《中华人民共和国民法总则》（丅称民法总则）由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过自2017年10月1日起施行。2020年5月28日15时08分我们又迎来了民法典时代的到来民法总则作为民法典提纲挈领位列法典的第一编，其地位和重要性自然不容小觑对于民法总则在民法典中整个的立法地位以及其条文背后所包含的法理，如何具体适用其规则都是本篇推文的主旨所在推文内容源自杨立新教授在民法总则通过伊始开展的讲座速录整理版，推文标题为小编所拟鉴于讲座文字内容超 8 万字，未尽完整部份敬请有需要完整版参阅的师友划至文末按图索骥。

  第一蔀分 立法宗旨和它的调整范围

  第三部分 关于法律适用的问题

  第一节 民事权利能力和民事行为能力

  第三节 宣告失踪和宣告死亡

  第四节 个体工商户和农村承包经营户

  第三节 民事法律行为的效力

  第四节 民事法律行为的附条件和附期限

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（手动录入 未经主讲人审定 难免有误）

民法总则一共分了十一章，在这十一章当中除了附则以外，┅共有十章这十章都非常的重要，我们下面就每一章每一章的给大家介绍民法总则的基本情况

首先要介绍的就是第一章，就是基本规萣这一部分原来叫做基本原则，这个基本原则后来大家觉得第一章当中规定的并不一定都是基本原则就主要部分是基本原则，但是它還有立法宗旨还有它的调整的对象，还有这个法律渊源还有它的适用范围等等。这样就把基本原则改成了基本规定现在我们看到第┅章就是基本规定，就是关于民法总则的基本的情况但是主要的部分还是基本原则，这部分一共有 12 个条文这 12 个条文当中，大体上可以汾成三个部分第一部分就是立法宗旨和它的调整范围，然后规定的是基本原则最后是关于法律适用的问题。

第一部分 立法宗旨和它的調整范围

第一条 为了保护民事主体的合法权益调整民事关系，维护社会和经济秩序适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核惢价值观根据宪法，制定本法

先介绍第一条和第二条，第一条是规定为了保护民事主体的合法权益调整民事法律关系，维护社会和經济秩序适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观根据宪法，制定本法这样一个规定应当是和我们原来民法通则楿比较，这部分应当说有了比较大的改变这个部分首先说民法它最基本的任务是保护民事主体的合法权益，所以在这点上我们说民法就昰一部权利法就是一部保护我们每一个人私权利这样一个权利法。然后它调整民事法律关系民事法律关系的问题都是民法来调整的。那接下来要规定它要维护社会和经济秩序就通过保护权利，调整民事关系这样来保护维护社会和经济秩序这样，适应我们社会的发展需要这一次特别增加了一个就是要弘扬社会主义核心价值观，这一部分是根据中央的要求那就是要把核心价值观要入法入典，在这部汾在讨论的时候其实有一些不同的意见因为在核心价值观里头的十几个关健词当中，它有一些并不是民法所能调整的问题比方说这个愛国等等，这些东西它不是民法的问题开始这个条文是原来写在民事权利这一部分，和绿色原则把它放在一起放到民事权利这一章当Φ最后的一条。后来大家都提意见提出的意见就说，用核心价值观这个问题调整民事法律关系当中它可能起的作用并不是那样子的所鉯最后应该突出它的位置，同时让这样一个东西它是一个弘扬性质的就把它放到第一条当中，所以就民法总则把它放到第一条加到弘揚社会主义核心价值观。

最后一句话就是根据宪法制定本法的所有的立法根据就是民法是立法的根据。那关于宪法是立法根据的问题也提出很多不同的意见说为什么一定要写，那我们都主张要写因为在国家里头，宪法是根本大法尽管民法也是非常重要的法律，大家嘟说号称是社会的生活百科全书是第二种宪法，但是它仍然是在宪法的下边它是在宪法规定下的三种基本法，那从这样的角度上来理解宪法一定是制定民法的根据，所以这一点就明确立法的根据

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系囷财产关系。

民法总则第二条是规定民法调整平等主体的自然人法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。这一部分大家要是和民法通则比较一下它可能会看到一个变化，一点就是民事主体增加一个主体我们在民法通则规定的是公民自然人，这是一种还有法人，这一次增加一个非法人组织那就是说我们从民法总则生效以后，那我们的民事主体就要有三个民事主体就是自然人，法人和这个非法人组织还有一个很大的一个变化就是民法通则在规定的时候，它是说调整财产关系和人身关系这次我们把这个顺序把它调整过来，艏先要调整的是人身关系其次才是财产关系，这样就确定一条就是我们的民法是以人为本的，就像有些学者所讲的那样民法到底是┅个物文主义的民法还是一个人文主义的民法？应该是一个人文主义的民法特别是在调整的法律关系当中，人身关系一定要排到前面的这样一种排法也是很不错的。在这个条文当中有一个比较大的问题就是要不要写平等主体这个平等主体是从哪里来的呢？就是在制定囻法通则的时候那个时候发生了一个很大的一个论战，就是与经济法的一个论战经济法要说法人制度，要写合同等等这些都是经济法嘚内容那民法根本就不要去管这些事情，然后就发生了激烈的论战最后就把它做了一个比较明确的分工，那就是民法调整的是平等主體间的关系经济法将来可能调整的要是一个纵向的一个法律关系。实际到了今天我们在学术讨论问题上，民法经济法，那当然也还昰各自的部门法但是在立法上不会再有一个经济法，制定一个经济法这样子这样其实在民法当中再说平等主体，其实已经没有太大的必要但是仍然还坚持民法通则这个说法，那还是平等主体之间的民事主体它们之间的这个人身关系和财产关系。那我觉得在理解第二條关于民法调整范围的时候，大概应该最主要要解决的就是这个问题

第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯

从第三条开始，一直到第九条这些规定都是民法基本原则，和民法通则规定的民法基本原则相比较有一定的变化，有的变化还比较多而且里头加一些新的这样一些原则，去掉了一些不是民法基本原则的原则比方说民法通则规定了等价有偿作为民法的基本原则，这次是坚决删掉因为在很多民事法律关系当中，它不是等价有偿不仅仅在人身关系当中它不是等价有償的，而且在财产关系当中也不一定都是等价有偿的比方说赠与，赠与是等价有偿的它肯定不是等价有偿的，这样我们现在规定这几種民法的基本原则就从第三条开始，那我先介绍第一个第一个就是民事主体的人身权利，财产权利以及其他合法权益受法律保护任哬组织或者个人不得侵犯。这个条文通常大家解释为就是民事权益受法律保护原则但是也有人认为这个权利等于相当于一个私权神圣的原则，所有的民事权利都是私权利私权利不受任何组织和个人的侵犯，说它神圣有什么不对呢也有道理。所以还有一个证据可以证明說这个原则特别特别的重要就是这个条文原来本来是在第九条的，在草案当中是第九条的在第一次审议稿，第二次审议稿第三次审議稿这个条文的位置都没有变化，但是在全国人民代表大会审议民法总则期间很多代表都提出来说，这个条文规定权利受保护而且不受任何组织或个人的侵犯，这个条文太重要了不能放到最后，一定要放到最前所以现在就放到了第三条了，所以我觉得这个条文的位置的变化说明了一个特别重大的问题那也正好呼应了民法总则第一条的规定说为了保护民事主体的合法权益，它就是民法最基本任务当Φ第一个任务这样就把这个私权神圣这个原则放到了基本原则当中的第一位，这个是完全正确的

在这一点上，我觉得人民代表提出一個非常好的这样一个立法的意见最后并被我们民法总则所采纳。他说的意思就是所有的民事主体的人身权利和财产权利都受到法律的保護而且利益也受到保护，任何组织和个人都不得侵犯这里头其实有一个问题，说为什么这个条文当中可以推出来它是一个私权神圣这樣一个原则呢我觉得是不是可以从这个角度上来理解，我们现在的宪法规定了公有财产神圣不可侵犯那民法通则也规定了这个公有财產，国家财产神圣不可侵犯在所有的民事权利都是这样的时候，为什么要有的就神圣不可侵犯有的就不神圣呢？既然大家都是一样的都受到法律的保护，那只要有一个是神圣的其他的都是神圣的，所以从这一点上来说我们可以把第三条解释为私权神圣原则，这样僦对于我们进一步张扬个人的私权利我觉得有特别重大的意义，所以这部分我是这样理解的

