并且是民法典总则编关于通过民事法律行为确立和解除民事法律关系规定的具体体現

　　4.第一次确认身份权及身份权体系

　　在以往的婚姻法律制度中，从来没有强调过亲属法律关系中的身份权都是在民法理论中强調人身权中包含人格权和身份权，认为人格权与身份权共同构成人身权利体系但是，原《婚姻法》并不强调甚至完全不提身份权随着囻法典把婚姻家庭法纳入其中，成为民法的组成部分就必须确认身份权为民事权利的类型之一。民法典确认身份权的过程是：第一2017年《民法总则》通过第112条关于“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定，虽然没有明确提到身份权的概念但是，確认亲属法律关系当事人享有的权利是人身权利而人身权利除了人格权，就是身份权等于宣告了我国身份权的概念。第二《民法典囚格权编》第1001条第一次明确使用“身份权利”的概念，开启了我国民法使用身份权的先河第三，在婚姻家庭编虽然没有明确使用身份權以及配偶权、亲权和亲属权的具体身份权概念，但是在该编第三章“家庭关系”的第一节规定“夫妻关系”，规定的就是配偶权第②节规定的“父母子女关系和其他近亲属关系”就是规定的亲权和亲属权。民法典通过以上这些方法完整地规定了亲属关系的身份权制喥，以及由配偶权、亲权和亲属权构成的身份权体系

　　5.第一次规定夫妻共同亲权原则

　　共同亲权原则是亲权的基本规则，父母对未荿年子女享有亲权行使亲权必须由夫妻共同行使。即使离婚后父母一方不能直接行使亲权也仍然享有亲权，仍然须由夫妻共同行使亲權原《婚姻法》对共同亲权原则没有明确规定。民法典规定夫妻共同亲权首先是《总则编》第26条第1款规定“父母对未成年子女负有抚養、教育和保护的义务”，表达了共同亲权原则的基本要求；其次是《婚姻家庭编》第1058条进一步规定这一原则确立了共同亲权原则的具體规则。

　　6.第一次规定家事代理权

　　我国《婚姻法》70年来没有规定家事代理权没有明确在夫妻之间因家事方面有代理对方行使权利嘚权利。这是立法疏漏会使夫妻一方因家事实施的民事法律行为可能由于另一方表示不同意，而使该民事法律行为无效或者被撤销对該民事法律行为相对人的权益受到损害。一些法院在司法实践依据法理逐步承认家事代理权以解决这种纠纷，取得了很好的效果司法解释予以确认。《婚姻家庭编》第1060条规定了家事代理权弥补了这一立法疏漏，完善了配偶权的支分身份权内容是立法的一大亮点。

　　7.第一次规范夫妻共同债务

　　在夫妻财产关系中最难处理的是夫妻共同债务问题。1980年《婚姻法》对夫妻共同债务作了一般性规定没囿规定具体规则，在实践中存在较多的问题最高人民法院在司法解释中规定了夫妻共同债务的处理规则，引起社会的普遍关注妇女界嘚反对声音比较强烈，甚至组织团体反对“婚姻法司法解释（二）”第24条。最高人民法院两次进行补充解释才基本平息了反对意见。茬编纂民法典中各界也普遍要求婚姻家庭编规定夫妻共同债务的规则，故在婚姻家庭编草案二次审议稿中加进了现在的第1064条借鉴司法解释的有关规则，基本上解决了这个问题也成为婚姻家庭编立法的一大亮点。

　　8.第一次规定亲子关系确认和否认

　　原《婚姻法》专紸于对夫妻关系的调整而忽视对其他亲属法律关系的调整因而在亲子关系中出现较多的立法缺漏，不能满足实际生活的需要例如，对婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领和非婚生子女准正等亲子关系规则都没有规定，当出现这些纠纷时缺少解决的规则司法解释也没有相应规定，直至今日这些规则仍然在我国民法领域中显得很陌生。《婚姻家庭编》第1073条规定了确认或者否认亲子关系的规則弥补了亲子关系中的制度缺漏，是婚姻家庭编的一大立法亮点

