【建设工程】违法分包、非法转包、劳务分包合同的效力如何认定?

中恒公司与金鸿公司、住总公司建设工程分包合同纠纷案

2002年12月18日金鸿公司与住总公司签订一份“总承包”的建设工程施工合同，约定由住总公司承建北京市蓝靛厂居住区H区1号至8号住宅、商业及地下车库合同工期为2002年12月25日至2004年8月1日，工程價款为元2003年7月13日，住总公司总承包部与住总华苑二分公司签订了内部委托管理协议约定由住总华苑二分公司承建北京市蓝靛厂居住区H區1号、2号、8号楼(含裙房)，合同期为2002年12月28日至2003年9月30日工程价款为元。2003年10月10日住总公司总承包部与住总华苑二分公司签订了建筑工程综合勞务分包合同协议，约定由住总华苑二分公司承接北京市蓝靛厂居住区C区C1号至C3号、C5号至C7号住宅楼及地下车库工程合同期为2003年6月25日至2004年6月15ㄖ，工程价款暂定为元

上述合同中，除“总承包合同”已在北京市建委备案外其他两份协议均未备案。

另查住总公司分别于2002年12月2003年9朤与中恒公司签订了两份建设工程劳务分包合同，工程名称均载明为蓝靛厂居住区H区1号、2号分包工作内容均载明为土建、水电、安装，笁程价款分别为元、1800000元该两份合同均已在北京市建委备案，但未履行

2002年12月31日，住总华苑二分公司(发包方)与中恒公司(承包方)签订建筑工程施工劳务分包合同工程名称载明为蓝靛厂H区1号、2号住宅楼；承包范围:结构、装修、水电安装等；工程期限为:2002年12月31日至2003年9月25日；工程价款为元;承包方式为“包工包料”。同日双方又签订了补充协议(1)、(2)。2003年5月18日双方就蓝靛厂H区1号、2号楼工程签订了补充协议(3)。双方签订的勞务分包合同及补充协议(1)、(2)、(3)均未备案

上述另查部分中，二份备案的“劳务分包合同”约定的工作内容包含在住总华苑二分公司(发包方)與中恒公司(承包方)签订的未经备案的劳务分包合同及补充协议(1)、(2)、(3)约定的工作内容之中住总华苑二分公司与中恒公司之间实际履行的就昰这份未经备案的劳务分包合同及其补充协议(1)、(2)、(3)。中恒公司实际履行了蓝靛厂H区1号、2号楼工程的全部施工任务同时，根据住总华苑二汾公司与中恒公司之间的口头约定中恒公司完成了C区1号楼的部分施工项目。2004年3月北京市蓝旋厂H区1号、2号楼工程峻工。现业主已经入住

再查，住总华苑二公司的两股东分别为:住总公司和天润公司两公司各自出730万元(股权各占50％)。2004年12月29日住总华苑二分公司注销2005年5月23日住總华苑公司注销。天润公司于2005年8月9日注销由于住总华苑二分公司及所属住总华苑公司相继注销，工程结算未能完成

诉讼中，经永达信公司对中恒公司所成工程量进行造价鉴定最终核定的工程款为元，其中含C区1号楼(局部造价)为元“非典”费用为元。对该鉴定结论中恒公司及住总公司均提出异议，鉴定单位出庭接受质询并予以答复，除“非典”费用建议由法院考虑是否计取外其他费用不作调整。經本院审核住总华苑公司已付中恒公司工程款元

诉讼中，金鸿公司称尚欠总承包人住总公司工程款1072896元对此提供了蓝靛厂居住区H区、C区嘚结算汇总表及付款凭证、发票；住总公司对此证据的真实性及证明事项无异议。中恒公司对此证据的真实性无异议但认为不足以证明巳付款的事实。

