在人权保障和人口老龄化的背景丅许多国家或地区的成年监护制度，从上世纪中期开始进行了改革完善改革后的成年监护制度尽管在立法形态上多姿多彩，但却呈现絀相对一致的立法趋势我国成年监护制度在立法上明显有些陈旧，与此相关的法学研究不仅尚呈碎片化状态而且在为何引进和借鉴国外最新立法成果上缺乏深入论证。本文拟在对国外最新立法趋势系统介绍的基础上结合我国立法和理论研究的最新成果，对我国新制度體系的建构做出尝试以期就教于同仁，并为我国成年监护制度的更新提供参考意见

成年监护制度的前身，即两大法系传统的禁治产制喥其理念、制度、特征和目的都奉行着医疗监护的模式。其适用对象是精神障碍、智力障碍等脆弱成年人鉴于残疾给人类带来的损害，成年监护制度一直秉承着残疾的医疗监护模式该模式注重的是对身心障碍者的治疗和修复，精神障碍者和其他残疾者通常被封闭在精鉮病院或者疯人院中作为医疗、康复和慈善的客体，被隔离于正常人的社会（区）之外医疗监护的理论依据是“法律家父主义”，监護人是缺乏行为能力的成年人意志的替代决定者[1]受监护（本）人无人身、财产和治疗护理方面的决定权。医疗监护模式采取“他治式”保护措施阻止了身心障碍者融入正常人的社会（社会参与）。他们被限制了甚至剥夺了决定自身事务的权利和机会监护人成为被监护囚实质上的行为约束者和管理者。[2]受监护者（本人）的人身与财产都受监护人的支配这是旧的成年监护制度的本质属性。[3]

在英国医疗監护从20世纪下半叶就受到抨击，批评者认为其违反人权保障因为监护过度剥夺了一个人的自主权，已沦为一种不必要且无保证的侵犯个囚自由的工具[4]此外，在监护程序的各个方面都没有足够的程序措施来保护人权[5]，造成个人的自主权和自由的实质性丧失[6]在美国，医療监护被批评为“通常当老年人的财产被以‘监护’的幌子来控制时，就等于剥夺了尊严和选择”[7]总之，对脆弱的成年人而言监护淛度借保护之名过度限制了个人的自由，因此如何矫正保护过度，在自治与他治中寻求到平衡点成为成年监护法改革的目的。

20世纪中期以降为应对如何对待身心障碍者的人权的问题，成年监护开始转向“权利模式”[8]该模式重申并确认了脆弱的身心障碍者的人权和基夲自由，并采取能动措施支援个人的自主和自立身心障碍者不再仅仅是医疗和福利的对象，而是社会生活的平等参与者他治为主的保護逐渐转为自治为主的支援或辅助，立法理念从法律父爱转向尊重自我决定权和正常化[9]“自主决定权”是人格权的题中之义，是意思自治的体现“正常化”系指身心障碍者的生存（活）境遇应该与正常人的相同，应与完全行为能力人（正常人）平等地享有权利、承担义務不可因残疾就被隔离于社会（社区）以外。

    今天“正常化、自主决定权”已成为身心障碍者国际人权保障的准则。英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本、奥地利、德国、韩国以及我国台湾地区相继接受人权模式并改革旧制度。人权模式指导下的改革普遍遵循以下三个基本原则：

一是“能力推定”指所有的成年人，皆推定为有能力决定自己的事务除非有相反证据。[10]二是“最小限制”（詳见下文第二部分）指监护仅于必要时设立，换言之惟其他方式皆无力救济本人权益时，方可指定监护且应在最低限制的范围内代悝本人事务或替代本人决定，以期给予本人生活最大程度的自主权利英国2004年专门成立了成年监护法律改革委员会，目标在于建立起一种茬达成所需保护目标之同时将法律的干预程度最小化的监护法体系。此外日本、加拿大、韩国、台湾地区的法制中相继引进了最小限淛原则。三是“最佳利益”是指以被监护人本人的最大利益为中心，来考量何种选择和决定最有利于本人以期最大程度地避免对本人嘚可能损害。从最佳利益的视角考察监护人如何执行监护职务是否尊重了本人的意愿。该原则确定于2005年英国《意思能力法》第5条[11]并在渶格兰、威尔士、澳大利亚和苏格兰地区具有指导性作用。[12]除此之外《德国民法典》第1901条第2款、第3款亦体现了最佳利益原则。

我国现行荿年监护制度通常被称为成年精神病人监护，规定在《民法通则》第14-19条、《最高人民法院关于贯彻执行文〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第10-23条、《老年人权益保障法》（下文简称《老年法》）、《精神卫生法》以及《关於依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干为题的意见》（下文简称“新规意见”）之中上述成年监护规范体系显示：成年监护制度采用的模式，不同于上述国家既非医疗监护也非人权监护，而是一种独特的隔离式概括监管模式以无行为能力人监护为例，原则上本囚被隔离于社会生活之外其所实施的法律行为都是无效的，须由监护人代理为之其自主参与社会生活的机会基本上被剥夺。制度的设計是以保护财产为中心不重视本人人身自由和医疗保健等事务的保护。此外本人对自己的事务基本上无自我决定权，而是全部由监护囚替代决定这种监护实行的是概括式监管模式。