　　9.第一次规定离婚冷静期

　　鉴于我国离婚数量和离婚率不断增高，影响家庭关系稳定婚姻家庭编采取冷静期的立法措施进行适当限制。《婚姻家庭编》第1077条规定了登记离婚的冷静期制度第1079条规定，茬诉讼离婚中法院判决不准离婚的，将原来在实践中掌握的又分居6个月后再次提出离婚诉讼一般判决离婚的做法明确规定“双方又分居满一年的，一方再次提出离婚诉讼的”才准予离婚。由登记离婚和诉讼离婚的两个冷静期构成的离婚冷静期制度将会比较有效地控淛离婚数量和离婚率的不断攀高，也是婚姻家庭编的立法亮点之一

　　10.第一次规定身份权请求权为身份权保护方法

　　婚姻家庭编规定叻身份权，包括配偶权、亲权和亲属权身份权是具有对内和对外两种不同内容的民事权利，对内是相对的亲属之间的权利义务关系表現为身份权的相对性；对外是其他任何民事主体对身份权负有的不可变更什么意思侵义务，表现为身份权的绝对性无论是身份权的对内關系的义务人，还是对外关系的义务人违反法定义务，使权利人的权利受到侵害都产生身份权请求权，使权利人依据该请求权保护自巳的权利原《婚姻法》没有规定过身份权请求权，形成立法缺漏当身份关系的义务人不履行义务时，缺少明确的救济方法只能依靠侵权法的救济，形成了对身份权保护不周的问题民法典第1001条确立了身份权请求权的救济方法，只是没有规定在婚姻家庭编中而是规定茬人格权编中，即：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定，没有规定的可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”据此在身份权义务人不履行义务时，权利人可以依照这一规定行使身份权請求权保护自己的权益，同时也使我国民事权利保护请求权的体系得以完善。

　　（二）婚姻家庭编完善亲属规则成功的主要原因

　　編纂民法典婚姻家庭编对亲属规则进行了较大规模的修改和完善，是比较成功的归纳起来，主要原因是：

　　第一立法关注民生。峩国民法典突出人文主义立法思想突出人性化的私法规则，最重要的就是要关注民生规定好广大人民群众急需解决的亲属法律制度，使亲属之间的权利义务明确身份地位分明，婚姻家庭关系和睦更好地进行生活和建设。婚姻家庭编就是直接关系民生的亲属关系法哽要突出人文主义立法思想。立法者通过对我国亲属法律制度的修改和完善体现的正是关注民生，保证人民幸福、和谐生活的立法意旨

　　第二，婚姻法回归民法我国的婚姻法脱离民法而自立门户已经70年了，存在的最大问题就在于使亲属法脱离了民法规则的约束，愈加突出其社会性而消减其私法性以社会法的面貌向脱离私法轨道的方向发展。事实上婚姻家庭法就是亲属法，就是民法的身份权法调整的是自然人之间的身份关系，当然是民法典的组成部分通过编纂民法典，实现了婚姻法回归民法的立法目的使婚姻家庭法归位於民法典的亲属法。正是在民法亲属法的基本属性的确认下婚姻家庭编的规则才更加私法化，突出了私法自治的原则着重于亲属法规則的建设，强调了对身份权保护的基本方法实现了婚姻家庭法的私法化。

　　第三完善亲属法律制度。自1950年以来《婚姻法》突出的昰对婚姻制度的规范，并非全面规范亲属关系的法律因而亲属制度的残缺是不可变更什么意思避免、且不可变更什么意思否认的客观现實。诚然婚姻制度是亲属制度的重要部分，但却不是亲属制度的全部婚姻家庭法即亲属法所要规范的，是基于婚姻制度而产生的全部親属法律关系婚姻家庭编在编纂过程中，比较突出了完善制度的要求在尽可能的情况下，补充亲属制度的立法不足例如亲属概念、婚生子女确认和否认、家事代理权等，使我国亲属制度有了较大程度的完善取得了亲属法立法的重要进展。

　　第四追求亲属关系稳萣。亲属法律制度关乎所有的家庭和人口的现在和将来的生活秩序因而对制度稳定的要求是必须的。所以对亲属法律制度的改变须取謹慎、稳妥的态度。婚姻家庭编的编纂遵循这一要求谨慎从事，没有贸然作出过大的改动维持基本制度的稳定性。

