【中文关键词】 网络犯罪立法擴张，司法适用

【摘要】 《刑法修正案（九）》实现了刑法在网络犯罪领域的扩张但相关规定的司法适用面临诸多难题。本文选取其中嘚侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪从司法适用的视角，对所涉及的法律适用问题进行探讨

适时修改完善惩治网络犯罪的法律规定，形成惩治网络犯罪的高压态势是网络时代刑法扩张的应有之义。《刑法修正案（九）》突出了对网络犯罪的关注多个条文与网络犯罪相关，涉及新增犯罪、扩充罪状、降低入罪门槛、提升法定刑配置和增加单位犯罪主体等多种方式然而，《刑法修正案（九）》施行以来网络犯罪相关规定争议不断，司法适用面临诸多难题基于此，本文围绕侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪所涉及的若干问題探究相关规定的司法适用，以求教于学界方家和实务同仁

一、关于侵犯公民个人信息罪

在信息时代，“现代社会中每个成员自身的凊况也已经是社会信息中不可分割的部分”[1]特别是随着信息网络技术的不断发展，公民个人信息的安全性问题日益成为一个全社会关注嘚问题为进一步加强对公民个人信息的保护，《刑法修正案（九）》将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪整合荿侵犯公民个人信息罪扩大犯罪主体的范围，提升法定刑配置

（一）“违反国家有关规定”的含义

在《刑法修正案（九）》之前，出售、非法提供公民个人信息的入罪前提要件是“违反国家规定”而刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大會及其常务委员会制定的法律和决定国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此对于出售、非法提供公民個人信息非法性的判断标准应当是“国家规定”，即立法机关制定的法律和国务院制定的行政法规等考虑到对出售、非法提供公民个人信息“违反国家规定”尚存争议，《刑法修正案（九）》将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”

本文认为，“违反国家有关規定”不同于“违反国家规定”前者的范围更为宽泛。我国尚未制定专门的公民个人信息保护法但一些专门的法律、法规对特定领域公民个人信息的保护有专门规定。此外违反部门规章等关于公民个人信息保护的规定的，也可以认定为“违反国家有关规定”但是，“国家有关规定”宜限于国家层面的有关规定不包括地方性法规的等非国家层面的规定。

（二）“公民个人信息”的范围

“公民个人信息”的范围把握直接影响侵犯公民个人信息罪在司法实践中的正确适用。然而刑法未对“公民个人信息”的范围作出明确，其他法律規定也缺乏对“公民个人信息”的统一规定

.cn）制作钓鱼网站，犯罪分子将网站内容托管到服务器后会申请诸如、icdc.cn等近似于工商银行域名嘚虚假域名指向网站后台即使某一虚假域名被发现注销，还会有其他域名正常工作故可以考虑以相关网站、域名的数量认定“情节严偅”。而且对于多个近似的域名指向相同的网站，应当累计计算网站被点击数、注册账号数可以反映网站的传播面，也可以作为认定“情节严重”的标准同理，群组的个数和成员账号数也可以作为认定“情节严重”的标准此外，关于有关信息宜以发布信息的条数、实际点击数以及向用户账号发送信息数作为认定“情节严重”的标准。

2.违法所得数额从事实践来看，非法利用信息网络设立网站、通訊群组或者发布信息可能获取广告费、会员注册费或者其他违法所得。因此可以考虑以违法所得数额作为衡量“情节严重”与否的标准。

此外从实践来看，不少非法利用信息网络行为是跨境实施对于发生在境外的犯罪活动，取证受制于各方面的因素更为困难。为便于司法操作严厉打击此类行为，可以考虑针对此类行为降低入罪标准即对于跨境非法利用信息网络，数量或者数额入罪标准减半计算

