个案促进药品管理制度的合理化

——苏州假药案一审辩护词

一、公诉人指控逻辑混乱指控不能成立

（一）指控逻辑出现方向性错误，相互矛盾

（二）大量证据指向单位犯罪却指控个人犯罪

（三）指控有违法律的统一性

二、《起诉书》指控的4种产品，不能以假药论处

（一）《起诉书》指控的4种产品生產厂家证照齐全，都是合法的消毒产品公诉人也予以认可

（二）《批复》将4种消毒产品认定为药品，是错误的

（三）《批复》以“产品未取得药品批准文号或者药品进口批准”将涉案4种消毒产品以假药论处，是错误的

三、被告人没有“生产”假药的行为

四、涉案7种产品鈈能以“非药品冒充药品”直接定罪

（一）追加起诉的3种产品性质“暂不认定”，缺乏定罪基础

（二）不能以“非药品冒充药品”直接認定涉案7种产品的性质

五、被告人没有销售假药的主观故意

（一）被告人委托正规厂家生产足以表明其没有犯罪的故意

（二）产品销售过程中并没有提“药”、“治疗”等词

六、本案所谓“生产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

（一）生产、销售假药罪为抽象危险犯苼产、销售假药的行为需要具有“抽象危险”，辩方可通过反证推翻

（二）本案所谓“生产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

（三）夲案相关“假药”并未侵犯核心法益，即不特定多数人的身体健康、生命安全”

七、刑法应恪守谦抑性原则

（一）即使有不当宣传至哆行政处罚，无需刑法介入

（二）若强行定罪量刑应当最大程度从轻减轻

 八、个案推动药品管理制度的完善

尊敬的审判长、人民审判员：

本人以追求正义为已任，客观地说颜未来的公司确实有夸大宣传的情况，必须严厉批评他也认识到自己行为的不当。本案事实争议鈈大案件的关键在于，涉案7种产品是不是假药有没有以非药品冒充药品。本案的9位被告人的10多位辩护人坚决作无罪辩护包括几位法律援助律师。颜未来等人无罪理由充分这就是我们的回答。希望法院宣告全案无罪

一、公诉人指控逻辑混乱，指控不能成立

（一）指控逻辑出现方向性错误相互矛盾

《起诉书》与《追加起诉书》的指控，相互矛盾《起诉书》指控4种产品（“濞舒适”、“痔疮抑菌液”、“鼻净通”和“根必治”）以假药论处，主要依据是苏州药监局的《批复》但该《批复》是违法的，且公诉人在庭审时已放弃了该《批复》追加起诉指控3种产品（“清咽茶”、“本草狐臭散”、“皮肤抑菌膏”），《批复》不予认定是假药检方又指控以非药品冒充药品。可见《批复》以假药论处的，指控犯罪；《批复》不予认定的又以其他理由指控犯罪。反正就是有罪推定的逻辑无论如何，就是要给这些被告人定罪

庭审时，公诉人放弃和改变了《起诉书》的指控逻辑在举证质证阶段和公诉意见中都明确提出，指控逻辑昰：被告人采取诈骗手段以非药品冒充药品。公诉人还称被告人有组织地实施诈骗犯罪诈骗罪与本罪竞合而追究本罪。这明显是变更起诉：第一《起诉书》没有以非药品冒充药品的指控、认定和证据，公诉人完全放弃了《起诉书》以假药论处的指控；第二公诉人擅洎增加有组织实施诈骗罪的指控，所谓罪名竞合是以两罪皆成立为前提的《追加起诉书》没有任何诈骗的指控、认定和证据，公诉人举礻证据时称证明假药犯罪诈骗罪何以成立？ 

公诉人多次说自己代表国家指控犯罪但国家公诉人是否有权随意放弃指控，改变指控是否有权当庭变更起诉？根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第461条之规定变更起诉必须经过检察长或者检察委员会同意，必须以书媔方式提出公诉人的随意指控，是违法的是严重的庭审事故。这将成为二审发回重审的理由辩护人请求相城区人民检察院对公诉人嘚行为进行及时纠正，起诉不能成立应当撤回而不是随意变更。如果不及时纠正辩护人将视情况逐级向最高人民检察院反映。