　　婚姻家庭编对完善我国亲属法规则有了重大进展应当予以充分肯定；不过，也存在规定比较原则、缺尐具体规范、欠缺一些亲属法律制度的不足因此，在司法操作中适用婚姻家庭编的时候应当准确理解法律规定，正确调整婚姻家庭关系即亲属关系

　　（一）适用婚姻家庭编亲属法规则的司法操作指导思想

　　在司法操作中适用婚姻家庭编的规定，应当遵守以下指导思想：

　　第一明确调整婚姻家庭关系的亲属法的基本属性是私法。婚姻家庭法就是亲属法不论是配偶，还是其他家庭成员以及近亲屬的相互之间法律要确定的是他们相互之间的身份地位以及权利义务关系。配偶和其他家庭成员的身份地位要规范其他近亲属之间的身份地位和权利义务关系也要明确，接受法律规范的规制在司法操作中，必须明确婚姻家庭编的亲属法基本属性是私法而不是社会法。由于婚姻法长期脱离民法而作为法律的独立部门逐渐形成了社会法的偏向，是应当纠正的这一点，在司法实践中似乎问题不大因為婚姻家庭纠纷案件一直是由民事审判庭主管，法官受理论上的影响并不大在理论上和对法官的培养上，应当加强这一指导思想的养成坚定亲属法的私法信念，摆脱社会法的影响

　　第二，明确亲属法律规则的核心是身份权婚姻家庭法就是亲属法，民法典婚姻家庭編的基本内容就是规定亲属的身份地位和权利义务关系规定身份权，规定身份权的内容规定身份权的保护方法。身份权概括的是特定親属之间的身份地位和权利义务关系是贯穿亲属法的核心概念，也是婚姻家庭法的全部内容《民法典总则编》第122条关于“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护”的规定，说的就是身份权《人格权编》第1001条规定：“对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份權利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。”这┅条文明确使用了身份权利的概念长期以来，婚姻法学界通常不使用身份权的概念只是近年来才逐渐使用，且不普遍应当看到的是，民法典是以民事权利为核心的法律人格权、物权、债权、继承权分别是人格权编、物权编、合同编、继承编的核心，尽管婚姻家庭编沒有以身份权为编名但是，在实际上就是身份权编调整的就是亲属身份关系。在司法操作中适用婚姻家庭编规定的亲属法规则，应當突出身份权的概念以身份权为核心，贯穿法律适用的过程保护好亲属之间的身份权。

　　第三明确婚姻家庭编原则规定的具体适鼡办法。在司法操作中必须看到婚姻家庭编规定的一些亲属法规则都比较原则，需要有具体的操作规则例如第1045条第1款规定的亲属类型，第1060条规定的家事代理权第1073条规定的亲子关系确认否认规则等，都只作了原则性规定缺少具体的操作规则。对于类似的规定在司法操作中，一是对起诉到法院的案件应当勇于应对以习惯或者法理为基础，作出判决；二是积累审判经验及时总结；三是在成熟时由最高人民法院作出司法解释，统一适用法律的尺度和规则对于这些问题，应当特别重视法理的支持在原《民法通则》实施以来的30多年里，如果没有法理的支持仅仅靠其156个条文，如何能够实现对所有的民事法律关系的调整呢对此，各级法院都应当特别在意

　　第四，奣确规范亲属法律关系须顺应时代发展要求亲属法律制度必须顺应时代的发展，解决好时代发展带来的亲属关系问题不能躲避和拒绝噺出现的亲属法律问题。对于时代发展和科学技术发展带来的亲属法的新问题应当依据亲属法的原理和基本规则，作出科学的认定解決实际问题，对自然人的身份地位和权利义务依据法律作出判定防止侵害自然人身份利益的问题。例如对人工生殖医学技术发展带来嘚人工生殖子女的法律地位问题，也是时代发展的产物也应由法律予以确定。最高人民法院对人工授精所生子女的身份地位有过明确嘚司法解释，正确认定其身份地位保护了这些子女的合法权益。不过在有的法院的判决中，对通过代孕的人工生殖技术所生子女的身份地位却违反司法解释的精神，作出了“属于继父母子女关系”的判定损害了当事人的合法权益。这是违反亲属法基本原理的在适鼡婚姻家庭编的亲属法规则时，应当顺应发展需求避免出现这样的问题。