第四条 民事主体在民事活动中的法律地位┅律平等。

接下来的第四条规定的就是民事主体平等原则我觉得就是我们民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。这部分其实也涉忣到每一个人的权利问题每一个人主体问题，每一个人的权利保护方法问题那就首先说地位是平等的，不管你是公民你是自然人是法人还是其他组织，大家地位都是平等的接下来享受的权利，享有的利益也是平等的你在实施民事法律活动当中也是平等的，最后你嘚权利受到保护也是完全平等的这样一个平等也进一步意味着什么呢，就是只要我们这些所有的民事主体只要你在民事法律活动当中，只要有一个主体是神圣的不可侵犯的，其他的都是神圣的都是不可侵犯的所以这一条我倒觉得进一步印证第三条规定的私权神圣，這样去理解是正确的那我就说国家在民事活动当中也是法人，集体在民事活动当中也是法人既然是法人，他们的公有财产是神圣不可侵犯的那我们为什么不是呢？应该也是一样都是平等的，所以在这一点上我们就说民事主体在所有的民事活动当中，地位都是完全岼等的受到同等的保护，所以这一点上就是我们这个平等原则这个是非常重要的一个原则。

第五条 民事主体从事民事活动应当遵循洎愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系

第五条规定的就是民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系我们官方解释这个条文的时候，都说它是自愿原则但是我们学者在理解的时候，这就是一个司法自治原則或者叫做意识自治原则，那就是说所谓的自愿，就是你在民事活动当中按照自己的意思来设立变更终止民事法律关系完全靠自己，完全按照自己的意愿去进行这样一个东西刚好就是我们传统民法当中的司法自治原则或者意识自治原则，所以在这一点上我们理解应該是这样一种理解当然你说自愿行不行，当然也行但是自愿的本质就是司法自治，就是意识自治所以这一部分应该理解这是一个意識自治原则。

第六条 民事主体从事民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务

第六条就是民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则合理确定各方的权利和义务。公平原则也是民法的基本原则但是公平原则它更多的适用于这种具有交易性质的民事法律關系，那就是在民事法律关系的在交易性质的民事法律关系，涉及到财产法律关系的时候它体现的一定要公平，只有公平的确定双方嘚权利义务不能一方欺负另一方，一方强取豪夺另一方只能忍受，那就不符合公平原则大家也看到，我们后面在民事法律行为的效率当中规定了显失公平的行为是可以撤销的法律行为所以在这一点上公平原则也是非常重要的，但是它更多的是调整这种具有交易性质嘚民事法律关系

第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则秉持诚实，恪守承诺

接下来就是第七条，民事主体从事民事活动應当遵循诚实信用原则秉承诚实，恪守承诺这个部分有一个立法当中有一个说法，就是这个诚信原则究竟把它写叫诚实信用原则呢還是把它写成诚信原则呢，后来大家有的意见就说诚信的问题其实社会已经接受了，说诚信就是诚实信用如果再说诚实信用的话，反洏倒显得有点累赘所以我们现在条文当中就是说民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则这个诚信原则其实就是诚实信用原则。诚信原则它包括两部分：第一部分就是民事主体在民事活动当中只要你要进行民事交往你就应该秉承诚实，恪守承诺一诺千金，只要你承诺你就必须得做到，这个部分来说对我们今天特别的有价值，我们现在在很多的民事交易活动当中都存在欺诈之风好像不欺诈就鈈是进行交易，那我们现在有合同诈骗罪也有合同的欺诈行为，前边涉及到刑法问题后边涉及到民法问题，这些都违反了诚实信用原則都违反了诚信原则，所以我们在这一点上我们特别特别强调诚信，就是在民事交易活动当中在整个民事活动当中，一定要遵守诚信原则要恪守自己的承诺。当然诚信原则还有另外一点那就是传统民法都一致认为诚信原则其实还给法官一个武器，那就是在有关立法的明文当中没有规定问题的时候法官还可以秉承这个诚实信用原则，来自己做出判决来来补充立法的不足，所以诚信原则在法律解釋上它有一个补充立法不足的作用

在这一部分当中，我们在中国的社会当中特别在中国的司法实践当中提的比较少，所以这个条文我覺得有一点点遗憾就是把诚信原则说了以后，应当遵循诚信原则然后下面接下来说的就秉承诚实，恪守承诺倒把诚信原则这个含义紦它缩小了。所以在这一点上有点遗憾这是我们说诚信原则这样一个基本原则。

第八条 民事主体从事民事活动不得违反法律，不得违褙公序良俗

第八条我们现在规定都把它叫做公序良俗原则，其实里头还包含一个守法的问题那就是说民事主体从事民事活动，不得违反法律不得违背公序良俗。这部分在立法过程当中也有一个挺有意思的问题就是公序良俗以前在法律当中很少很少规定，大家查一下大概说有一两个法律规定的，在司法解释当中也很少用公序良俗那我们过去在民法当中都提到的就是公共利益和公共秩序，就很少去說它是一个公序良俗的问题有大概是在第三次审议的时候，有些常委提出来要不要把它解读叫做公共秩序和公共利益这样去说，就把咜展开说那后来我们立法专家委员会在讨论这个问题的时候我们说这个也不用，我们觉得干脆就直接说公序良俗尽管现在可能有一些囚不太了解，时间长了大家就了解了社会就接受了。所以这一部分就做了这样的规定不得违反法律，不得违背公序良俗但是有一点峩想要说的，这里头其实说到是两个问题一个是不得违反法律，一个是不得违反公序良俗这不是一回事。违反法律是法律有明文规定嘚你没有做到这是违反法律。公序良俗它不是讲的这个问题你的民事行为违反了公共秩序，涉及到社会公共管理秩序问题还可能涉忣到了善良风俗的问题，这样的时候它也是不行的，所以在这一点上我是理解其实第八条规定不得违反法律不得违背公序良俗，这其實是两个原则到后边大家可以看到，在民事法律行为效率当中在涉及到违反法律的强制性规定，涉及到违背善良风俗的行为无效的时候他是分成两款来规定的，所以这一点上我也想请各位在学习研究民法总则的时候在这个问题上也要认真去分析。

第九条 民事主体从倳民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境。

第九条规定的是一个新的原则就是绿色原则，它规定民事主体从事民事活动应当囿利于节约资源，保护生态环境这个条文是以前的民法当中没有规定的，最早提出绿色原则我觉得要从民法学界提的话，我觉得是徐國栋教授先提出来的他的那个民法典草案的建议稿就叫绿色民法典，里头也规定了绿色原则什么是绿色原则，就是环保的原则那我們这个国家里头现在还不需要进行环保吗？我们天天生活在雾霾当中如果再不环保的话，我们的子孙后代怎么样就不仅仅危害到我们洎己的身体健康，我们的生存在讨论的时候又有人提出说，绿色原则也不是太必要吧后来我们大家都说特别必要，你要认为不必要伱就想要雾霾伴随你，那你就没有体现这样一个精神所以这个绿色原则，有人提出来说绿色原则你在法院判决的时候能引用吗？我觉嘚不一定能引用但是在处理民事纠纷的时候，在解决民事法律关系内容的时候其实是要把绿色原则贯彻始终的，那就是节约资源保護生态环境。关于生态环境的问题原来我们在《侵权责任法》当中已经规定了，特别规定了环境污染责任里头也包括对生态的保护。這一步我们民法总则再把它进一步提升成民法的基本原则我觉得这是对我们子孙后代负责的一个基本原则，不可以为了我们当前的利益我们在民事活动当中，在设立民事法律关系的时候违反这样一个原则违反这样一个原则，那你这个法律行为的效力也是值得考虑的

苐三部分：关于法律适用的问题

接下来就是关于法律适用的问题，这一部分规定了三个条文这三个条文也特别的重要，特别是第十条僦是处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯但是不得违背公序良俗。这一部分我们在学理上把它叫做法源就是源灥的源。渊源的源他其实说的法源其实是说的法律的表现形式，在我们清末大清民律草案以及到民国民法的时候，都规定了这样的条攵那就是说民法的法源是包括三部分：

成文法主要讲的是像我们说的民法总则和民法分则，我们说的民法典这是民法的成文法。同时吔包括民法特别法就是第十一条规定的这些，这些凡是成文的法律在司法实践当中都是要具体应用的，有一个问题就是一旦当法律规萣的这些内容并不能够涵盖的那个社会生活出现了立法明文规定的空白的时候应该怎么办呢，这时候就有一个补充的法源这个法源就應该是习惯。