（二）夶量证据指向单位犯罪却指控个人犯罪

公诉人举示了大量证据，证明多位被告人与公司签约领取工资，按照公司的要求进行宣传、销售或看管仓库明显是职务行为，但却不指控单位犯罪明显是有意加重被告人的责任。指控、证据、认定事实是一体的不能分开。公訴人组织了大量单位犯罪的证据却用以证明个人犯罪。7位打工仔只挣几千元却被追究销售假药罪这一重罪，包括巨额罚金甚至仓库管理员都被起诉。莎士比亚说“怜悯是法律的德行”，可这些员工痛哭流泪时公诉人竟然在笑。

公诉人混淆单位犯罪和个人犯罪导致指控错误和不明确。为明确区分主从犯颜丙瑞的辩护人依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第218条“舉证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见控辩双方可以互相质问、辩论”依法质问公诉人，颜丙瑞在公司的职务公诉人不予正面回答。不正面回答说明公诉人无法确定颜丙瑞的职务。连这都搞不清楚如何指控犯罪？

（三）指控有违法律的统一性

既然《批複》将《起诉书》指控的4种产品以假药论处那么生产厂家不就是生产假药吗？为什么不追究涉案7种产品的生产厂家为什么不追究其他銷售者？这不仅有违法律的统一性也涉嫌徇私枉法。

辩护人举示了安徽宣城的类似判例：与本案几乎相同的案情但只追究民事责任。宣城市检察院对鼻舒堂总公司及在宣城的三家门店提起民事公益诉讼宣城中院2019年1月9日判决四被告立即停止虚假和引人误解的宣传，赔礼噵歉分别支付6000至20000元不等的赔偿金，并承担调查取证费用法制日报2019年1月20日头版报道，新华网、人民网、人民法院网等几十家媒体转载（类似的情况，为什么安徽不认为是犯罪苏州市相城区检察院要认为是犯罪？还要追诉这么多人

辩护人还举示了苏州市特别是相城区法院的相关判例，证明本罪定罪必须要有对涉案产品的鉴定或批复而公诉人认为本案可以没有，可以直接作出司法认定

为了保持法律適用的统一性，公诉人必须解释为什么安徽不认为是犯罪，苏州市相城区检察院要认为是犯罪为什么要提出与相城区法院先前判例完铨不同的指控？为什么要故意为难尊敬的相城区法院的法官

公诉人李玲玲的指控逻辑错乱，如下只举数例

辩护人提供辩方证据，淘宝網及网络上关于本案类似情况相关产品的广告及销售信息证明如果按照检方逻辑，按假药论处势必造成定罪扩大化淘宝检索，大量与鼻通、狐臭、润喉相关的产品且交易量较大，有的没有批号有批号的也都是卫消证字号、卫妆字号产品，但均表明对鼻炎、狐臭、咽燚有一定效果本案并非个案，如一刀切地定罪判刑此类案件全部要定罪判刑，且多为重判

甚至辩护人正在使用的草珊瑚牙膏，因含囿草珊瑚即标记具有抗菌消炎，清热解毒止痛、消肿胀，治伤口溃烂的作用一次1－2克，早晚各一次这显然可以解释成以非药品冒充药品，如果有人向食药监局举报牙膏没有消肿止痛，没有作用按照检方逻辑，生产、销售厂家所有店铺、超市销售人员，都能抓起来判刑

公诉人回应，普遍性犯罪不代表不要处罚被告人这是明显地偷换概念，把普遍性现象偷换为普遍性犯罪我并不认为这些行為构成犯罪。

2、证据与指控相互矛盾

公诉人举示大量证据证明相关企业不是药品企业，不符合药品生产要求涉案产品本质上是消毒产品、化妆品。这恰恰否定了指控证明了辩方观点，颜未来进的是消毒品、化妆品卖的也是消毒品、化妆品，恰恰说明颜未来不构成犯罪

检方举示的大量证据与被告人是否构成犯罪无关。六组证据中的两组如产品的生产和来源、购买成本，与指控犯罪没有任何关联公诉人举示涉案产品进价、售价的大量证据，但这些不能证明是假药产品进价、售价、利润完全是市场行为，由市场决定就算卖一千萬，也不能证明被告人销售假药公诉人还说，这么便宜的产品怎么可能有好的疗效，甚至达到根治某种疾病的目的逻辑错误明显，產品便宜就一定没有功效药贵就一定有疗效？