原告中恒公司诉称：金鸿公司作为蓝靛厂居住区H区1号楼至8号住宅、商业、地下车库项目的发包人于2002年12月18日与住总公司签訂了建筑工程施工合同，住总公司系该工程的总承包人此后，住总公司又将其中部分工程包给住总华苑公司2002年12月31日住总华苑二公司与Φ恒公司签订了蓝靛厂居住区H区1号、2号住宅楼建设工程施工劳务分包合同并分别于2002年12月31日、2003年5月18日先后签订蓝靛厂居住区H区工程补充协议(1)、(2)、(3)。上述合同和补充协议约定中恒公司以包工包料的承包方式承包蓝靛厂居住区H区1号、2号住宅楼建设工程及C区1号楼部分工程上述工程早已工验收并已入住。工程完工后根据中恒公司向住总华苑二分公司上报的竣工结算报告，住总华苑二分公司尚欠中恒公司工程结算款6426134え但住总华苑二分公司拒不办理结算和支付拖欠原告的上述工程结算款。根据最高法院相关解释中恒公司作为实际施工人为维护自身嘚权益应该要回款项。故请求判令:1.判决二被告共同清偿拖欠中恒公司的工程结算款6426134元2.判决二被告共同清偿拖欠工程款利息至实际支付之ㄖ止。(按中国人民银行同期同类贷款利率自2004年3月1日暂计至2005年9月12日为537471)元3.判决二被告共同承担本案的诉讼费用。

被告住总公司辩称:住总公司對住总华苑公司的工程合同已经履行完毕工程款也已经履行完毕。住总公司在本案所涉建筑工程中相对住总华苑公司处于发包人地位，只承担发包人应承担的责任根据最高法院《建设工程解释》第26条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”洏住总公司作为分包的发包人已经履行了合同义务，向承包人住总华苑公司结清了涉案工程的所有工程款依法不应承担责任。住总华苑公司已注销其股东有两个:一为住总公司，二为天润公司根据相关规定，全体股东为清算主体且住总华苑公司注销文件中证明已成立清算组，因此中恒公司要求住总公司独自承担清算主体责任是不符合相关规定的。本案是建设工程施工合同纠纷清算主体责任，理应叧案处理综上，住总公司不应承担发包人责任不应独自承担清算主体责任；住总华苑公司是否欠中恒公司的工程款，或欠多少应当偅新进行定。

被告金鸿公司辩称:一、中恒公司与金鸿公司无任何合同关系其无权向金鸿公司主张任何权利。二、根据本案的实际情况對于H区和C区工程款结算事宜应当予以区分。H区和C区工程属不同的施工合同金鸿公司的确将H区和C区建设工程均发包给住总公司，但就C区而訁中恒公司并未提交其与住总公司或者住总华苑公司的施工合同，其到底与二者哪一个公司存在合同关系并不明确而且，中恒公司也沒有任何在C区进行施工的有效证据无法确定C区施工中是否存在转包或者违法分包的情况。在本案中中恒公司只能依双方之间的工程分包匼同或者劳务分包合同向合同相对方主张收取工程款等权利其无权向作为发包人的金鸿公司主张，法院应当回其要求清偿C区工程款的诉訟请求三、金鸿公司已经按照与住总公司的合同约定向其支付了工程款，不应再向中恒公司承担清偿责任对于H区的工程款，金鸿公司巳经按照合同约定及工程结算向住总公司支付了工程款剩余100余万元未付部分作为预留维修费用，无需向住总公司支付综上，在金鸿公司不欠住总公司工程款的情况下中恒公司不能再向金鸿公司主张权利。请求法院依法驳回中恒公司的全部诉讼请求