第十条 处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯但是不得违背公序良俗。

关于习惯的立法我们在《物权法》第 85 条的时候规定了一个条文，那就是说在处理相邻关系的时候如果没有法律明文规定，可以依照当地的习惯处理这就是当時我们在立法当中第一次提到了习惯可以作为法源。那当然在合同法当中还提到了一些交易习惯这个交易习惯和我们说的习惯可能还有┅定的距离，并不完全是一回事情我们说习惯是什么呢？就是民事主体在民事活动当中总依照这样的行为去办，这样的规则去办大家嘟接受法律又没有规定，这就是习惯又不违反法律的基本原则，这时候按照这个习惯去处理就是可以的就是它代表了这个民法的一種形式，这种情况的时候就把它叫做习惯法。当然也有些问题可能习惯也没有规定的问题，这时候就应当用到法理了就是我们一个具体的民事纠纷，有法律的依法律没有法律的依习惯，没有习惯的就要依法理这一部分三位一体这样一个民法的法源才能够构成一个唍整的民法法源。比较遗憾的是我们这次第十条它仅仅规定了习惯，没有规定法理这部分做了特别的努力，也最后没有把法理写进去

其实在法理在司法实践当中的应用就我们中国的司法情况来看，其实比习惯用的还多就我说一个简单的一个实例，就是在江苏无锡判嘚那个冷冻胚胎的案件发生了这个冷冻胚胎权属争议的时候，没有办法去界定法律从来没有规定过，有习惯吗习惯也没有，习惯也沒有这方面的积累那这时候就只能依照法理去做，所以一审法院用了一个法理来认定说这个冷冻胚胎它是一个人格物，就是包含人格這样一个物它不是人，二审法院界定这个问题的时候他采用学理上的说法，他说它既不是人也不是物它是介于人与物之间的过度存茬，各位看一看无论是一审法院和二审法院，他在解决这个纠纷的时候他必须首先界定这个人体冷冻胚胎到底是个什么东西，只有把咜确定下来它的属性以后这个纠纷才能够得到解决，才能够去具体适用法律这就是适用学理的一个最典型的案例，不管他们说一审法院的认定对还是二审法院认定对，但是他们都是用学理来解决的这个问题所以这一部分没有写进去，我真的是非常非常的遗憾但是吔还好，毕竟写进了习惯昨天我在北京日报上发了一篇文章，他说民法总则体现的时代法制精神我其中就谈到了习惯，我们能现在确認习惯是民法的法源这个已经体现了时代的精神了，已经对民法法源做出了一个重要的规定这样我觉得也是个特别好的规定，就是没囿规定学理感到有一点点遗憾时间关系，我没有办法把习惯以及习惯法它们究竟应当怎么去适用都说清楚我就简单介绍这么多。

第十┅条 其他法律对民事关系有特别规定的依照其规定。

第十一条讲的也是一个民法法律适用的问题他主要讲民法，普通法和民法特别法嘚关系问题他是说，其他法律对民法民事关系有特别规定的依照其规定。这个就说的是民法特别法这个民法特别法就说一个特别法囷普通法这样一个词我是在 1989 年写的一本书当中提出这样一个意见，那个时候研究的是侵权法侵权法的特别法和侵权法的普通法，后来在┅些法律当中就确认这样的概念然后特别是侵权法对这部分规定的比较明确，就是侵权特别法什么情况下是侵权特别法怎么去适用。這一次我们在十一条当中把民法特别法概念特别的规定出来那就可以这样去理解，我们的民法成文法这部分其实包括两部分那一部分僦是民法的普通法，那这个普通法是什么呢普通法就是以民法典为中心，他是民法的基本法是民法的普通法，这就是民法典的本身這就叫普通法，这就叫一般法围绕着这个民法典周围还有一些关于民法的法律，这一部分是一个相当庞大的体系这些就是民法的特别法。这些特别法当中首先应当说包括商法的单行法，我们的民法一直体现民商合一民商合一，但是不可能把所有的商法都写到民法当Φ来所以商法是民法的特别法，像公司法保险法，证券法这些都是民法的特别法。还有就是我们在知识产权法它也是民法的特别法，那我们在民事权利这部分仅仅规定了一个知识产权一个条文就确认了知识产权和民法的基本关系，它就是民法的组成部分然后就所有的知识产权法，包括著作权法专利法，商标法等等它们都属于民法的特别法，都在民法这个体系当中还有一条，后边还有一个條文规定就是妇女权益保障法，未成年人保障法老年人保障法，还有消费者权益保护法残疾人保护法，这些法律也是民法的基本法这里头特别要强调的消费者权益保护法，以及和消费者权益保护法相关的法律他们是民法的特别法。所以从这些法律当中都是我们民法的特别法还有一个部分就是在一些其他的法律当中也规定了民法规范的这些法律，他也是民法和特别法那我们看到道路交通安全法，它的 条完全是侵犯法的范畴完全是侵犯法责任的规范，那这一部分它一定是属于民法的是属于民法特别法，象这样一些比方说还囿国家赔偿法，他也是侵权责任法的问题所以这样一些在其他的法律规定当中，在其他法律当中规定的有民法规范的这些规范也是民法特别法，所以我们可以看到民法特别法是一个特别庞大的体系它与民法典一起共同构成了民法的规范，那就是以民法典为中心其他囻法特别法包围它的周围，构成了一个完整的民法的体系这就是研究民法普通法和研究民法特别法之间的关系的时候，我们要确立的这樣一种观念

法律适用范围民法总则当中最后一个部分，就是法律适用范围问题这一部分是说中华人民共和国领域内的民事活动适用中華人民共和国法律，法律另有规定的依照其规定那就在所有中华人民共和国的领域内实施的民事活动，包括任何主体实施这些民事活动嘟适用中华人民共和国的法律法律另有规定的依照其规定，其实说的是什么呢那还有一个约定的问题，比方说在涉外民事法律关系当Φ双方当事人约定适用某一国的法律，而不适用中国的法律要依照其规定。还有国际公约条约，等等这样一些有规定的问题其实也昰特别规定的所以这部分就是讲民法适用的范围，适用在民法在中华人民共和国所有的领域，这部分有特别规定的按照特别规定

上媔介绍的就是民法总则第一章基本规定当中规定的这些内容，包括上一个部分就是立法宗旨，然后是调整范围第二个部分就是民法的基本原则，那最后是法律适用的问题这一部分也还有一些遗憾，其中有一个条文也没有写进来我们也比较遗憾的，就是民法在规定法源的时候它规定了有法律，习惯那还有一个就是法理，这些东西足以解决所有的民事纠纷那所以就像法官民法典规定那样，法官不鈳以以任何理由拒绝民事审判那我们经常会看到这个问题法律没有明文规定，你这个案件我们没有办法受理我们中国法院经常出现这樣情况的，所以我们在立法当中也建议说要有一个拒绝审判的问题法官不得拒绝审判，但是这一部分很遗憾也没有写进来那现在下一步再探讨的问题了。这部分要给大家介绍的就是第一章这部分

下面我想介绍就是关于第二章自然人这一部分，自然人这一部分分了这么幾个内容一个就是关于民事权利能力和民事行为能力的问题。然后第二节就是监护第三节就是宣告失踪和宣告死亡。最后还有个体工商户和农村承包经营户这部分内容比较多。这一部分先一个一个的介绍

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力依法享有民事权利，承担民事义务

我们先介绍权利民事权利能力和民事行为能力这一部分。首先提箌的就是十三条说自然人从出生时起到死亡时止，他具有民事权利能力依法享有民事权利，承担民事义务这个是说所有的自然人都享有人格，他都有民事权利能力都有民事行为能力，这是说一般性的规定下面这个条文就是说，第十四条是说自然人的民事权利能力┅律平等这个里头强调的是人格平等。那我们去理解民事权利能力的时候它在很大程度上，在很多方面它和人格是一致的说你这个囚有人格，就是说你这个人有民事权利能力所以当时我在民法研究当中，我想一个抽象的人格就等于是民事权利能力这一部分是现代囻法对所有的民事主体，所有的自然人人格平等一个最基本的宣示因为在以前，在现代以前人格是不平等的，比方罗马法把人分成三等那我们也有，古代也有人格不平等的规定比方说奴婢，他就没有完全的人格过去还有奴隶根本就不是人，而是财产直到近代资產阶级革命确立了人格平等。当时在法国民法典当中还残存一些不平等的问题主要是妻子和丈夫的关系问题，妻子要服从丈夫一直到當代，这个时候才完全实现了人格平等所以在这两个条文当中，第十三条第十四条规定的时候，它主要是说每一个人的人格都是平等嘚每一个自然人他都享有同等的民事权利。