公诉人举示十余个“被害人”供述以证明社会危害性，并称具有普世代表性第一，“被害人”数量不到销售产品的千分之一何来普世代表性？刑事诉讼证明标准为排除合理怀疑证明程度须达到90%以上，0.1%远未达到证明标准第二，被害人说受到损害不一定是真实的销售合同和多位被告人供述显示，效果不好可以退款、退货或补发产品因此不能排除某些愙户为了退款、退货、补发产品而故意说产品效果不好。第三即便客户真的受到损害，也不能确定就是本案产品所造成还需证明因果關系，至少需要传被害人出庭说明情况需要鉴定意见来证明损害是产品造成的。但本案都没有

（1）将有社会危害性等同于犯罪

公诉人提出，被告人的行为有社会危害性就是犯罪，还提出“大家可以上网检索输入鼻炎、痔疮，看看有多少人说自己受到了伤害”（未举證）犯罪有社会危害性，但并非所有有社会危害性的行为都是犯罪这是常识，公诉人无视犯罪构成理论无视罪刑法定原则地随意归罪。

（2）将“损害”混淆为生产、销售假药罪意义上的社会危害性

控方举证产品没有疗效。这至多是金钱上的“损害”对于鼻炎、痔瘡等即便是正规治疗也很难有疗效的慢性疾病而言，没有疗效不等同于身体健康受到伤害此类疾病一般也不存在拖延就医一说。刑法设置生产、销售假药罪的目的在于保护国民身体健康即保护国民不被“害命”，而非不被“谋财”公诉人将被“谋财”意义上的伤害混淆为被“害命”意义上的“社会危害性”，显属逻辑跳跃无论是《起诉书》《追加起诉书》还是公诉人当庭发表的公诉意见，均没有论證清楚被告人的行为如何危害到生产、销售假药罪所保护的国民身体健康这一法益

（3）将夸大宣传等同于以非药品冒充药品

公诉人将夸夶宣传直接等同于以非药品冒充药品。夸大宣传是形式上的重点是宣传；而以非药品冒充药品是实质上的，重点在于非药品本身的成份两者完全不同。本案产品的销售第一，销售会应客户的要求发产品的说明书、外包装上面均明确显示为消毒品、化妆品；第二，颜未来和销售人员都说销售时不能提“药”、“疗效”；第三除“清咽茶”是保健食品外，其它6种产品本身都是证照齐全的消毒品、化妆品这些均证明被告人销售的就是消毒品、化妆品，而没有冒充药品

公诉人李玲玲说，颜未来规避卖药的行为说明他就是想卖药，所鉯是以非药品冒充药品卖假药。这一说法归结起来，即规避某种行为就是实施了某种行为没有做某行为就是做了某行为，简言之沒有就是有。这完全是逻辑颠倒、毫无证据的主观归罪颜未来的主观想法，要靠证据证明而不能无根据的主观臆断。辩护人说错话问題不大而公诉人错误指控，被告人是要坐牢的十个人可能家破人亡。

公诉人的诸多逻辑错误足以表明本案指控完全无法成立。

二、《起诉书》指控的4种产品不能以假药论处

（一）《起诉书》指控的4种产品，生产厂家证照齐全都是合法的消毒产品，公诉人也予以认鈳

1、“濞舒适”和“痔疮抑菌液”是有许可证、生产批号的消毒产品

《批复》称“濞舒适”的许可证为假但案卷中河南省卫计委出具的《证明》已经确认，生产“濞舒适”的新野田昊药业有限公司（简称田昊药业）豫卫消证字（2014）第0041号许可证为真。“痔疮抑菌液”的生產厂家是山东朱氏药业集团有限公司（简称朱氏药业）该公司的卫生许可证号为鲁卫消证字（2015）第1603号，该证也真实存在

2、“鼻净通”囷“根必治”是有卫生许可证的企业生产的消毒产品

 “鼻净通”是朱氏药业生产，“根必治”是样品朱氏药业和田昊药业均有生产。上攵已述朱氏药业和田昊药业都取得了卫生许可证。卷中证据显示两公司也均有营业执照。

根据《消毒管理办法》第20条：“消毒剂、消蝳器械和卫生用品生产企业取得工商行政管理部门颁发的营业执照后还应当取得所在地省级卫生计生行政部门发放的卫生许可证，方可從事消毒产品的生产”两企业所生产的消毒产品也是合法的消毒产品。

（二）《批复》将4种消毒产品认定为药品是错误的

1、不能根据4種产品的外包装和说明书将消毒产品认为是药品

《批复》认为“产品外包装和说明书内容表明了这些产品可用于预防、治疗、诊断人的疾疒，有目的地调节人的生理机能并具有适应症或者功能主治、用法和用量，依据《药品管理法》的规定应认定为药品。”《批复》的該观点完全错误。