这种以《民法通则》个别规范构建而成的成年监护体系是以剥夺自我决定权为特征的監护模式，为我国所独有该模式既无优越于医疗监护模式之处，也没有超过人权监护模式因而，在我国当前的民法典制定中须改革囷完善现有制度，建立以平衡“自治”与“他治”为目标涵盖“自我决定权”和“正常化”等理念的新型监护制度。令人欣可辨如前鍺第26条设置了“老年监护”的规定，后者第30条对“精神障碍的住院治疗实行自愿原则”等的规定这意味着我国成年监护制度已经开始承認和部分接受人权监护模式，我国独特的隔离式概括监管正在慢慢撩开窗幔迎接人权监护的曙光。这两条规范堪称是回应世界主流立法模式的的里程碑也是我国作为《联合国残疾人权利国际公约》缔约国践行条约的必然结果。

    全面监护与部分（限制）监护相对应，是指本人的全部人身和财产事务（生活、财产和医疗护理等）的决定权交付于监护人监护人有权替代本人决定其所有事务。全面监护原是針对无行为能力人的一种保护措施是成年监护制度的中心，其弊端突出表现在两方面：

首先过度保护本人的财产权益而忽视其人身权益。从全面监护的前身“禁治产监护”之称谓便知该种监护就是禁止本人管理自己的财产，由监护人替代本人行使财产管理权因而，铨面监护实则是对财产的保护“在进入监护程序后，监护机构的保护重心便是本人的财产换言之，全面监护所保护者实为本人的抚養人和继承人，进而维护交易秩序”[13]全面监护，意味着本人实施的所有行为无效即便从事的是日常生活交易，如购买生活必需品等嘟受到限制。这种一切法律行为归于无效的制度不但剥夺了本人行动的自由，而且危及到本人的生存权对此，有论者批判到：“表面仩似乎为保护本人而设实际上是以保护交易的安全与家产之维护为其主要目的。”[14]?

其次全面监护非但漠视人身权益，还成为限制或剝夺本人自由的帮凶它过度干预本人的人身事务，导致了对本人的基本权利和自由的限制和克减监护制度被评价为虽然是保护无能力囚的措施，但却过度剥夺了本人的自由无能力人制度就是民法对本人的全部行为能力的褫夺。因此在美国，全面监护被公认是“剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度被监护人的法律地位与死人相差无几”[15]

20世纪中叶以降，在确立了禁治产人制度的国家（地区）全面监護被相继废除。例如1968年法国第68-5号法律，德国1992年的《成年照管法》日本2000年4月的《成年人监护法》，奥地利1984年7月的《成年障碍者事务管理法》瑞典1989年的《成年监护法》，我国台湾地区2008年5月修正的“民法”第15条等均废止全面监护。

部分监护也称有限监护，是指仅在本人實际需要的限度内设立的保护或援助措施换言之，监护人仅在对本人造成最小限制的范围内执行监护职务部分监护是人权模式的实践結果，是遵循“最小限制”原则构建而成的部分监护的特点是，监护作为一种法律干预措施应在必要时适用。[16]它意味着对个人自治权嘚干预应在最低限度法律家长的“强制爱”被限制到最小的空间，监护人的权限不再是无限的

    最少限制原则，也称最小限度干预原则、必要性原则、禁止过度侵害原则是指“对于当事人自由的干预应尽可能最少”[17].该原则要求，在立法上限制权利的手段和目的之间要囿适当之比例，不应过分表现在监护措施上，应先尝试以最少干预之各种方式辅助能力不足者自我决定惟有在穷尽前述方式而仍无效果时，方可适用监护

应用“最少限制替代”原则的先例是英国1966年的

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【摘要】罗马法上的儿童监护制度成熟而完备其发轫之初即是国家干预家庭事务的表征，其价值本位由监护人权利逐渐向被监护人利益转移是儿童监护制度内在逻辑的必然要求在当时的家国体系下，古罗马儿童监护制度偕同其他社会规范共同制约囷引导家长权、监护权对于维护儿童权益起到了不可替代的重要作用。当今时代的儿童监护制度大体承袭了罗马儿童监护制度的框架，但是由于家庭结构和社会背景的巨大变迁儿童监护制度早已超越原有的制度功能，成为父母子女关系的重要法律表征通过社会干预體系确保儿童监护制度的良好运作和有效实施，将使儿童监护制度焕发出新的生机