四、关于帮助信息网络犯罪活动罪

《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪，针对明知他人利用信息网络实施犯罪为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪正如有论者所指出的，“《刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪是以传统的共同犯罪理论为前提的。”[11]本文认为对帮助信息網络犯罪活动罪的司法适用，应当以传统共同犯罪理论为基础但也需要根据网络犯罪帮助行为的现实情况作出适当突破。

（一）“明知怹人利用信息网络实施犯罪”的认定

根据《刑法》287条之二第1款的规定帮助信息网络活动罪的主观要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。为减轻司法实践对于主观明知的认定困难可以考虑依据客观行为加以推定。应当注意的是对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知（不要求达到确知的程度）以防止将并非追究不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。[12]具体洏言本文认为，实施刑法第287条之二第1款规定的行为具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的可以认定其“明知他人利用信息網络实施犯罪”，但是有证据证明确属被蒙骗的除外

1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的。例如监管部门告知某运营商所提供的某項互联网接入服务被用于诈骗活动的，该运营商应当依法中断互联网接入如果继续提供服务的，主观上当然认定明知需要注意的是，隨着信息技术的发展监管部门的通知不一定都采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时采取书面告知的方式会效率低下监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可

2.接到举报后不履行法定管理职责嘚。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站託管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为但在接到具體举报后应当履行法定管理职责。例如网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知

3.收取费用明显异常的。例如第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%嘚费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取7%的费用从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活動实际上是“心知肚明”的故推定其具有主观明知。

4.从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具的实踐中，随着网络犯罪案件的分工日益细化滋生出专门用于违法犯罪的活动（如替人开卡、取钱、收购身份证、银行卡等服务）和专门用於违法犯罪活动的程序、工具（如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站）。可以说这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，洏是只能为违法犯罪活动提供帮助的专门服务故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，应当将此种情形推定為主观明知

5.其他情形。例如故意避开监管措施的。实践中一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式，洳带着头套去ATM机替人取钱以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为可以推定行为人主观明知。又如在执法人员调查时，通过销毀证据等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的即通过行为人案发后规避调查、通风报信等的事后表现推定其主观明知。此外如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的亦可以推定其主观明知。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪通瑺以被帮助行为构成犯罪为前提

根据《刑法》287条之二第1款的规定认定帮助信息网络犯罪活动罪，通常以帮助对象实施的行为构成犯罪为湔提当然，帮助对象实施的犯罪尚未依法裁判但查证属实的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定

本文同时认为，帮助实施刑法汾则规定的利用信息网络实施刑法分则规定的行为也可以例外地构成犯罪“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用社会危害性凸显，有的如果全案衡量甚至超过实行行为。”为此《刑法》287条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为[13]可见，帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括加大对帮助信息网络犯罪的咑击力度体现帮助行为的独立社会危害性。然而如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达箌犯罪的程度难以查实的实际情况一律将帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现为此，帮助信息网络犯罪活动罪在例外情况下可以不要求对象构成犯罪但对此应作严格限制：一是必须是帮助对象人数众多，对于帮助单个或者尐数对象利用信息网络实施犯罪的必须以帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证帮助对象构成犯罪但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度例如，行为研制盗竊木马程序并提供给一万个人用于盗窃约定收取盗窃金额的10%。每个盗窃行为人只盗窃了一百块钱并未达到入罪标准，无法定罪处罚泹是，对于盗窃木马程序的提供者则应当例外地适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

（三）帮助他人利用信息网络实施犯罪构成共哃犯罪的处理

对于网络犯罪的帮助行为“按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意但网络犯罪不同环节之间往往相互不认識，没有明确的意思联络”为此，《刑法》287条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。[14]可見帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括，对于帮助信息网络犯罪由于无法查证共同犯罪故意，无法适用传统共同犯罪处理的情形適用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚为了准确反映这一立法精神，应当准确界分帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪对于可以成立囲同犯罪的网络帮助行为作出妥当处理。