（1）“产品名称”、“主要成分”、“使用范围和使用方法”是消毒卫产品应当标注的项目

《消毒产品标签说明书管悝规范》第3条：“消毒产品标签、说明书标注的有关内容应当真实不得有虚假夸大、明示或暗示对疾病的治疗作用和效果的内容，并符匼下列要求：……（二）产品名称应当符合《卫生部健康相关产品命名规定》应包括商标名（或品牌名）、通用名、属性名；有多种消蝳或抗（抑）菌用途或含多种有效杀菌成分的消毒产品，命名时可以只标注商标名（或品牌名）和属性名（三）消毒剂、消毒器械的名稱、剂型、型号、批准文号、有效成分含量、使用范围、使用方法、有效期/使用寿命等应与省级以上卫生行政部门卫生许可或备案时的一致；卫生用品主要有效成分含量应当符合产品执行标准规定的范围……（八）所标注生产企业卫生许可证号应为实际生产企业卫生许可证號。”

第15条：“抗（抑）菌剂的说明书应标注下列内容：（一）产品名称；（二）规格、剂型；（三）主要有效成分及含量植物成分的忼（抑）菌剂应标注主要植物拉丁文名称；（四）抑制或杀灭微生物类别；（五）生产企业（名称、地址、联系电话、邮政编码）；（六）生产企业卫生许可证号（进口产品除外）；（七）原产国或地区名称（国产产品除外）；（八）使用范围和使用方法；（九）注意事项；（十）执行标准；（十一）生产日期和保质期/生产批号和限期使用日期。”

根据上述规定“产品名称”、“主要成分”、“使用范围囷使用方法”是消毒卫生产品应该标注的项目。

（2）4种消毒产品外包装或说明书内容符合《消毒产品标签说明书管理规范》

《批复》附件“产品清单”所列的4种产品“产品外包装或说明书内容”所出现的“主要成分”、“适用人群”、“适用方法”或“使用方法”，都是《消毒产品标签说明书管理规范》要求消毒产品标签和说明书应出现的内容这没有任何过错和不妥，完全是依法依规的行为

4种产品中，“鼻净通”标记了“功效主治”“根必治”标记了“功效”。这是《批复》认为不应该的地方但这也不足以认定这两种产品是药品。

“功效主治”和“功效”的内容是：什么情况下使用这种产品这与其他两种产品所标记的“适用人群”的内容和性质完全一样；也和《消毒产品标签说明书管理规范》要求标记的“使用范围”完全一样，“使用范围”即在何种情况下可以使用该产品此外，不能将颜未來对4种产品的认识或说法作为认定涉案产品的性质判断是否药品是客观判断，并非主观判断

因此，“鼻净通”标记的“功效主治”“根必治”标记的“功效”＝其他两种产品的“适用人群”＝《消毒产品标签说明书管理规范》的“使用范围”。这显然没有违法最多認为使用该词语不合适，而不能据此改变产品性质将消毒产品从形式上认为是药品。

（3）市场上合法销售的消毒产品也要标注相关项目

辯护人仔细察看了4种产品的标签或说明书也与苏州市场上销售的“力康霜抗菌霜”进行了对比。“力康霜抗菌霜”也有“主要成分”、“使用范围”、“使用方法”的标注还加注了“注意事项”、“运输贮藏”和“杀灭微生物类别。”最常用的消毒液碘伏也要标注这些信息。

2、不能根据颜未来对涉案产品的主观认识来判别4种产品的性质

《批复》引用的颜未来讯问笔录：“1、鼻净通，是治疗鼻炎的一種产品使用的方法是将里面的液体滴入鼻腔内；2、善春堂濞舒适精油，和鼻净通的疗效是差不度多的是用于治疗鼻炎的产品，使用方法和鼻净通也是差不多的；3、善春堂痔疮抑菌液是用于治疗持疮、肛裂、肛周湿疹等的产品，主要使用方法就是把产品涂抹在肛门周边…...”该笔录的内容与颜未来5月3日笔录所说的完全相反。

颜未来5月3日笔录：“我们公司主要是在网上推销各种卫消字号、卫妆字号的产品囷保食品1、鼻净通，不是治疗鼻炎的产品是一种用于鼻炎的精油，具有消炎杀菌的功效使用的方法是将里面的液体滴入鼻腔内；2、善春堂牌濞舒适精油，和鼻净通的疗效是差不多的产品类型也是一样的，使用方法和鼻净通也是差不多；3、善春堂痔疮抑菌液不是用於治疗痔疮、肛裂等病情的药品，是一种用于痔疮的精油具有消毒杀菌的功效，主要使用方法就是把产品涂抹在肛门周边”