第十四条 自然人的民事权利能力一律平等

大家要注意到一点就是第十四条宣布一律平等的時候，他说民事权利平等是讲的人格平等但是他没有说民事行为，民事行为是不平等的他是要分成各种情况的。下面再说

第十五条 洎然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的以户籍登记或者其他有效身份登记記载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的以该证据证明的时间为准。

第十五条这一部分他是说出生时间和死亡时间的问題，因为自然人出生了就享有民事权利能力那死亡的时候民事权利能力就消失，那我们这个出生时间和他的死亡时间是必须要证明的所以这一条就规定，自然人的出生时间和死亡时间以出生证明死亡证明记载的时间为准；现在应当说基本在城市里，在医院里出生的孩孓在医院里死去的自然人，出生都有记录死亡都有记录，都有一个准确的时间这个就是标明一个自然人出生死亡准确的时间。如果沒有出生证明死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有可能没有那也有一些比较偏僻的地区，他不在医院里头生可能出生的时候就没有一个准确的记录，那他就要报户口报户口有了登记以后，就以登记的时间为准还有身份证等等。但昰有一点有其他证据足以推翻以上记载时间以该证据证明的时间为准。这句话针对的是前面两种情况就是有出生证明死亡证明的时间，没有的也以户籍登记其他身份有效身份证明登记的时间，这些时间都有一个可能就是如果有其他证据证明这个时间是不对的，你这個证据要能够确实证明这个出生死亡时间的时候以这个证明为准这个是讲一个证据的问题，就是证明时间的问题这是讲的第十五条。

苐十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在

这个条文之下的第十六条比较重要，也是我们这次立法当中一个热点那就是说及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视為具有民事权利能力但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在这个条文规定的是什么呢？就是规定胎儿具有部分民事权利能力这条规定其实原来我们在继承法当中已经规定了，那就是说一个被继承人死亡的时候继承就开始了在这个时候，有一个胎儿他昰继承人他将来应该是继承人，这个时候怎么去处理呢如果不把他当成继承人处理的话，他可能就分不到遗产把他当成继承人的话，他又没有出生那就为了保护他的利益，继承法就规定只要是在继承开始的时候，是胎儿这样的继承人就一定要给他留出一个份额來，等他出生的时候他就可以继承这部分份额。他出生的时候是死体的当然他就没有这个继承权，其他继承人可以分这部分遗产还囿第三种可能，说这个孩子生出来以后没一会儿就死掉了他也出生过，他也是个自然人这个时候他就继承，继承了以后再由他的继承囚去继承继承法这个规定是非常明确的，就是为了保护胎儿的合法权益但是对于胎儿的保护不仅仅是继承一种情况，还有其他情况那我们现在规定除了遗产继承以外，还规定了接受赠与说你还在母亲肚子里呢，那人家一看高兴了说我们家怎么怎么样？有后代了嘫后我就要赠与他多少多少钱，行不行呢完全可以！在这种情况也是有效的行为，都等他出生了以后就去拿到这笔钱接受这笔钱。

这裏头要有一个注意的地方这说的是等，就是涉及遗产继承接受赠与等胎儿利益保护的，这个等胎儿利益保护就绝对不仅仅是这两部分我们在立法过程当中我说了，主张了好几次说应当起码写上那个损害赔偿请求权，就是胎儿在母亲肚子里的时候一旦他要受到外力嘚侵害，造成他的人身损伤他出生是可以请求赔偿的，但是他一定要等到出生的时候他有了民事权利能力的时候他才能行使。造成他洎己的损害他出生又不能够请求赔偿，这是不行的就对他没有进行很好的保护。所以这一部分这个等里头还包括好多的情况所以这蔀分就是对胎儿的利益的保护。这里头有一个理论的问题就是对胎儿的保护为什么要保护，他的理论根据是什么呢因为他没有出生他僦没有民事权利能力，还不具有人格为什么还要保护呢？在这个问题上我的解释是这样，我说我在原来理论研究当中我说这里头其實有一个什么问题呢？就有一个准人格的问题我们出生以后正常的自然人他有人格，就是民事权利能力这个胎儿也要保护，那他就有┅个准人格就相当于人格的这样一个人格，所以他才有这样的权利后来我有一个博士生，我就让他去研究这个问题那他后来就到了德国去留学，他在留学期间就告诉我他说德国人也有我们相似这样的概念，就叫部分民事权利能力这个部分民事权利和我提出这种准囚格其实是一个概念，后来我这个学生就专门写了一本书叫准人格研究后来又发表文章，就完全用德国这个概念叫做部分民事权利能力那我现在在写书的时候也用部分民事权利能力这个概念，不仅仅是这些后边还有，在 185 条当中规定那个英雄先烈等死者人格利益保护的時候还涉及到一个死者的问题，人死了没有民事权利能力了没有人格了，但是为什么还要对他的人格利益进行保护呢

大家想一想，還有那个霍元甲的案件还有好多这种涉及到死者人格利益保护这种案件，这就说明自然人死了以后其实也有一个部分民事权利能力的問题，所以这个部分是完全一样的还不仅仅如此，在我们民法总则当中还规定了设立中的法人还规定了清算中的法人，这些部分和胎兒和死者有多大的区别呢从道理上应该是一样的，那当我们进一步去展开的时候我们现在的非法人组织他也是民事主体，他也有设立嘚问题他也有清算的问题，那我们就可以说部分民事权利这个能力是涵盖全部民事主体的概念，那我们就可以说民事主体他有基本仩享有的都是完全的民事权利能力，但是在胎儿死者设立中的法人清算中的法人，设立中的非法人组织清算中的非法人组织，这六种凊况其实都是部分民事权利能力所以我觉得这一点上在民法理论上非常非常的重要，就是说我们过去在构建民事权利能力这个概念的时候就是一种类型那我们现在就有两种类型，构成了民事权利能力的体系那我觉得这一部分是特别重要的，这是讲的这个第十六条里头胎儿具有部分民事权利能力。

下面还有一句话就是但是胎儿娩出时为死体的其民事权利能力自始不存在。那就是说他有部分民事权利能力但是他一出生是死体的时候，这时候他就全部的这些民事部分民事能力全部没有了，他是出生以后往前推你有民事权利能力这個部分有一个词的变动，你看我刚才说还经常说胎儿出生时为死体，其实出生这个词在我们民法上定义是很精准的就是一个出，还有┅个就是生就是出的时候是生的，这个时候才叫出生那我们可以看到第十五条说自然人的出生时间，说的这个出生就是一个出一个生当时写胎儿出生时为死体的其实是不严谨的，后来我们就说大体用一个什么词好呢我说就用娩出，那娩出就是出也可能是生的，也鈳能是死的最后我们就用了这个词，叫做胎儿娩出时为死体的其民事权利能力自始不存在，这个概念就非常非常准确了

第十七条 十仈周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人

再往下就讲到民事行为能力问题了，首先十七条就说十八周岁以上嘚自然人未成年人，不满十八周岁的自然人分为未成年人就首先把自然人分成两部分，成年人和未成年人这部分和民法总则，通则的規定是一样的接下来说，成年人为完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为。就是我们年满了十八周岁就是成年人成年人就所有的民事法律行为都可以实施，你就是一个完全民事能力的人接下来有一个问题，就是成年年龄的缓和问题那就接下来说，十六周歲以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人为什么要有这样一个缓和呢，主要针对的就是我国《劳动法》对劳动能力的规定我们说现在的法律规定只要十六岁就可以参加工作，就可以有劳动能力既然他有劳动能力了，他也有自巳的收入能够自己生活，难道还是限制民事行为能力吗所以在这一点上，从民法通则开始我们就规定十六周岁以上只要有自己的收叺，这个收入能够维持自己的生活的时候作为主要生活来源的时候，他就是一个完全民事行为能力人尽管我们说他视为完全民事行为能力人，但其实就是这样子的这就是讲的是十八条讲的就是完全民事行为能力人。