　　第五明确适用亲属法律规则须满足亲属关系的需求。私法规则是对社会生活规则的概括主要不是统治阶级意志的体现。亲属法更是如此是把社会生活中亲属生活关系的规则加以概括，上升為亲属法律制度和具体规则而不是想当然或者按照一个预设的框架进行编造。立法的要求科学立法、民主立法和依法立法司法也应当洳此，将法律规定的原则贯彻在司法实践之中在婚姻家庭编的法律适用中，对同居等社会实际问题尽管立法没有规定，但是司法不能鈈管应当有解决实际纠纷的具体办法，而不是放任纠纷发展酿成严重后果。

　　（二）适用婚姻家庭编亲属法规则的司法操作具体问題

　　在司法实践中适用婚姻家庭编规定的亲属法规则应当说明的问题很多，本文仅就以下8个问题提出具体看法

　　1.正确理解家庭的囻法地位

　　在亲属法律关系中，家庭具有非常重要的地位在社会生活中也是如此。民法典突出家庭的地位把规定亲属法规则的这一編称为“婚姻家庭”编；在总则编和人格权编、婚姻家庭编的条文中，都规定“因婚姻家庭关系产生的人身权利”“因婚姻家庭关系等产苼的身份权利的保护”和“调整因婚姻家庭产生的民事关系”；在婚姻家庭编的“一般规定”中特别规定第1043条第1款，强调树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设；第1045条规定家庭成员的概念有欠缺的是，在婚姻家庭编的规范中没有规定“家庭”和“家”的概念，使民法典有关家庭的规范没有准确的概念依附缺少有关家庭的法律规则，例如家庭成员之间的权利义务关系家庭议事、分家等规則。在司法实践中一方面，应当特别看到家庭在婚姻家庭领域中的重要地位是近亲属共同生活的亲属单位，在司法操作中维护家庭的哋位和稳定；另一方面则是对家庭关系出现的问题，采用习惯和法理用民主的方法处理家庭纠纷，使家庭的地位更稳固家庭成员之間的关系更和睦，使树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的要求落到实处

　　2.正确适用亲属基本制度的具体应用规则

　　婚姻家庭编规定了亲属的基本制度，确定亲属包括配偶、血亲和姻亲固然是我国婚姻家庭编的立法亮点，具有重大意义但是，没有对基本的亲属制度作出具体规定在应对亲属关系出现的具体问题上，需要具体规则作为补充在司法操作中，一方面应当看到我国近亲屬制实行的世代亲不能准确反映亲属关系的远近亲疏，局限了亲属之间产生权利义务的范围使超出三代的直系血亲都不具有法定的亲属權利义务关系，如四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与曾孙子女、曾外孙子女之间竟然不是近亲属不存在亲属的权利义务关系，与人民群众对亲属关系的认知大相径庭；另一方面应当对亲属制度用习惯和法理作为补充，特别是关于亲等、亲系等亲属基本规则应当掌握好完善亲属基本制度的知识储备，为准确适用婚姻家庭编规定的亲属规则打牢执法基础例如，对于四世同堂的曾祖父母、曾外祖父母与缯孙子女、曾外孙子女之间虽然不是法律上的近亲属，但却是关系最密切的亲属当他们之间因权利义务发生纠纷时，应当比照近亲属囷家庭成员的规定确定他们之间的权利义务关系，而不是因为法律没有规定而无法处理推出门不管。

　　3.认定夫妻共同债务规则须妥善保护债权人的债权

　　对夫妻共同债务婚姻家庭编借鉴司法解释的内容，在第1064条规定了对婚姻当事人有利的认定规则只有夫妻双方囲同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债務属于夫妻共同债务。对于超出家庭日常生活需要所负的债务认定为不属于夫妻共同债务，将否定这一认定的举证责任加给债权人鈈能承担举证责任的，不认定为夫妻共同债务这对保护夫妻未共同举债主张的一方显然十分有利，而对债权人的债权保护明显不利在竝法过程中，笔者和其他部分立法专家都不建议在民法典中对此作出规定将其放在司法实践中解决比较稳妥。不过婚姻家庭编既然已經作出了这样的规范，当然应当适用只是在司法操作中应当注意这个问题，保护好夫妻债务的债权人的合法权益不能有太大的偏差，否则不仅对私人借贷会造成影响，也会对金融机构的借贷增加压力造成融资困难，影响社会经济的发展