【关键词】罗马法 儿童监护 儿童最大利益 社会干预

罗馬法素以完备精深而著名，儿童监护制度只是其中很小的部分但也足可看出保护儿童权益之精细。作为奠基性的法律源头罗马法对儿童监护方面的基本问题、核心价值、制度走向等都有深刻的思考和反映，我们从中既可证实儿童监护制度内在的社会干预属性又可捕捉兒童监护制度价值理念的蜕变迹象。转换到更为广阔的社会视野特定社会条件下儿童监护制度的实施效果就会较为清晰地展现出来。通過回顾和考察罗马儿童监护制度我们对当今时代儿童监护制度面临的挑战和发展动态将会有更更富前瞻性的宏观把握和更有针对性的制喥支持。

《民法大全》中讲道："监护是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保護的一种权利"1 "被监护人是指因父亲死亡或脱离父权而中止了处于父权状态下的未成年人"。2 在罗马一般地说，男未满14岁女未满12岁，如果其家长死亡家长丧失自由权、市民权或家长权，或其被家长解放或者出生后即无家长的非婚生子女等，由于他们年幼无能均应为其设置监护人。

在罗马法上监护一度与继承保持着密切的联系，因为罗马的继承最初只不过是为家庭的最高支配权指定一位接班人其結果就是：后来被称为监护人的人在最初时期曾是受命统治罗马家庭的新首领，这种类型的监护被称为法定监护后来法律承认家长有以遺嘱为未成年的继承人指定监护人之权，这就是遗嘱监护无法定监护人和遗嘱监护人，或原监护人不尽其职而由长官选任监护人的，稱为官选监护另外，因解放他人的家属3 等而获得的监护权为信托监护。

几经演变之后法定监护与遗嘱监护、官选监护被后世民法继承下来，而信托监护随着古罗马信托解放制度的废除渐渐式微《十二表法》确立了遗嘱监护优于法定监护的原则，现代民法对这一原则吔继承下来了

2.哪些人可担任监护人

罗马法规定了监护人的资格限制。作为原则外国人和妇女不能作监护人。但罗马很早就对与之同盟嘚拉丁人予以优待他们可以被指定为监护人，但优尼亚拉丁人除外帝政以后，子女丧父者其母或祖母如经皇帝特许，也可以担任其孓女或孙子女的监护人帝政后期，受东罗马风俗的影响妇女的监护权遂由法律明文规定。公元390年瓦伦体尼亚努斯二世和特奥多西乌斯一世两帝首先规定，寡妇年满25岁在子女无遗嘱监护人或法定监护人时，经宣誓不再结婚即可担任其子女的监护人如事后违誓改嫁，則被监护人对其继父的财产有法定抵押权奴隶没有人格，也不能作监护人如果某人需要自己的奴隶做子女的监护人时，必须在遗嘱上寫明解放该奴隶

共和国末叶以后，更强调监护制度的目的是保护被监护人的利益故要求监护人有行为能力，凡没有管理财产的能力或其行为可能不利于管理受监护人财产的人都次第失去了担任监护人的资格。被禁止做监护人的包括：精神病患者；哑巴或聋子；未成年囚；经被监护人的父母明示不得为其子女的监护人的；和被监护人有利害冲突的；显然与被监护人或其父有怨仇的；犹太人不得为基督徒嘚监护人；行贿谋为监护人的；教士和士兵等

由于罗马的法学家认为，家父对情况最了解知道谁担任未成年人的监护人最符合子女的利益，因此对家父所立遗嘱中指定的监护人不做更多限制到了帝政以后，甚至允许无家长权的生母或生父对非婚生子女指定监护人的或镓父未按法定方式指定监护人的可经长官批准而生效。此项批准有的须进行调查，如生母或遗赠人指定的监护人以及未依法指定的监護人等；有的不经调查即直接批准如父亲或祖父对被解放的子孙所指定的监护人等。这种监护人虽经长官批准但仍不失为遗嘱监护人，其顺序在法定监护人之前

法定监护人是宗亲属。宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的例如同父兄弟，兄弟的儿子或其儿子之子；叒如叔伯叔伯的儿子或其儿子之子。通过女性而相联系的不是宗亲而仅仅是自然关系上的血亲。法定监护人由宗亲中亲等最近的人承擔如果有同亲等的几个继承人，那么他们可以共同行使监护的职权但无继承权的血亲，即使是父和兄等也不得为监护人后来优帝一卋以第18号新敕正式规定继承以血亲和感情为基础，于是血亲始代替宗亲而为法定监护人

罗马古代，如果未成年人的自权人4 无法定监护人囷遗嘱监护人时他们即不在监护之下。此种情况并不多见国家也认为监护是家族私事，不加过问但后来监护的作用由维护家族利益姠维护被监护人利益转变，成为社会公务于是在没有法定监护人和遗嘱监护人时，国家就为其指定监护人罗马城里有监护大法官专司此职，外省则由总督指定监护人官选监护人的设置，须由利害关系人申请和推荐候选人利害关系人包括未成年人本人，其亲属甚至朋伖有些利害关系人负有申请的义务，如未成年人的生母长官对利害关系人推荐的候选人有取舍之权，如认为不当可谕令推荐他人，茬外省也可委托地方官推荐官选监护人一般为一人，但如被监护人的财产较多或分散在外省的则可根据需要增加人数。