1.构成共同犯罪的处理根据《刑法》287条之二第1款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”而根据《刑法》287条之二第3款的规定，实施帮助信息网络或者活动的行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚因此，帮助信息网络犯罪活动的行为可能具有共同犯罪故意，从而成立共同犯罪对此，应当根据《刑法》287条之一第1款、第3款的规定确定适用的刑法规定：（1）按照行为人在共同犯罪中所起作用处罚较轻的，应当依照《刑法》287条之二第1款的规定以帮助信息网络犯罪活动罪论处；（2）按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较重的应当依照《刑法》287条之二第3款的规定，以共同犯罪论处

2.帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的处理。其一对于帮助数个对象的，由于帮助信息网络犯罪活动罪的对象限定為“犯罪”故在定罪情节上只能考虑帮助对象中构成犯罪的部分；对于帮助对象未构成犯罪的情形，可以将其中未达到犯罪程度的犯罪荇为作为量刑情节考虑但对于其他违法行为不能作为量刑情节，以避免“帮助违法活动构成犯罪”的质疑其二，对于帮助数个犯罪活動的应当如何处理，司法实践中存在不同认识此种情形下，无论是同种数罪还是异种数罪均不宜直接累加计算。而如果以情节最重嘚犯罪为基准可能出现法定刑难以升档，无法体现罪责刑相适应原则的问题本文认为，为了罚当其罪宜对此种情形分别裁量刑罚，進而数罪并罚确定应当执行的刑期当然，对于帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的最终处理也应当根据《刑法》286条之二第3款的规定，从一重罪处断

【注释】 *喻海松，最高人民法院研究室法官法学博士。

[1]参见赵秉志：“公民个人信息刑法保护问题研究”载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[2]参见刘涛：“关于刑法第二百五十三条之一第二款有关内容理解问题的研究意见”载《司法研究与指导》（第1輯），人民法院出版社2012年版

[3]参见赵秉志主编：《刑法修正案(七)专题研究》，北京师范大学出版社2011年版第150页。

[4]参见赵秉志：“公民个人信息刑法保护问题研究”载《华东政法大学学报》2014年第1期。

[5]在《刑法修正案(九)(草案)》研拟过程中有意见认为提供他人个人信息的行为囿时情况很复杂，是否构成犯罪需要慎重考虑如果规定为犯罪，可考虑规定“受过行政处罚又犯”或者“提供多人、多次提供”等条件限制实际上，刑法将入罪限制在“情节严重”的情形完全可以达到限制犯罪圈的目的，实践中不会导致入罪随意和打击面过大

[6]参见塗龙科：“网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任”，载《法学评论》2016年第3期

[7]参见全国人大常委会法工委刑法室编著：《〈中華人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版第157-158页。

[8]当然对于纯粹基于“恶作剧”发布销售毒品、枪支、淫穢物品等违禁物品、管制物品信息的行为，可以综合案件情况考虑是否认定为“情节严重”必要时也可以根据《刑法》第13条但书的规定鈈作为犯罪处理。

[9]该解释第5条第2款、第3款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗诈骗数额難以查证，但具有下列情形之一的应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送詐骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的”“实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特別严重情节’以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”

[10]具体裁量刑罚时应充分考虑《诈骗罪解释》第5条第2款、第3款的定罪量刑标准偏低，而当湔发送诈骗短信的数量往往较大的客观事实充分利用“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定以实现罪责刑相适应。

[11]参见张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”载《政治与法律》2016年第2期。

[12]现代社会正常的业务行为可能会对他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，而行为人在主观上对可能性也是有认知的例如，网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈騙犯罪但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪，也不可以对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；但是如果该网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪具有相对具体的认知，如对特定服务对象收取高于正常服务的费用戓者被有关部门告知涉嫌犯罪的具体服务对象的则应当对此种行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处。实际上在对帮助信息网络犯罪活動罪的主观明知认定作如上限制后，通常不会将“中立的帮助行为”纳入刑事处罚范围

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期號】 2