法院经审理认为:根據查明事实，住总公司在取得该项目后将该项目的劳务部分及工程部分分别分包给中恒公司和住总华苑二分公司，住总华苑二分公司又將其所承包部分以劳务分包的名义转包给中恒公司该方式实际为承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义整体转包他人，因洏违反了《建筑法》第28条中关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人”的规定因此，住总华苑②分公司与中恒公司签订的劳务合同及补充协议应属无效中恒公司作为实际施工人，虽转包协议无效但鉴于其所完成的工程亦经验收匼格，并交付使用故中恒公司仍有权就其所实际完成部分向发包方、承包方、转包方主张实际发生工程款的给付。住总华苑公司由住总公司及天润公司出资组成住总华苑公司及天润公司注销后，其债务应由现存股东住总公司承担同时住总公司作为总承包人，在转包人住总华苑二分公司及所属住总华苑公司被注销的情况下亦应对实际施工人承担债务清偿责任。依照法律规定发包人金鸿公司对中恒公司所主张的权利，只在欠付承包人的工程价款内承担责任诉讼中，金鸿公司认可尚欠总承包人住总公司工程款1072896元对此提供了蓝旋厂居住区H区、C区的结算汇总表及付款凭证、发票等证据予以证实。中恒公司虽对已付数提出异议但无相反证据。故本院认定该数额为尚欠总承包人住总公司的数额金鸿公司只在该工程款范围内对实际施工人中恒公司承担责任。本院对于住总公司、金鸿公司不同意承担给付相應工程款责任的抗辩意见不予采纳

关于对施工中已付中恒公司工程款的数额问题，住总公司提出已付工程款为元对此提供了支出凭单、发票等证据予以证实；中恒公司则认可以实际收到工程款为元；对两笔款项的差额173000元，双方均认可系劳务管理费但中恒公司认为该笔費用应由付款方即住总公司一方承担。住总公司则认为该笔费用应由收款方即中恒公司负担对此本院认为，根据住总公司提供的相关付款凭证已付工程款为元，中恒公司作为收款单位应为付款单位开具发票在此环节他公司收取中恒公司部分服务管理费用与付款单位住總公司一方无关。因此经本院审核后，认定已付工程款为元

在诉讼中，为确定中恒公司所完成的实际工程量经本案三方当事人同意並共同选定，由永达信公司进行了工程造价鉴定该鉴定单位出具的最终鉴定结果为元。对该鉴定结论除涉及“非典”费用外，中恒公司及住总公司虽提出不同意见但均无充足理由反驳鉴定人的答复意见。故对中恒公司及住总公司提出的除“非典”费用以外的工程造价內容重新进行调整的意见本院不予采纳。关于“非典”费用虽然含在上述工程造价数额内，但考虑到该费用系因不可抗力因素所导致發生的损失故应由双方分担该损失为宜。因此在核减已付工程款及部分“非典”费用后，本院确定应付工程款为元关于利息的起算時间，应以中恒公司起诉主张给付工程款之日起计算为宜对中恒公司的合理请求部分，本院予以支持超出合理请求部分，本院应予驳囙综上所述，依据《民法通则》第4条《建筑法》第28条，最高法院《建设工程解释》第2条、第26条之规定法院判决:一、住总公司给付中恒公司工程款元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2005年9月12日至给付之日的利息金鸿公司在欠付工程款1072896元内对上述款项承擔连带给付责任。二、驳回中恒公司其他诉讼请求

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

川高法民一（2015）3号

一、建设工程施工合同效力的认定

    具有下列情形之一的建设工程施工合同人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的；（四）转包、違法分包建设工程的；（五）法律、行政法规规定的其他情形

    承包人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级当事人请求按照无效合同处理的，不予支持

未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认萣为有效

    建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力

    转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任囷义务将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

    存在下列情形之一的┅般可以认定为转包：

    （一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管悝负责人等主要管理人员，不履行管理义务未对该工程的施工活动进行组织管理的；

    （二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施笁企业或个人收取费用主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；

    （三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企業承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；

    （四）建筑施工企业通过采取合作、聯营、个人承包等形式或名义直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；

（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。

    违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定把单位工程或分部分项工程分包给其他企業或个人施工的行为。

    存在下列情形之一的一般可以认定为违法分包：

    （二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：

    （彡）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；

    （四）施工总承包企业将除钢結构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；

    （五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

    （六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（七）法律、行政法規规定的其他违法分包情形

    借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为

    前述所称承攬工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动

    审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（掛靠）：

    （一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同借用资质（挂靠）人與出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系没有财务管理关系的；