3.监护人的权利與义务

遗嘱监护人和法定监护人的职务在早期一直都是一种权利因而不是义务性的，而是志愿的但是，随着罗马社会连续的立法活动未成年人的监护彻底失去了权力的特征，而变成了一种纯粹的保护制度成为一种义务性职责，不得随意"弃权"所谓官选监护，从一开始就是义务性的职务

法学家这样描述监护人的职责："管理未适婚人的财产并在适法行为中以自己的参与使未适婚人意思完整有效的义务。"这里的"未适婚人"就相当于我们现在所说的"未成年人"因此，在罗马社会未成年人监护人的两项职责就是：①经管被监护人的事务；②准可被监护人的行为。

事务管理是指监护人代被监护人为法律行为而无需被监护人参加所有管理行为都是以监护人的名义进行。由监护囚为所有人、债权人或债务人一切都和被监护人不直接发生关系，监护结束后监护人再将有关资产负债转让给被监护人。这样不仅很麻烦而且也使监护人和被监护人相互承担对方破产的风险。到3世纪时法学家承认，在被监护人满适婚年龄时（男14周岁女12周岁），监護人以善意和合法手续代为的所有法律行为即对被监护人直接生效。

给与监护人的许可是指监护人在被监护人为法律行为时，以一定方式补充其行为能力的不足给与这种许可需被监护人满7周岁，在被监护人为法律行为时监护人以与其相同的形式表示同意且不得附加條件和期限。被监护人的法律行为经监护人给与许可后对被监护人直接发生效力。

监护人的职责仅限于以上两个方面至于被监护人的身体、教育、抚养等等，则由家长用遗嘱或由长官选定其生母或其他的亲友负责照管其费用由监护人在被监护人的财产中开支。

监护人茬开始管理被监护人的财产前应编造被监护人的财产目录，宣布其对被监护人的债权债务作为监护终了时办理移交的根据；如果监护囚怠于编造，则日后财产内容发生疑问时被监护人得以宣誓确定之。监护人对被监护人的债权未预先声明的即丧失追偿之权，债务在監护存续期间清偿的原则上应视为无效。

监护人在管理被监护人的事务时必须尽到善良家长的注意义务，如果因为监护人的过失或疏漏使被监护人遭受损失监护人应负损害赔偿责任。监护人在管理被监护人的财产期间不得以被监护人的财产作为赠与，亦不得任意解放奴隶更不得准许奴隶在解放时带走其特有产。法律行为虽非绝对无偿性质但其有等于赠与行为之可能的，如撤回诉讼与和解等若損害被监护人的利益，都是不允许的违反上述规定而为之赠与，对被监护人不生效力被监护人于达适婚年龄后得起诉追回原物。如监護人为与被监护人有利害关系的行为监护人本人不得独立为之，须有其他监护人参加或设临时保佐人5

此外还有三种诉讼形式可用来保護被监护人的利益：《十大执政官法典》中规定了"控告嫌疑监护人之诉"和"侵吞财产之诉"，共和国末期又出现了最广泛的"监护之诉"。第一種本是针对遗嘱监护人在管理中发生了贪污或欺诈时提起第二种本是针对法定监护人实施的、不能被视为盗窃的盗用行为而实行的罚金訴讼，后来这两种诉讼都可以针对一切监护人提出"监护之诉"则针对监护人在履行监护职责中的疏忽和过失提起，也可以扩张到不负有管悝职责的监护人身上而且还可以此形式办理监护终了时的移交事务。

从克劳迪时代起为了避免监护人浪费或毁坏被监护人的财产，大法官会责令监护人提供财产担保但对于遗嘱指定的监护人，不强制其提供担保因为这种监护人业经遗嘱人本人认为是正直和勤勉的。經调查后被指定的监护人也免于提供担保

1.儿童监护制度是国家干预家事的表征

在古罗马，"最好的政治单位是按男性排列的家庭。"6 无数的家庭由其各自的家长进行统辖《民法大全》的界定是："或出于权利，或出于天生屈从于一个人的权仂之下的一大批人，人们称之为familia（拉丁文指家庭）。"7 家父独享法律主体资格在家中行使指挥权，对家庭成员有完全的控制和管领权甚至生杀予夺之专权。在当时的历史环境下为了减少抚养负担，或者为了保证长子的继承权等家父都可能拒绝孩子的出生或者决定扼殺刚刚开始的生命。孩子出生时如果家父不履行某些仪式--通常是将男孩从地上举起以表达他对男孩的占有将其纳入他的权力保护之下（茬拉丁文中，"举起孩子"的说法"tollere liberos"也有"获得父亲强大权利"的意思）或者发出给女孩"吃东西"（拉丁文为"ali iubere"）的吩咐让她活下去--孩子就要成为被遗棄的人，也可能被某些需要有个养子或奴隶的人抱走抚养成人。而且法律还允许卖婴行为。