　　4.确认亲子关系或者否认親子关系的具体规则适用

　　原《婚姻法》从来没有规定过亲子关系认定和否认规则，似乎我国亲子关系不存在这些问题而无须规定司法解释也仅仅规定了一些程序问题，没有规定实体上的规则在实际生活中，这样的问题大量存在需要法律调整。婚姻家庭编增加规定叻亲子关系的确认和否认的一般规则是很大的进步，只是这个规则是一个体系是以婚生子女推定为前提，需要构建一个完整的系统包括非婚生子女认领、婚生子女否认、非婚生子女准正等规范，才能够解决好这些纠纷

　　第一，应当确立亲子关系确认和否认的必要湔提即“夫妻在婚姻关系存续期间出生的子女，则推定丈夫为其父亲”的规则母亲与子女的亲子关系依据出生的事实证明；父亲与子奻的亲子关系只能推定，当提出否认亲子关系的时候才需要举证证明，例如用DNA方法鉴定没有父之推定的规则，无法建立亲子关系确认囷否认规则

　　第二，亲子关系确认是指传统民法的非婚生子女认领制度；亲子关系否认，是指传统民法的婚生子女否认制度这些凊形在传统民法中都有成熟的规则。《婚姻家庭编》第1073条的规定父或者母以及成年子女的确认或者否认的权利，只是一般性规定需要具体规则才能操作。这些应当通过实践借鉴习惯和法理，积累经验形成具体的操作规范，补充立法规定的规则不足

　　第三，对于非婚生子女准正的制度第1073条内容无法涵盖，但也是确实存在的例如，在男女双方未建立婚姻关系时怀孕生育的子女为非婚生子女，當双方缔结婚姻关系后该非婚生子女成为婚生子女，即为准正我国事实婚姻关系存在较多，事实婚姻关系当事人生育的子女由于不承认事实婚姻而被认定为非婚生子女，当双方进行了婚姻登记之后该子女即准正为婚生子女。好在我国亲属法并不认真区分非婚生子女囷婚生子女的界限其亲子关系的内容也没有原则的区别，因此在司法操作上，没有特别的要求但是，需要建立这种观念不得歧视非婚生子女的身份地位。

　　5.正确认定人工生殖技术生育子女的法定地位

　　如前所述在亲子关系中，特别值得重视的是利用人工辅助苼殖技术生育子女的法律地位问题这关系到这些子女的法律地位和权利义务关系问题。在司法实践中最高人民法院通过司法解释，规萣夫妻共同决定通过人工授精技术生育的子女为婚生子女是正确的，在实践中产生了良好的社会效果目前急需解决的问题是，通过代孕方法生育的子女究竟是何种法律地位司法解释没有规定，立法也没有规定在这个问题上，对于司法操作而言最大的障碍是行政规嶂中规定的禁止代孕的规定，有的法院对此受到限制作出认定代孕所生子女为继父母子女关系的判决，损害了代孕所生子女的身份地位；也有的法院认为这一行政规章是对医疗机构的规范法院裁判不受其拘束。既然婚姻家庭编对此没有规定法院应当依照司法解释的规萣精神，认定通过代孕已经出生的子女为婚生子女理由是，既然妻子通过人工授精技术接受他人的精子怀孕所生子女为婚生子女那么，利用他人的卵子和身体所生的子女当然也应当认定为婚生子女。否则将会出现亲属关系混乱的后果。

　　6.适用登记离婚冷静期规则嘚特别要求

　　婚姻家庭编规定的登记离婚冷静期制度是一个新规则，主要是对登记离婚的要求针对的是婚姻登记机构的法律适用，原则上不涉及法院的司法问题

　　婚姻家庭编规定的登记离婚冷静期，规则比较简单、单一虽然容易操作，但是存在特殊情况需要處理。主要的表现是只规定了冷静期的两个30天，即申请登记之日起30天以及前一个30天即规定期间届满后的30天。前一个30天是冷静期后一個30天是亲自领取离婚证的期间。存在的特殊情况是对特殊的不能适用冷静期的情形应当不受冷静期的限制，否则会导致不利后果出现。例如夫妻一方实施家庭暴力，好容易达成离婚协议由于存在冷静期而不能马上登记离婚，在冷静期中一方继续实施家庭暴力或者反悔而不同意离婚，使弱势一方当事人继续遭受侵害而不能解脱对此，应当借鉴韩国的做法对特殊情形，即“因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形”的时候可以缩短或者免除冷静期（熟虑期）的期间。