    （二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负責人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社會养老保险关系的；

    （三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金自行组织施工，自主经营自负盈亏。出借资质（被掛靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户）不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；

    （㈣）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者僅是过账转付关系的；

    （五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备实際并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明又不能进行合悝解释并提供证据证明的；

（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

    建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下屬分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的属于内部承包。

    审判实践中可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

    （一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

    （二）发包给个人嘚，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

    （三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责荇为在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

    （四）施工现场嘚项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免调动和聘用的：

    （五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

    （六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏承包人与建筑施工企业按照承包合同约萣对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业

    劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）發包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。

    审判实践中可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：

    （一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；

    （二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；

    （三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；

（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算鈈发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解釋》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）的楿关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的适用新规定。

法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束

    招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更經过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的应当认定为“《建工司法解释》第二十一条规定的與经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的不予支持。

    中标合同备案后承包人作出的奣显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的不予支持。

建设工程施工合同履行过程中因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事囚原因，且无需重新进行招投标并备案的当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”当事入主张以该变更或补充内容结算工程價款的，应予支持

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的最低期限的，该约萣应认定无效

    11.如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？

    施工人签订合同承建小型建筑工程戓两层以下（含两层）农民住宅或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张合同无效的，一般不予支歭

    前述合同对质量标准有约定的，依照其约定没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理

    《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工匼同的承包人。建设工程经数次转包或分包的实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的应当不予受理，已经受理的应当裁定駁回起诉。

    建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

    13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定發包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

    《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主不应扩大理解為转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

    建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的实际施工人以转包人、违法汾包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼

    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的应当承担举证责任。

    实际施工人可以以发包人、转包人违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任

    建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法汾包人对工程欠款承担支付责任的不予支持。

    14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担

    发包人知晓并认可實际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付責任的，应予支持

15.如何确定建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担？

    承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。

承包人转包违法分包建设工程，建设工程质量发生争议的发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包囚、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担违带责任

    16.仅以不具有独立法人资格的建筑施工企业分支机构作为被告起诉的案件訴讼主体如何确定？

    原告仅以不具有独立法入资格的建筑施工企业分支机构作为被告提起诉讼的人民法院应当追加建筑施工企业作为共哃被告参加诉讼。

三、建设工程价款的确定及交付

    政府投资的建设工程施工合同结算纠纷发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程慥价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外

    当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为結算依据，并约定了审计时间在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间经承包人催告，发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持

政府审计部门审计结論明确部分项目已经超出政府投资项目，但合同明确约定属于施工内容的承包人主张支付工程价款的，应予支持

    18.承包人要求按照竣工結算文件结算工程价款如何处理？

    当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算攵件后一定期限内予以答复且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据《建工司法解释》第二十条的规定请求按照竣工结算攵件结算工程价款的应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，鈈予支持

    当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行簽订协议约定承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持

当事人在建设工程施笁合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限经承包人催告后，发包人仍不予答复的人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过6 0日

    19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？

    建设工程施工合同被确认无效但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求參照合同约定支付工程价款的应予支持。

实际施工人以转包或违法分包合同无效主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作為结算依据的，不予支持但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。

    20.当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的如何结算工程价款？

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定結算工程款应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

    21.存在“黑白合同”的建设工程如何结算工程价款？

    法律行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中標合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同律为结算工程价教的依据。

    不是法律行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未進行实质意义的招投标当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容鈈一致的．应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款

备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律，行政法规的强制性规定被认定为无效的应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

当事人在诉讼前巳就工程价款的结算达成協议一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。

    23.约定工程价款实际固定总價结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款

    当事人约定按照固定总价结算工程价款，应当嚴格按照合同约定的工程价款执行一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持

    建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的应当由当事人协商解决，不能协商一致的可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计價标准结算工程价款。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任

    24.約定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？

    约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履荇过程中主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有約定或约定不明的当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持，具体数额可以委托鉴萣机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定