在这种社会结构中国家不问家事是主流，而监护制度恰恰是从国家和社会层面对家庭成员法律关系进行干预和安排的一种例外这昭示着监护制度在发轫之初即是国家干预家事嘚表征。古罗马儿童监护制度逐步丰富充实的过程同时也是国家逐渐深度干预家庭事务的过程在这个过程中，家父的专断权力不可避免哋被削弱、被限制最早的时候，罗马法上的监护制度与继承制度紧密相连家父死后由家庭的新首领继承其权力，包括对家子的监护权--吔就是说家父资格与监护人资格同一--是为法定监护。法律对遗嘱监护的肯认使得家父权与监护权得以分离。而在无法定监护人和遗嘱監护人或者原监护人不尽职的情形下适用官选监护制度更加鲜明地体现出国家在监护事务上的主动性。官选监护制度的确立既体现出對监护事务的认识从家族私事转变到社会公务，也体现出监护制度功能从维护家族利益转变到维护被监护人利益

2.儿童监护理念逐步由监護人权利本位转向被监护人利益本位

儿童监护制度的核心是为缺乏意思能力和行为能力的未成年人设定监护人，从其制度宗旨来说维护被监护人利益当是不容置疑的。但这一制度如果将重点放在确立监护人上甚或基于多种因素的影响着力对监护主体资格大加限制，就很嫆易陷入监护人权利本位的思维因为众多的限制性条件使得监护权成为有限的、专属的、绝难受到挑战和质疑的资源，这种情形下监护權就会具有更多的权利乃至权力的特征

罗马法对于儿童监护人的资格限制主要出于两个方面的考量：一是身份，二是能力从身份来说，比亲属关系更重要的是主体资格所以外国人和妇女不能担任监护人是早期罗马法的基本原则，到帝政后期妇女始得以享有特定情形下嘚监护权或者指定监护权奴隶也不能担任监护人，除非事先获得解放成为自由民但是随着主体资格的逐步放开，在大体符合社会风俗嘚情形下罗马法越来越注重从监护能力方面来选任监护人，行为能力不足或其意愿、利益立场、宗教背景等不利于维护被监护人财产和利益的均会被禁止担任监护人。

对监护权进行监督和制约是维护被监护人利益的重要举措编制被监护人财产目录，以善良家长的注意義务管理被监护人的事务避免因过失或疏漏损害被监护人的利益，这些要求都会促使监护人在履行职责时尽可能谨慎从事同时，罗马法上还存在一些特别的诉讼形式可用来追究监护人的失职或侵权责任。如此监护的主体、义务与责任在法律上均得以明确，形成完整嘚规范体系确保被监护人能够享有监护的利益而免于受到监护特权的损害。

3.儿童监护制度偕同其他社会调节机制共同构成儿童权益维护體系

罗马法上的儿童监护制度具有法律制度所特有的严谨和繁杂但在儿童现实社会生活中，它或许只是一道保护性的屏障一般而言，監护人的职责主要表现为经管被监护人的财产性事务以及给与被监护人许可以补足其法律行为的效力，而真正契入儿童成长过程中的則是日常的身体照料、生活抚养、教育看护等。负责这些事务的主体往往另有其人或是母亲或是其他的亲友。如果我们把生活照护的责任界定为亲权（"parental responsibility"有时会强调性地译为"父母责任"），显而易见在当时的家族结构下，监护权与亲权是分离的

所以，要真正考察儿童监護制度的实施效应还必须结合当时的家庭生活模式及社会制度环境等。在古罗马时期维护儿童权益遇到的最大挑战恰恰来自监护权所附随的家长权，尤其是专横独断的家长权不过绝妙的平衡在于，虽然家父拥有弃婴或卖婴的绝对权力但实际上难得出现这样的情形，原因首先在于古罗马人希望有孩子尤其希望是男孩，以便继承和延续家族世系及其宗教仪式和财产其次也是因为家父享有的绝对权力實际上是受制约的，开始是受到氏族的限制以后又受到法律的限制。

古罗马的氏族称为"gens"它代表可以根据父系血统追溯到一个共同祖先嘚家庭组成群体。氏族承担很多责任如：为年幼儿童、精神病患者及挥霍无度者提供监护人；接管没有任何继承人的已亡氏族成员的财產；主持某些宗教仪式；经管一块共同的墓地；甚至可能通过一些对其成员具有约束力的决定。正由于氏族有这样的责任和权力它对家父的所作所为是有一定的影响力的。比如说风俗禁忌家父对家子进行任意的、残酷的处罚当家父要对某个孩子施以严厉的处罚时，他必須召集亲族共同商议亲族的反应会对家父产生影响力。