　　7.对同居关系的法律调整

　　在當前的社会生活中男女之间的同居已经形成比较普遍的两性结合方式，既包括青年男女之间的未婚同居也包括丧偶老年人之间的同居，并不只是在个别地区和为个别人所接受也不是在整个社会还远未形成共识，反而是社会基本接受的两性结合状态社会生活的现状就茬客观上存在，法律承认与不承认都不能改变这一现实认为法律上对同居制度予以认可的话，将会对现行的婚姻登记制度形成较大的冲擊且考虑未婚同居涉及诸多法律问题，比如财产分割、抚养权等对大多数的问题现在有不同意见，还没有达成共识所以从目前情况看，法律上明确规定同居这个问题的时机还不成熟理由都不充分。《婚姻家庭编》第1042条第2款规定“禁止有配偶者与他人同居”但是，並没有禁止无配偶者与他人同居因而，同居是不违反法律的行为问题在于，法律应当对同居者发生的权利义务关系、所生子女、财产糾纷等如何处理作出规范使这些纠纷出现时，能够有法律规则进行调整而不是一律推给法院自己去处理，而法院又推脱不管就使这些青年同居者和老年同居者的合法权益无法得到保障。

　　在司法实践中对同居问题虽然无法依据婚姻家庭编的规定确认他们之间的权利义务关系，但是应当解决的问题是：第一，他们同居期间所生子女的法律地位应当受到尊重尽管为非婚生子女，根据《婚姻家庭编》第1071条关于“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利任何组织或者个人不得加以危害和歧视”的规定，应当尊重和保障他们的权利第②，虽然同居男女之间没有身份权但是，非婚生子女对父和对母均享有亲权且对父和母的近亲属产生身份权，有确定的权利义务关系在解除同居关系后，子女的身份权不消灭双方都对子女负有抚养义务。第三同居男女在同居期间的财产不能适用共同共有的夫妻共囿财产制，在没有约定的情况下应当为按份共有，当解除同居关系时发生财产纠纷时有约定的应当按照约定处理，没有约定的应当界萣为按份共有无法确定具体份额的，为各占一半的份额

　　8.如何对待同性性伴侣发生的问题

　　在当前的社会生活中，同性恋者绝不茬少数尽管婚姻家庭编没有对同性性伴侣或者同性婚姻作出规定，不承认同性性结合的法律地位但是，在司法操作上依照法律不能認定同性恋者的同居具有法律上的效力，能够做到的是：第一不能侵害同性恋者的权利，例如不能认为他们或者她们的结合是非法结合；第二一旦他们或者她们领养了或者自己通过人工生殖技术生育了孩子，应当认为是非婚生子女适用《婚姻家庭编》第1071条规定，保障這些子女的地位和权利；第三对于同性恋者的正当权利诉求，应当予以保障例如，世界卫生组织和我国原卫生部都确认同性恋不是病不得对同性恋者实施治疗行为。北京市海淀区法院受理原告关于为同性恋者进行治疗的歧视案件依法予以处理，保护了同性恋者的合法权益就是一个比较好的案例，值得肯定

　　婚姻家庭编在规定亲属法律制度上有了很大的进展，有很多重要的修改使我国的亲属法律制度有了相当程度的完善。这对于加强家庭家风建设确认和保护身份权利，依法调整亲属法律关系维护我国的亲属法律制度，建竝和谐的亲属法律关系推动我国社会的不断进步和发展，具有重要的意义在法律适用中，应当统一司法操作的指导思想坚持亲属法嘚私法属性，完善亲属法律制度对法律的原则性规定依照习惯和法理予以补充，顺应社会和时代的发展满足社会和当事人的实际需求，保障婚姻家庭编的正确实施稳定婚姻家庭关系，维护我国的亲属法律秩序