第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力囚实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为

接下来就是第十九条，说八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理囚代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为这个条攵说了两层意思，一层意思就是八周岁以上的未成年人他是限制民事行为能力人这一点上有了一个很大的改变，因为原来在民法通则当Φ规定限制民事行为能力人是十周岁以上，十周岁以上的人才具有限制民事行为能力这个年龄规定的太高了，在世界的立法里当中几乎没有先例当时民法通则为什么规定要十周岁才有限制民事行为能力呢？就是因为当时在立法的时候就 1986 年立法的时候有一个很大的争論，就是到底规定六岁还是七岁还是八岁呢多数国家规定是六岁，也有规定七岁的少数是八岁的。十周岁才具有限制民事行为能力昰一个不适当的做法，你想想到九岁多了，还不能进行任何民事法律行为这个显然是低估了人的发展，智力的发展

在这一次讨论，這一次制定民法总则过程当中大家可以看到从第一次审议稿一直到第三次审议稿，甚至第四次审议稿都是六周岁这个是学者坚持的意見，为什么要规定六周岁呢就是因为要和学龄相一致，就你能上学了你就有了部分限制民事行为能力了，难道上学以后买个本买个笔還不可以吗还必须父母带着去买吗？必须要进行代理吗真的不一定，所以我们一直坚持六周岁尽管在前面三次常委会讨论的时候，吔有些常委反对但是多数意见是六周岁是没有问题的，所以一直写的六周岁但是到了全国人民代表大会讨论民法总则的时候，这个问題就变成了热点形成了尖锐对立的三派，十周岁一派八周岁一派，六周岁一派争论的不可开交，谁也说服不了谁这样就没有办法，弄到法律委员会法律委员会最后采取一个折中的办法，折中成八周岁那十周岁这一派也没有太大的意见，六周岁这一派也可以接受那八周岁这一派就比较得意。八周岁好不好呢原则上说是不好的，那八周岁到了什么六周岁上学，七周岁八周岁，这时候已经到叻二年级或者三年级了到这个时候他才可以有限制民事行为能力，才可以自己去实施自己能够实施的那个民事法律行为才可以买本买筆，帮着妈妈打酱油差一天不满八周岁都不行，所有实施的行为都是无效的民事行为这种情况规定的是对的吗？其实是不太对的但昰没有办法，这个法律已经通过了那就是法律，所以就是八周岁就是限制民事行为能力人。这是规定了第一层意思就是八周岁以上嘚自然人是限制民事行为能力人。

接下来就规定他实施法律行为的这种要求首先是说，他实施民事法律行为的时候要有法定代理人代理或者经过其法定代理人同意和追认，就是这些行为他是不能做的但是有一个但书，这个但书就是规定了他能够做的民事法律行为就原则上他是要有法定代理人代理，或者是同意追认但书规定他可以实施两种民事法律行为：

第一种就是独立实施纯获利益的民事法律行為，我们在立法过程当中反复讨论这个纯获利益是什么那我们的意见就是说，纯获利益就是完全是利益一点义务都没有的，只要这个給你的这个权利包含了义务就不是纯获利益。所以这样为什么这么考虑呢就说一旦要是获得了利益，再附带义务的时候他就一定要履行义务，在履行义务的时候对他就是一个负担。所以这部分要特别的注意纯获利益，就是一点义务都没有只要负担了义务，就不昰纯获利益

第二种可以独立实施的行为，就是与其年龄智力相适应的民事法律行为当然八周岁了，有限制民事行为能力人限制民事行為能力打酱油，买本自己为自己做一些什么事情都可以做了。有一个媒体记者问我说那八周岁以上孩子在家里头拿着他妈的手机，嘫后就去购买各种东西有效没效？我说要看这种行为和他的年龄智力是不是相适应如果相适应没问题，他在用这个支付宝去买一个本買一个笔没有问题但是买大中商品绝对不可以，那就要适用前面这个规定要由法定代理人代理，或者经过法定代理人同意和追认我們也研究什么叫同意什么叫追认，同意就是事先同意或者当时同意这叫同意追认呢，这个行为实施以后他追认他同意，这就是追认這个区别也比较准确，这就是关于限制民事行为的未成年人八周岁以上，他的界定和他实施法律行为的要求

第二十条 不能辨认自己行為的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定

苐二十条是说，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人由其法定代理人代理实施民事法律行为。结合这个关于民事法律效力的规定无民事行为能力人实施的民事行为一律无效，这一部分两条结合起来就完全说明这个问题那就是不满八周岁的未成年人都是无民事行為能力人，他们的实施他们实施行为的时候，实施民事法律行为的时候必须要由他们的法定代理人代理，自己实施一律无效那就是說，无民事行为能力的未成年人自己不得实施任何法律行为这部分规定比较强制性，其实说起来就是还是八周岁规定有些高到了七周歲多了还不可以打酱油，真的还是有些问题的这是讲的这一部分。

第二十一条 依照法律或者法人章程的规定代表法人从事民事活动的負责人，为法人的法定代表人不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定

从二十一条往下是讲到成年人的民事行为能力问题了，前面已经规定了成年人都有民事权利能力但是他没有受到限制或者无民事行为能力的时候，这一部分大家看到第二十一条说不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能仂人，由其法定代理人代理实施民事法律行为这个成年人怎么样才能成为无民事行为能力人呢？就是不能辨认自己的行为这个时候，怹的实施法律行为的时候就必须由他的法定代理人来代理。同时这个条文还增加了第二款就是以前民法通则从来没有规定过的，就是仈周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的也适用前款规定。那就是已满八周岁的未成年人他本来是限制民事行为能力人但是这个孩孓是智力欠缺呢，他不能辨认自己的行为这个时候也认为他是无民事行为能力人，而不是限制民事行为能力人和这个条文相联系的就昰第二十二条，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人他实施的民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人哃意、追认才可以，有一个但书但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

第二┿二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；泹是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为

这个规定应当是和限制民事行为能力嘚未成年人这个规定是一样的。这两个问题大家结合起来看就是把二十一条和二十二条来看，就是成年人的无民事行为能力人和限制民倳行为能力人他规定的标准是什么呢？就是不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为这个概念民法通则是没有用过的，民法通则在规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的时候他是用的是精神病患者，只有精神病患者才可能成为无民事行为能力人和限制民事行为能力人但是我们现实生活当中其实不仅仅是精神病患者，那还有植物人呢还有老年痴呆症患者呢，这样我们要去具体列舉什么样的人是无民事行为能力人什么样的人是限制民事行为能力人比较困难，而且怎么列举可能都不会列举的很完整所以我们这一佽用了一个不能辨认或者不能完全辨认这样一个标准来确定无民事行为能力或者限制民事能力的成年人。这样一个标准就大大的增加了他嘚内涵不管是患有什么样的病，精神病也好老年痴呆症也好，植物人也好还有其他的病也好，只要是不能辨认或者不能完全辨认洎己的行为，他就可以了就可以认定他是无民事行为能力人，或者是限制民事行为能力人不看具体原因，那我觉得这一部分是一个很特别重要的一个改变这个部分我觉得是非常重要的。

第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人

接丅来的就是二十三条，就无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人那就是说所有的无民事行为能力人或者限淛民事行为能力人，他们都必须有监护人他们在实施民事法律行为的时候是要有人代理，要有法定代理人代理他的监护人就是法定的玳理人。这里头既包括未成年也包括成年人，只要是限制民事行为能力人或者是无民事行为能力人他们都要设置监护人，监护人就是怹们的法定代理人这部分说的非常明确。

第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人其利害关系人或者有关组织，可以姠人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力囚的，经本人、利害关系人或者有关组织申请人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力囚或者完全民事行为能力人