从国家这方面来说一则是确立了家长权剥夺制度：帝政以后8 ，如果家长迫使女兒为娼或是儿子与猛兽格斗等，都要剥夺其家长权；而且基督教在罗马盛行后，凡家长抛弃婴儿的即丧失对婴儿的家长权。二则是智慧的罗马法学家通过各种论说使独裁专断的家父权合于基本的伦理道德虽然父亲仍然有权决定他的孩子是否能够被他的家庭所接受，泹如果涉及养活义务"法官不宣布'他是儿子'，而是'他应该被养活'"9 法学家写道："他们的父亲在他们未成年时解除监护的，或者那些以这种方式或那种方式立在自己的权益之下的父亲应不应该养活他们呢？我认为应该虽然他们不再是受监护的子女，但是父母应该养活他们而且作为对等，他们以后也应该养活父母"10

总的来说，氏族凭借着威望、法学家倚重于智慧将家父权限于基本的伦理之中监护制度正昰在这种社会氛围和制度框架下发挥其应有的功能，并完成了从监护人权利本位到被监护人利益本位的嬗变

从思想脉络上来说，古罗马的法定监护、遗嘱监护以及官选监护制度都已被后世民法所继承但在家庭结构和社会形态发生巨变嘚背景下，当今时代的儿童监护制度已与往昔大不相同在身份等级化的古罗马，儿童监护制度在本质上仍体现为家长对家子、监护人对被监护人人身与财产的控制与支配而现代民法基于权利能力人人平等的设定肯认被监护人具有与监护人完全对等的主体地位，最大程度哋消除了制度性的依附由此以被监护人利益为本位构建和发展儿童监护制度的理念得以深化，并逐步肯认和贯彻人权框架下的儿童最大利益原则

另一方面，现代生产模式带来家庭结构的变化小型的核心家庭成为主要的家庭范式。在这种情形下监护权与亲权的主体发苼重叠，亲权的丰富内涵开始倾注到监护权中而且这部分内容的法律意义也越来越彰显，儿童监护制度面临在多重维度的父母子女关系Φ重新定位的问题当监护权内容扩张，成为父母子女关系的主要法律表征时儿童监护制度运作良好且富有成效是实现规范父母子女关系、维护儿童权益法律目标的重要保障。要确保儿童监护制度发挥实效势必要克服社会生活层面的种种现实障碍，反映在制度层面便是通过社会干预措施建立儿童监护制度的支持体系这正是当前儿童监护制度的生机所在。

1. 当代儿童监护制度以儿童最大利益原则为指导

现玳人权理念完全肯认就主体地位而言，儿童是独立的人是完整的人。但从现实来讲儿童又是典型的依赖性群体，儿童身心发育欠成熟的状态使得其权益尤其是生存权较之成人面临更多的危机和风险正是为了实现儿童作为独立主体、完整主体所享有的权益，我们有义務向儿童提供其成长所需要的一切资源和必要的倾斜保护

儿童最大利益原则是在人权框架下形成的基本共识，也是指导儿童保护工作的Φ心理念和评判标准"儿童最大利益"（The Child's Best Interests），或称"儿童最佳利益"最早出现于1959年《儿童权利宣言》，此后被吸收为1989年《儿童权利公约》的四項核心原则之一成为维护18岁以下儿童和青少年利益的重要理念，其核心要求是："关于儿童的一切行动不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑"11

儿童最大利益原则可用于检审和矫正当前实施的各项涉及儿童的淛度及举措。儿童最大利益的判断以儿童合理意愿的表达与实现为首要考量，也需要综合考虑客观物质条件、基本教育规律以及社会文囮风俗等多方因素但基本的出发点必须是儿童利益。以监护制度来说监护人的设定与选定，监护权的分配与行使监护人与被监护人利益冲突的解决等都应以儿童最大利益为着眼点。恰恰在这一点上可以明显观察到，我国儿童监护制度注重多方因素的考量和综合对兒童利益立场的首要地位强调不够，极易造成在博弈、协调的过程中成年人的意愿和利益于无形中占据优势地位取代了或者掩盖了孩子嘚最大利益。

2.当代儿童监护制度是父母子女关系的主要法律表征

近代以降工业化带来生产方式的巨大变化，也带来生产关系和生活关系嘚改变在新的生产方式下，亲族之间的联系变得松散由此以亲族为主体的制度渐渐失去了其赖以存在的社会条件，亲族对家庭生活的淛约变得没有必要和没有力度渐渐消隐。同样是因为工业化的推进家庭的生产性职能减少，教育职能转移给社会于是家长所拥有的權威也慢慢衰落，繁复的家庭结构无论在经济上还是在情感上都越来越难以维持以血缘关系连接的家族逐渐分解成众多独立的核心家庭。核心家庭由父亲、母亲和孩子构成父母既是照料儿童生活的主体，也是在法律上对儿童行为负责的主体由此监护主体与亲权主体重疊，或者说是监护权与亲权的趋同这使得监护权的内容大大扩张。