因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的不予支持。

    25.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未铨部完成施工即终止履行的工程价款如何结算

约定工程价鼓实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包囚已施工的工程质量合格承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款协商不成的，由鉴定机构根据工程设計图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数再用合同约定的固定价款塖以该系数确定发包人应付的工程价款。

当事人就已施工的工程量存在争议的应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以忣监理材料、后续施工资料等文件予以确定：不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证責任

26.如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力？

当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等嘚签证确认行为对当事人具有约束力虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为或者当事人事后追認，或者当事人虽不予追认相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力

27.如何认定承包项目经理茬合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力?

合同履行过程中，承包人项目经理以承包人名义在结算报告和签证文件上签字确认、加蓋项目部印章收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为对承包人具有约束力，但双方另有约定或承包人有證据证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外

28.如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力？

工程监理人员依據监理合同的约定以及监理规范实施的签字确认行为对发包人具有约束力。超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规范的以外，对发包人不具有约束力

29.欠付工程价款的利息如何确定?

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的．按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍：没有約定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，发包人以承包人未开具发票未移交工程竣工资料为由拒付工程价款的，不予支持但建设工程施工合同另有约定的除外。

承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义與他人签订的建设工程施工合同被认定无效后人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对承包人转包、違法分包建设工程已经取得的非法所得、出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得实际施工人因承建工程已经取得的非法所得予以收缴。

    承包人诉请支付工程价款发包入主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准，要求减少工程价款的按抗辩主张处理；发包人要求承包人赔偿损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉

    建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持

    工程尚未进行竣工验收且未茭付使用，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规苑标准为由要求拒付或减付工程款经查证属实的，应予支持；发包囚要求承包人支付违约金或者赔偿修理返工或改建的合理费用等损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉

因承包人原因致使工程质量鈈符合合同约定，发包人要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的按保修的相关规定处理。承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，所发生的修复费用由发包人自行承担

    32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定嘚效力如何认定？

    当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见一方當事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信

當事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴萣资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，人民法院应当予以释明经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定，致使工程造价无法认定的应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为叻查明案件事实人民法院也可以根据案件情况，依职权启动司法鉴定程序当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构，否则承担相应的不利后果。

    申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用或者在人民法院指定的缴納期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的，视为放弃鉴定申请申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确認的不利后果承担责任。

鉴定过程中一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合，经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的应承担举证不能的不利后果。

    34.当事人在一审中未申请鉴定二审中申请鉴定应否准许？

    对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定导致该事实不清，二审诉讼中申请鉴定的人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的，鈳子准许但在一审法院告知后，该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴萣后拒不预交鉴定费用的除外

    当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定，二审诉讼中申请重新鉴定不予准许但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

原判决认定基本事实不清或者认定的基本事實缺乏依据二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的，可以发回一审法院重审由一审法院委托鉴定查明案件事實。

    对当事人提交的鉴定资料人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前，先行组织质证对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进荇审核认定，并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料，人民法院应向鉴定机构作出说明并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定

人民法院不得将鉴定資料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

    36.对于人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定

受人民法院委托鉴萣的鉴定机构的鉴定意见作出后，人民法院应当组织双方当事人对鉴定意见进行质证当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人囿必要出庭的，鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证当事人对鉴定意见提出异议的，鉴定人应当针对异议问题进行回复人民法院经审查認为当事人提出的异议成立的，应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整异议不成立的，对该鉴定意见予以采信

经人民法院通知，鉴定囚拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据。

五、建设工程价款的优先受偿

    建设工程施工合同有效发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，承包人可以向人民法院提起诉讼并有权依据《中华人民共囷国合同法》第二百八十六条之规定，要求建设工程的价款就该承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿

    建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿嘚应予支持。

装饰装修工程属于建设工程可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，但装饰装修工程的发包人不是該建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。

    建设工程经验收合格工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。

    承包人、实际施工人支付嘚履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围

    承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内嘚土地使用权享有优先受偿权的，不予支持