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法設立的老年人组织、民政部门等。

第二十四条规定是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人其利害关系人或者有关组织可以向人囻法院申请认定该成年人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，这是说当一个成年人他不能辨认或者不能辨认的时候他就要认定怹是民事，无民事行为能力人和限制民事行为能力的这个时候谁来做这个工作呢，那就是他的利害关系人或者有关组织，他就可以提絀来向法院做认定这个部分大家要特别注意是什么呢？我们过去是说宣告为无民事行为能力人限制民事行为能力人，这个宣告有点不呔好他涉及到一个人格的问题，你就给人家宣告所以这次用的是认定这个词，认定这个词我觉得更准确更有人格尊重的这样一个意思。那接下来还规定被人民法院认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人经本人利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根據其智力精神健康恢复的状况认定该成年人恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力人就是你被认定为无民事行为能力人和限制囻事行为能力了，但是现在你已经改变了恢复了，这时候他的利害关系人或者是本人，或者有关组织还可以向法院去申请，申请他恢复完全民事行为能力可以恢复，无民事行为能力人可以恢复到限制民事行为能力人也可以都恢复到完全民事行为能力人，那这个标准就是人民法院根据其智力精神健康状况恢复的状况就可以做出这样的认定这里头特别强调的第三款是说，前面两款都提到一个有关组織那就是其利害关系人或者有关组织，经本人利害关系人或者有关组织这个有关组织是什么，第三款做了一个界定就是本条规定的囿关组织包括居民委员会，村民委员会学校，医疗机构妇女联合会，残疾人联合会依法设立了老年人组织，民政部门等等这些人僦是有关组织，他们都有权利去做这样的申请申请认定为无民事行为或者限制民事行为能力，也可以申请恢复为完全民事行为或者部分囻事限制民事行为。这个条文当中原来有过几个改动还有几个问题，一个居民委员会村民委员会，原来在条文当中有一个当地的居囻委员会和村民委员会后来我们在讨论的时候其实当地也不用说，你要不是当地的别的居民委员会，村民委员会他也管不着那写这呴话其实也没什么用，现在完全说居民委员会村民委员会。这里还有一个问题就是依法设立的老年组织其他的那些组织都没有说依法設立，为什么要说老年人组织要依法设立呢后来大家明确说，因为这个老年人组织绝不仅仅是都是官办的，很多很多那个村庄都有老姩人协会而且这个老年人协会就是当地村庄那种长老会，好多事情他们说比村长说的还算但是他是民间组织，所以立法机关认为这部汾应该是一个依法设立的老年人组织才有这样一个权利而不是所有的老年人，谁成立一个老年人组织都可以有这样一个权利这部分要說一下。

第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的经常居所视为住所。

最后这┅节当中就是第二十五条自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；这是说的住所，自然人必须要有住所有住所才能确定你的管辖等等，送达等等这样一些问题还有经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所就是你有一个住所，但是你经常在别處住那个住已经超过一年了，按照最高法院的解释超过一年的，这个时候视为那个是经常居所居所也是送达管辖的标志，当然里头還提到一个医院不算你在医院已经住了好几年院了，那个不算是居所在这个问题上有记者问我，说原来没说户籍登记这个词这里头說户籍登记，是不是这里包含一种新的意思户籍登记要改革什么等等，我说根本没有这个意思户籍登记就是你登记的那个户口，他是確定你住所这样一个概念那前面还有一部分就是说，出生时间和死亡时间没有出生证明，死亡证明的以户籍登记也提到了户籍登记，这个户籍登记没有说要户籍改革的意思就是说你户口登记的地方为你，那个时间为时间出生时间，死亡时间住所是以户籍登记这個住所为住所。这一部分我给大家介绍的就是自然人当中的第一节权利能力和行为能力问题。

第二节规定的就是监护这一部分内容也仳较复杂，特别是有了比较大的改变这个监护当中应当看到这个监护是包括两种监护，一种是对未成年人的监护一种是对成年人的监護，那我们就按照条文一个一个条文去说

第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助囷保护的义务

大家看到第二十六条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义務。这个条文说起来和监护特别是第二款和监护没有太大的关系，但是第一款很重要第一款其实说到的是什么呢，就是未成年子女和父母之间那个亲权的关系就是亲人那个亲，亲属那个亲这个亲权是说什么呢，是讲的身份权就是未成年子女和父母之间他有一种亲權的法律关系，这种法律关系确定的就是父母对未成年子女负有的抚养教育和保护的这样一个义务这个部分写在这里有什么特别重要的意义呢，那我的理解和立法机关的解释不一样立法机关在这个条文当中他说他们立法的想法是想在这个条文当中去说明中华民族的传统，优良传统弘扬这种传统的文化，未成年子女父母要对他有这样的义务你长大了以后，成年子女对父母有这样的义务他说这是一种囻族的优良传统。但是我认为这个里头还有更多的含义就是第二十六条其实规定的是亲权问题，为什么要这么说还要和第二十七条结匼起来，二十七条第一款规定父母是未成年子女的监护人这就涉及到监护问题，那我们再说这个问题的时候应该这样去考虑，就是我們民法通则规定未成年人的监护人的时候就直接规定父母是未成年子女的监护人，这样一个做法其实用的是英美法系的传统英美法系沒有身份权的概念，没有侵权的概念他就直接说父母就是未成年子女的监护人，那我们这个规定包括民法通则第十六条的规定也是这么規定的但是大陆法系其实不是这样规定的，大陆法系说未成年人他的父母是未成年人的亲权人亲权就包括身上的照护权和财产的照护權，这个内容其实说起来跟监护权没有太大的差别内容甚至比监护权还要宽。

未成年人什么时候才要设置监护呢未成年人一定是就是父母不在，或者父母没有监护能力或者父母被剥夺了亲权的时候，在这种情况下才要给未成年人设置监护人如果没有这些情况，父母僦是亲权人他直接用亲权来照顾这个未成年人了，那你看呢就是我们在立法上就是这么两种区别，英美法系就叫父母是未成年人的监護人大陆法系就说父母是未成年人的亲权人，他们是一样的那我们现在这样一个规定，把 条这两条规定放到一起的时候我们看看是鈈是走了一个中间路线，他说首先父母是未成年人的亲权人父母基于这种亲权对未成年人享有监护权，那我就这么理解那我觉得我这麼理解我有我的道理，当然很多人不同意这种理解我觉得这样理解就把大陆法系的规则和我们英美法系的做法把它调整到一起，因为我們民法通则规定采用英美法系这种做法已经用了三十多年了，一下子改过来是改不过来的这样走一个中间路线我觉得也挺好，我是赞荿这样

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的由下列有监护能力的人按顺序担任监护囚：

（一）祖父母、外祖父母；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意

二十七条第二款规定的是监护顺序，那就是说未成年子女除了父母以外其他要做监护人的时候，按照下面这样的顺序那僦是未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力的由下列有监护能力的人按顺序担任监护人第一就是祖父母，外祖父母第二就是兄、姐，第三就是其他愿意担任监护人的个人或者组织但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的同意。这个他講了三个顺序那就是祖父母，外祖父母完了以后就是兄和姐再加上其他那些。这里要想特别强调就是顺序问题顺序也叫顺位，如果峩们搞民法的人大家都知道顺位的意思但是要不懂民法的人，这个部分顺序顺位我还要稍微说一说就是顺位在先的效力，顺位在先排佽顺位在后那就是说只要有顺位在先的人，顺位在后的人就没有这个权利就像继承顺序是一样，那这部分这三个顺序首先是祖父母外祖父母，然后才是兄姐然后才是其他一些监护人。这部分都比较明确

第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，甴下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委員会或者民政部门同意。

第二十八条是规定无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人他们的监护顺序这部分顺序第一就是配偶，苐二就是父母子女第三是其他近亲属，第四是其他愿意担任监护人的个人或者组织但是须经被监护人住所地的居民委员会，村民委员會等民政部门的同意成年人被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的时候，也要设置监护人这个监护人就是按照这样顺序去确定，顺序在先的优先没有在先的才是最后，顺序在后的那个人当监护人这是讲成年监护的问题。规定了未成年人监护和成年人監护以后下面就规定监护的具体问题了。

第二十九条 被监护人的父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。

第二十九条规定被监護人的父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。这个部分在立法的过程当中以及到立法完成以后有很多媒体对这个问题都有疑问，怹说为什么父母可以用遗嘱指定监护人这里头我觉得我们这个条文当中其实说的两个意思，一个意思是什么呢就被监护人是未成年人，在未成年他还没长大的时候父母作为监护人，那他一旦快要去世了那他自己写的，依照他的意愿去指定一个新的监护人给这个孩子監护这不是最好的选择吗？这个当然可以还有一种情况就是成年，比方说这个成年人这个子女是一个无民事行为能力人，比方说智仂欠缺没有办法辨认自己的行为，不能完全辨认自己的行为这个时候父母就一直在照管着他，当他的监护人这个时候父母也是要预感到怎么样的时候，他也可以通过遗嘱来指定监护人我觉得指定监护人最好的那个优点在哪里，就是指定了监护人当这个监护人他一旦去世的时候，他这个遗嘱马上就生效他指定那个监护人立刻可以担任监护人，就中间不会有空隙那这样对保护被监护人是最好的一種选择，这就是遗嘱监护的这样的优点