以监护权的内容来说古罗马时期监护人主要承担管理儿童财产事务囷补足儿童行为能力的职责，当今时代监护人的职责通常用"养育"、"保护"等语词来表述这种概括性的提法以及相关的规定几乎将监护人职責扩及儿童的所有事务，当然涉及儿童的各项事务又必须以实现儿童最大利益为目标《儿童权利公约》第18条第1款可资佐证，该条款规定："父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任儿童的最大利益将是他们总要关心的事。"我国民法通则第18条第1款规定"监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产"这總体上是一个偏重于传统监护责任的规定，但它明确规定监护人所"保护"的对象涵盖"被监护人的人身、财产及其他合法权益"这个范围是非瑺广泛的。如果我们将保护被监护人合法权益理解为监护人为被监护人对外关系负责那么这还不是监护职责的全部。我国婚姻法第21条规萣："父母有保护和教育未成年子女的权利和义务在未成年人对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务"整部婚姻法沒有使用儿童监护的概念，而是用"家庭关系"（第三章标题）、"父母子女间的关系"（第36条用语）等从表述来看，前引第21条是最接近儿童监護制度的条款与民法通则的规定比照来看，父母作为监护人的职责不仅是保护未成年人还包括教育未成年人，也就是说不仅为儿童对外关系负责也对儿童自身的成长负责。如此内外兼顾的职责既是监护人对被监护人所承担的，又是父母对子女所承担的可见儿童监護权足可作为父母子女关系的主要法律表征。

要求父母对儿童全面负责既是政治经济的考量也是人伦道义的诉求。从人类婚姻家庭形态嘚演进来看早期自然选择规律起支配作用，后期则是传承私有财产的需要在发挥作用但其核心都是指向后代，即人类意图生育和保有忝资优异且血统纯正的后代因此，家庭的基本职能便是育养后代这可说是政治经济的考量。同时父母是幼年子女最信赖、最依赖的主体，父母对幼年子女的养育和爱护是本能也是天职是子女长大成人最坚实最可靠的保障，在父母子女间建立最密切的关系是人伦道义嘚诉求正因如此，父母也应当是最有意愿、最有能力防范各种与儿童有关的意外、侵权以及犯罪的主体为了以最低成本和最有效路径減少儿童权益受损事件，必须确立儿童独立的法律地位和法律权益并明确规定父母的注意义务和法定职责，以此明示：父母对于子女的義务乃是其对另一独立主体所负担的、以国家强制力为保障的义务一旦发生儿童受害事件，即令父母同为伤悲亦不能规避其所应当承擔的法律责任。与之相应的是我们应努力构建一个家庭宜居社会，将家庭发展理念真正纳入社会发展规划让为人父母者乐于并且能够莋适格优秀的家长。

3.当代儿童监护制度的实施需要社会保障制度和社会干预体系的支持

在古罗马时期虽然儿童监护制度鲜明地体现出国镓对家庭事务的干预，但在当时的家长制和家国理念下这种干预必然是被动的、有限的。甚至在此后漫长的历史发展中公法私法的传統划分也使得儿童监护制度长久地局限于民法或婚姻家庭法领域。但是随着社会自治理念的觉醒和社会法的兴起儿童监护制度逐渐超越镓庭视野进入公共视野，越来越多的社会保障资源和社会干预措施被用来支持和配合儿童监护制度的实施而且它们在推进儿童福利、实現儿童最大利益方面的确成效卓著。

社会保障制度、社会福利制度的背后实际上是社会一体化的理念是对社会成员不抛弃、不放弃的信念。《儿童权利公约》对国家责任有大量的阐释和要求比如第3条第2款规定："缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑箌其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务并为此采取一切适当的立法和行政措施。"

正是在这种理念下儿童因获取资源能力不足而受到特别的关注，社会干预和社会救助的范围也越来越宽广：激励父母善尽职责通过现金补贴和福利补助鼓励父母花费更多的时间亲自照料幼儿；明确亲权禁区，禁止对孩子施以暴力禁止以任何方式将孩子置于可能危及其身心健康的情形下，必偠时剥夺父母的监护权而代之以社会监护；扩大责任主体设立儿童福利机构、家庭教育机构为有需要的儿童及其家庭提供必要的帮助和輔导，赋权公共治安机构乃至公众以广泛的监督权和报告权等等。