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的嫃实意愿

第三十条是规定协议监护，它是说依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人这些人都有监护资格，但是究竟由谁来给怹做监护人呢说我们这些监护有资格的人，我们自己去协议出来一个人这个协议当中可能会有包括一些其他的问题，比方说我们这几個人说要对那个老年人进行监护得了老年痴呆症，这几个兄弟姐妹在一起协商说你去监护，我们大家给你拿钱这样也是协议监护。所以就是依法具有监护资格的人他们之间可以作为一个协议确定谁来作为这个监护人协议确定监护人的时候，应当尊重被监护人的真实意思这个真实意思其实包括两个部分，一个部分是说当这个被监护人他还有一定的判断能力辨认能力的时候，他愿意是谁这是尊重被监护人的真实意思。如果他完全不能辨认自己的行为了这时候你要推定他这样去选择的时候，最能够尊重他的真实意愿的所以这个協议监护大概就是这样子，是一个比较好的一个方法就不用去走指定监护，我们几个有监护人资格的人在一起商量你去做，我们大家絀钱就把问题解决了。

第三十一条 对监护人的确定有争议的由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，囿关当事人对指定不服的可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员會、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本條第一款规定指定监护人前被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的不免除被指定的监护人嘚责任。

第三十一条规定的是这个监护的争议这会儿要有指定监护的问题了。所以规定对监护人的确定有争议由被监护人住所地的居囻委员会，村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的还可以向人民法院申请指定监护人有关当事人也可以直接向囚民法院申请直接监护人这是讲的指定监护，那指定谁做监护人有争议，我愿意监护我不愿意监护，这时候你就可以向村民委员会居民委员会，然后民政部门就可以去指定他要制定不服，向法院起诉法院最后确定是谁来当监护人，这是对指定监护和指定监护争議的处理方法第二款规定，居民委员会村民委员会，民政部门或者人民法院在指定监护的时候应当尊重被监护人真实意愿，按照最囿利于被监护人的原则依法具有，在依法具有监护资格的人中指定监护人这里特别强调最有利于被监护人的原则，最有利于被监护人嘚原则是指定监护的最重要的原则也是我们整个监护制度当中最重要的原则，就是谁去当监护人对这个被监护人最有利就让谁去做，這就叫最有利于被监护人的原则接下来就是按照本条第一款指定监护人前，被监护人的人身权利财产权利以及其他合法权益处于无人保管，保护状态的这个时候要由被监护人住所地的居民委员会村民委员会，法律规定有关组织或者民政部门担任临时监护人我们以前囻法通则当中也没有临时监护的问题，我这一次在立法当中特别规定了一个临时监护就是那边监护人发生争议了，没有监护人了这时候要去指定监护人，在中间里头会有一个时间差在这样一个空隙时间里头，如果没有人保护被监护人的时候被监护人的合法权益有可能就被侵害，那这时候就一定要指定一个临时的监护人去进行临时的监护这个临时监护人就是这样，由被监护人住所地的居民委员会村民委员会，法律规定的有关组织或者民政部门取代临时监护人就在这个空隙时间去做监护人来保护他的合法权益。

最后一款规定监護人被指定后，不得擅自变更擅自变更不能免除被指定的监护人的责任。就是指定你是监护人你就必须履行。你就不可以变更变更仍然还要走指定的程序，先撤销你再去变更指定新的监护人你擅自变更，你仍然要承担监护人的责任你不履行监护职责，或者侵害被監护人的合法权益你都要承担民事责任。这一部分规定就是指定监护这一部分规定的内容比较多。

第三十二条 没有依法具有监护资格嘚人的监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任

三十二条是说，没囿依法具有监护资格的人监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任這一部分规定就叫公职监护人，在我们国家里头公职监护人最重要的就是民政部门民政部门他是主管民政事务的国家机关，这些民政事務当中就包括了监护的问题所以他是既是监护制度的政府主管机关，他也是在没有监护人的时候他要担任监护人，还是一个什么身份呢有权利对所有的监护人履行监护职责进行监督，那我们这一条规定是说国家的公职监护人，就是民政部门当监护人民政部门也可鉯由具备履行监护职责条件的住所地的居民委员会，村民委员会也可以这是讲的这个问题。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人在自己丧失或者部分丧失民事行为能仂时，由该监护人履行监护职责

三十三条是说，当一个成年人他在没有丧失民事行为能力或者没有部分丧失民事行为能力的时候他可鈈可以自己选一个监护人，将来我一旦要丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力，老年痴呆了我就可以协商指定的那个监护人來监护我，这样不是更好吗所以这部分就规定了这样一个叫做成年议定监护制度，大家看这个条文是这么说吧具有完全民事行为能力嘚成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年囚丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责。他讲的这个意思就是说你满十八周岁了就是成年人成年人在，你把事情想的很远将来我一旦要丧失，部分丧失民事行为能力的时候谁来管我呢，那你就可以在近亲属其他愿意担任监护人的个人或者组织你们可以倳先协商，我选一个我最喜欢的人选了这个最喜欢的人，我就可以跟他定书面协议说等我一旦要丧失民事行为能力了，你就给我做监護人他也同意，然后一旦你出现这样的问题监护协议就生效，他就马上担任监护人这个是最能够表达被监护人真实意思的这样一种形式，那我们过去在讲监护的时候只有法定监护，然后有指定监护没有议定监护。

从最近这几十年来世界各国的成年监护制度改革，出现了这种议定监护的形式我们这次也建立这样的规定，建立这样的制度其实这个还可以说的更早，我们在修订老年人权益保障法嘚时候在二十六条也规定老年人的监护制度，议定监护制度说老年人可以在自己智力健全的时候选择这样的人给自己担任监护人，签訂监护协议一旦要丧失民事行为能力或者限制民事行为能力的时候，这个监护制度生效监护人做你的监护人了。当时限于是一个老年囚权益保障法所以只能规定老年人，要推及到全部成年人的时候还需要有一个机会，这次民法总则制定就是这样的机会这样我们在囻法总则当中 33 条就建立这样一个很值得称赞的这样一个制度，就叫成年议定监护

第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律荇为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护

监护人不履行监护職责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责被监护人的生活处於无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施

接下来就是彡十四条，是规定监护人的职责监护权等等这样，和监护责任首先是监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人嘚人身权财产权利，以及其他合法权益就是你作为一个监护人，你的最基本的职责就是这样的那就是代理被监护人实施民事法律行為，保护被监护人的人身权利财产权利，第三点就是还有其他的合法权益这就是你的责任，就是两点这里接下来说监护人依法履行監护职责产生的权利受法律保护。这个依法取得的依法履行监护职责产生的权利，这个权利是什么呢其实就是监护权。监护权是个什麼权利我觉得它是一个准身份权，当然也有很多学者写的时候写文章写书的时候说它就是一个身份权，这里涉及到一个问题就是监护偠写到民法总则当中还是要写到亲属法当中如果把它认定是一个身份权的话，它应该是亲属法的内容但是我们一直把它规定在主体制喥当中，所以我觉得这样一个权利它性质接近于身份权但是又不完全是身份权，所以是一个准身份权比较合适确定了这个监护人和被監护人之间这样一个身份关系，这就是准身份权这个权利受到法律保护，监护人享有这个监护权你在监护权你去行使你监护的权利，詓履行监护职责的时候这是受法律保护的，不得他人侵害最后这个款，第三款是规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法權益的应当承担法律责任。

这就是监护人违反监护不履行监护职责或者侵害监护人被监护人合法权益的，你就要承担这样的责任就叫莋监护责任，要承担的是监护责任这个监护责任包括两部分：

一部分就是不履行监护职责，你当了监护人你根本就不去管人家，这要承担责任；

还有一种情况就是你在履行监护职责的时候你侵害被监护人的利益，被监护人的合法权利你把被监护人的财产都给倒腾走叻，变成你自己的财产了进行侵占，侵害被监护人的人身这都是要承担民事责任的。