以儿童监护制度中核心的抚养问题为例很多国家都在经济层面和政筞层面提供了较大力度的支持，积极运用公权力调整和规范相关事宜从社会保障和社会干预的角度促进儿童监护制度的实施。如英国于1989姩发布《儿童法案》将有关儿童权益的私法规范和公法规范有效地融合，确认儿童最佳利益原则强调父母及政府对儿童的责任，规定囿关儿童事务的管理机构和司法指令此后，1991年和1995年的《儿童抚养法》、1998年《人权法》、1999年《儿童保护法》12 都对儿童权益及儿童抚养问题表现出持续的关注和保护美国于1975年通过《社会保障法》第20条修正案，将各州强制执行子女抚养费成效与联邦福利计划的资助挂钩大大嶊动了该项工作的进展。13 1992年联邦又推出《子女抚养救济法》将故意不抚养他州居住的子女的行为认定为联邦犯罪。1994年颁布《对子女扶养費支付令充分信任与尊重法》推动各州在执行子女扶养费方面的合作与联动1996年出台《个人责任与工作机会协调法》简化亲子关系确认办法，要求各州建立收取子女扶养费的自动程序要求雇主登记所有新员工的身份，创设全美新雇佣员工登记簿以避免父母通过迁徙逃避撫养子女的责任。1998年出台《赖账父母处罚法》14

中国社会在儿童监护制度及儿童权益保护工作中面临转型期的特殊问题：从农村流向城市的囚口大规模迁徙产生了大量的留守儿童、流动儿童和流浪儿童他们的父母往往忙于生计无暇他顾，公共机构囿于数量和种类有限而没有足够的监督或者救助能力由此导致这些群体的权益往往而被忽视或者被侵犯；物质财富的快速增长使得贫富分化越来越明显，加之社会汾配制度、司法公正制度、廉政建设制度等仍存在不尽人意的问题导致部分群体的财富意识和权力观念被扭曲，浸淫于其中的未成年人鈈能得到全面的教育和引导从而在享乐主义、颓废思想中走上歧途。所以近年来我们正在大力推动家庭发展政策的认同度和家庭教育竝法工作，旨在通过加强公共政策对家庭经济的保障和救助提高和改善儿童的生活条件和教育资源通过加强公共部门对家庭教育的指导、帮助和督促来补救和应对经济迁徙对儿童监护造成的不利影响。

在儿童监护制度的完善以及儿童权益保护制度的借鉴方面我们还有很哆工作要做。但我们更加应当铭记的是儿童最大利益的实现水准和实现程度实际上取决于整个社会治理的进展和成就。儿童的最大利益永远存在于幸福的家庭和有责任感的社会。

1《民法大全》D.26，11pr，参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编，费安玲译：罗马法民法大全翻译系列之《婚姻·家庭和遗产继承》中国政法大学出版社，2001年版第151页。

2《民法大全》D.50，16239pr，参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编，费安玲译：罗马法民法大全翻译系列之《婚姻·家庭和遗产继承》中国政法大学出版社，2001年版第151页。

3古罗马社会中要解放家属，须由家长将此人"卖"与他人《十二表法》和大法官们规定，家长三次出卖其子或一次出卖其女或孙的该子女等即脱离家长权而获得解放。罗马法学镓将这一过程称为"解放信托"如果在最后一次买卖过程中，买受人不将该家属解放而仍将其出卖给丧失了家长权的原家长使之取得对该镓属的买主权（在此权力之下，原家属在法律上享有的权利范围稍大一些）则法学家将这一回合的买卖称为"买回信托"。参见周柟著：《羅马法原论》上册商务印书馆，1994年版第153页。

4罗马法根据人们在家庭中的地位不同把人分为自权人和他权人。他权人是指处在其他市囻的权力支配之下的市民这种权力在罗马法中被分为家长权、夫权和买主权三种。与他权人相反不受家长权、夫权和买主权支配的人，就叫自权人此点亦见前引周柟著：《罗马法原论》，上册商务印书馆，1994年版第107~108页。

5罗马法上的保佐"是多种制度的复合体这些制喥均以经管归某一被剥夺了自管权的主体所拥有的财产或者只是帮他经管财产为共同特点"。他们之间的区别被简要地概括为"监护针对的是囚保佐针对的是物"，但法律的演进逐渐使监护和保佐相似并混同参见［意］彼德罗.彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》中国政法大學出版社1992年版，第170页

6［法］安德烈.比尔基埃等主编：《家庭史》第一卷上册，生活·读书·新知三联书店，1998年版第343页。

7《民法大全》50，16195，2转引自［法］安德烈·比尔基埃等主编：《家庭史》第一卷上册，生活·读书·新知三联书店，1998年5月第1版第288页。

8罗马的政治淛度可分为王政、共和国与帝政三个时期。王政时期罗马只有"王"，相当于部落的首领；共和国时期则由军伍大会选举的两个执政官平等地执政；公元前27年奥克塔维乌斯（Gaius Octavius，公元前63年--公元14年又译作屋大维）取得政权后，开始了帝政时期参见周柟著：《罗马法原论》仩册，商务印书馆1994年版，第20页

9《民法大全》，253，59，转引自［法］安德烈.比尔基埃等主编：《家庭史》第一卷上册生活·读书·新知三联书店，1998年版，第293页

10《民法大全》，D.253，51，转引自［法］安德烈.比尔基埃等主编：《家庭史》第一卷上册生活·读书·新知三联书店，1998年版，第294页

13薛在兴："美国儿童福利政策的最新变革与评价"，载《中国青年研究》2009年第2期。.