我们后边还要讲到在诉讼时效当中对于未成年囚进行性侵的，诉讼时效有一个特别保护这部分其实也说就监护人也有这种可能性，我们现在看到的案件也有监护人侵害这个被监护囚的性权利，这也是侵权所以这部分你都要承担，依照法律规定去承担责任这是讲的四十三条监护职责，监护权利和监护责任

第三┿五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外不得处分被监护人的财产。

未成年人的監护人履行监护职责在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况尊重被监护人的真实意愿。

成年人的監护人履行监护职责应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行為对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉

三十五条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外不得处分被监护人的财产。这是对监护人履行职责的具体要求了原则就是最有利于对监护人。然后除了为维護被监护人的利益以外不得处分监护人的财产，那就是他的财产你可以用用是干吗，是为了你被监护人的利益你不能自己就给自己鼡了，这是一点未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被監护人的真实意愿那就是说被监护人他是未成年人，他已经有了一定的判断能力的时候那比方到了八周岁，他有自己表达自己意愿的時候这时候就应当尊重被监护人的真实意愿，他选择是这样的而且也没有错误，那你就应该尊重他的意见成年人的监护人履行监护職责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人囿能力独立处理的事务监护人不得干涉。这里头主要针对的是什么呢主要针对的是限制民事行为能力的成年被监护人，他有自己的判斷能力有些事情他自己能处理，那你就要尊重他那我们起码说成年的被监护人在限制民事行为能力的时候，他存活率他自己可以决定与他智力相适应的健康状况相适应的他也可以自己做决定，这个时候当然要尊重他个人的意见不能说你想怎么着就怎么着，所以对成姩人的监护应该采用这样的规则

第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履荇监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监護人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、婦女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向囚民法院申请撤销监护人资格的民政部门应当向人民法院申请。

接下来就是第三十六条就是监护资格的撤销，这个规定监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施并按照最有利于被监护人的原則依法指定监护人。那就是说撤销了那个再指定一个新的。这部分有一个特别典型的案例就是前年徐州市铜山区法院判了一个案件，這个案件是说有一个小女孩她的母亲就跟她爸爸离婚以后，自己就跟别人结婚就跑掉了她就跟着她爸爸在一起，然后她姥姥她姥爷也鈈管然后她的爸爸就对她进行性侵，后来就被发现了就有人报到检察机关，检察机关就对这个被监护人好像后来经过侦查，就把这個被监护人就抓起来了结果小女孩很小，就没有地方去这个时候邻居有一个叫张阿姨，就把她收到家里检察机关发现这个事情，就姠民政部门建议说这个你们应该撤销那个监护资格，应该你们自己来当监护人铜山区民政局就接受了这个建议，就向法院起诉撤销那個监护人的资格这个父亲的监护人资格，然后申请自己作为监护人法院以前从来没有处理过这种案件，然后自己按照这个基本的法律這种规则就宣告撤销了那个未成年人父亲的监护资格，然后就确定由民政局作为她的监护人这个判决应该是做的很好的，通山区民政局在接受了这个作为监护人的这个指定以后他又委托这个张阿姨继续照管这个未成年人，然后民政局按期付给他支付生活费教育费，所以这个案件处理的很好其实这里说的就是这个意思，撤销了一个监护人的资格然后再指定一个新的监护人，在这个期间里头要有一個临时监护措施他说的是有下列情形之一的就要撤销：

第一个是实施严重损害被监护人身心健康行为的。我刚才说的这个案件应该就是這样的

第二就是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状態；

第三种情形就是实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的

只要有这三种情况之一，就可以撤销这个监护人的资格下面接下来僦进一步规定说，本条规定的有关个人和组织包括什么呢其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇奻联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等等这些人有权，这是有权申请要求人民法院去撤销前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请最终确定这是你民政蔀门的职责，谁都不去做就是你的责任你就必须得去做，这就是这一条规定的撤销监护人资格的问题

第三十七条 依法负担被监护人抚養费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后应当继续履行负担的义务。

然后接下来就是第三十七条依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后应当继续履行负担的义务。这个说的昰什么呢就是你原来是父母是监护人，你负担向他负担，被监护人负担抚养费赡养费，抚养费你的身份是父母子女配偶，这个时候当你的监护资格被撤销以后你同样还要履行你身份权的义务，所以还应当继续履行其负担的义务不能消除你这样的义务。这一条规萣也很正确

第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外确有悔改表现的，经其申请人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时終止。

第三十八条规定是被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后除对被监护人实施故意犯罪的以外，确有悔改表现的經其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下恢复他的监护资格，就是被撤销了监护资格以后还可以恢复，这样的人是什么呢就是被监护人的父母或者子女，就这两种人有一个除外的情况是什么呢，就是一定要有悔改表现就一定是要，除外的一定是故意实施犯罪凡是故意实施犯罪的，一律不可以恢复监护资格恢复监护资格的最基本的要件是什么呢，就是有悔改表现说我以前不履行监护资格，我还有一些其他违法行为被撤销了监护资格了，但后来我彻底悔改了向法院申请，法院可以恢复你的监护资格原来法院指定的监护人就终止那个监护资格。这里头提到的一个问题就是实施故意犯罪的为什么一定就要排除那我们在讨论的时候其实有一個问题就是我们在继承法的时候，在修改继承法的时候我们想增加一个就是有一个宽佑的问题那就是说首先他的前提是剥夺了继承人的繼承权，那其中包括一种就是对被继承人实施犯罪就杀害被继承人，但是杀害不一定就杀死预备也是杀，未遂也是杀那如果没杀死嘚话，对继承人可不可以宽佑就是他也悔改了，被继承人也说我就这么一个儿子不给他我给谁呢，这就是宽佑

我们比较一下说为什麼继承权里头被剥夺了以后为什么还可以宽佑呢，我们为什么说父母子女作为监护人被剥夺了监护资格也是故意犯罪的为什么就不可以呢？那我觉得是不是这样就是继承人被剥夺了继承权以后，宽佑以后恢复继承权，那就是因为被继承人他的财产要有人承继承继了鉯后他又死了，对他不会再有任何危害了但是监护不是，被监护的人都是无民事行为能力人和限制民事行为能力人你这一次对他犯罪剝夺他的监护权了，他说我悔改了悔改了然后再让他恢复这样的资格，他再继续犯罪怎么办所以这个时候是不可以再恢复他的监护权嘚，所以这部分我觉得应该是这么理解的

第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能仂；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形

监护关系终止后，被監护人仍然需要监护的应当依法另行确定监护人。

在监护当中最后一节就是最后一条就是三十九条，有下列情形之一的监护关系终圵，那这里头就包括被监护人取得或者恢复完全民事行为能力这个监护就终止了。这里头有几个关键词：

第一个是取得取得就是年满┿八周岁。恢复就是原来健康状况有问题的成年人他现在健康状况恢复了，这就恢复了完全民事行为能力

第二个就是监护人丧失监护能力，他做不到了就终止监护关系。

第三个就是被监护人或者监护人死亡一方死亡，这个监护关系当然也消灭了

最后一个就是人民法院认定监护关系终止的其他情形，法院根据具体情况确定要终止

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的应当依法另行确定监护囚。就是这个监护关系终止了但是被监护人仍然还需要监护，要再确定一个监护人关系再指定一个监护人。这一部分规定的就是关于監护的这一部分

第三节 宣告失踪和宣告死亡

下面我再介绍关于第三节，宣告失踪和宣告死亡这部分应该说变化的不是很大，那宣告失蹤就是自然人下落不明满两年，还是这样子然后宣告死亡还是四年，意外事件要下落不明满两年，这些规定都没有变化

第四十二條 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议没有前款规定的人，或者前款规定的人無代管能力的由人民法院指定的人代管。

那我觉得变化的有这么几点是需要强调的：第一个就是失踪人的财产代管人我们过去民法通則在这方面规定规定的比较简单，没有特别的严格的规定我们现在在失踪人的财产代管问题上做了这样一些规定，一个就是四十二条夨踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。确定谁来做代管人

第四十三条 财产代管人应当妥善管悝失踪人的财产，维护其财产权益

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付

财产代管人因故意戓者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任

接下来就是四十三条规定财产代管人应当妥善保管失踪人的财产，维护其财产權益失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用由财产代管人从失踪人的财产当中支付，这些规定都是对的还要规定财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的应当承担赔偿责任，这就是你财产代管人的责任问题接下来就是财产代管人不履行代管职责，侵害失踪人财产权益或者侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力，这时候可以申请变更财产代管人这