颜未来对涉案产品的矛盾认识，显然不能作为涉案产品定性的依据不要说普通人，就是专业人士也可能将消毒产品误称为“治疗”涉案产品是否是药品，应进行客观判断并非主观认识。

（三）《批复》以“产品未取得药品批准文号或者药品进口批准”将涉案4种消毒产品以假藥论处，是错误的

1、消毒产品不同于药品无需取得药品批准文号

每个药都有一个批准文号，消毒产品不同与药品不需像药品一样。消蝳产品只需标记生产企业的卫生许可证企业有卫生许可证，生产的消毒产品就应当认为是有批号的

《消毒管理办法》第26条第2款以及《消毒产品卫生安全评价规定》第14条第2款：“第一类、第二类消毒产品首次上市时，产品责任单位应当将卫生安全评价报告向所在地省级卫苼计生行政部门备案”根据该规定，第一类、第二类消毒产品首次上市需要将安全评价报告进行备案而《起诉书》指控涉及的4种产品昰风险程度较低，实行常规管理可以保证安全、有效的除抗（抑）菌制剂外的卫生用品是第三类消毒产品。根据上述规定安全评价报告都无需备案。

即便没有将消毒产品的卫生安全评价报告向卫计委备案也是生产企业的事，与作为销售者的颜未来无关该备案仅系形式审查，甚至在很多省份消毒产品生产企业仅通过网络即可完成该备案而且这也仅仅是行政违法，依据《消毒产品卫生安全评价规定》苐17条及《消毒产品管理办法》第43条的规定进行行政处罚即可并不影响产品的定性、合格、安全与否。

2、涉案产品的经营销售是合法的

《消毒管理办法》第30条：“经营者采购消毒产品时应当索取下列有效证件：（一）生产企业卫生许可证复印件；（二）产品卫生安全评价報告或者新消毒产品卫生许可批件复印件。”本案中颜未来向厂家索要过涉案产品的证照，还自行将产品送检以核实产品的有效性、咹全性。这已经尽到了足够的谨慎义务退一步讲，即便被告人没有索取个别产品的卫生安全评价报告也达不到行政处罚的程度，更不鼡说犯罪

三、被告人没有“生产”假药的行为

本案指控所谓的生产行为即“购买原料、贴牌、代加工”，被告人系因厂家称生产任务重无法按时供货，不得已同时考虑到该厂家产品合法合格，便同意从厂家购进未包装的少量“鼻净痛”、“根必治”自己贴牌后销售。被告人行为的最终目的是销售贴牌包装仅仅是销售前的准备环节，贴牌行为的指向在于销售其行为侧重于“销售”，而非厂家的“苼产”应当认定为销售，而非生产

第一，本案中从厂家购进的产品在购入时便已经具备销售的条件，产品已经定型封口，已经是觀念上的成品已经具备了在市场渠道中的销售可能性。被告人的包装行为不过是简单的、没有技术含量的贴牌而已与刑法及司法解释所称的“生产”概念的核心相去甚远，而距离销售环节更近

第二，公安机关从现场查获、扣押的产品及贴纸等数量极少仅163张，且没有任何“包装”产品的设备被告人并不存在专门的生产行为。

第三被告人从未认识到涉案产品是“假药”，因此即便认定生产行为成竝，被告人也只具有生产“消毒产品”的故意

第四，公诉人举证已经证明辩方观点即涉案产品都是有来源的，相关生产企业也是有资質的

因此，本着存疑有利于被告人的原则本案不符合“生产、销售假药罪”或 “生产假药罪”的犯罪构成，只应在“销售假药罪”的范畴内讨论罪与非罪、罪轻与罪重的问题

四、涉案7种产品不能以“非药品冒充药品”直接定罪

（一）追加起诉的3种产品性质，“暂不认萣”缺乏定罪基础

“清咽茶”、“本草狐臭散”、“皮肤抑菌膏”3种产品，《批复》称“暂不认定”这一点足以否定故追加起诉的事實，这3种产品均不属于“假药”

1、《批复》对“清咽茶”、“本草狐臭散”、“肤润洁叫皮肤抑菌膏”的认定结论是“不予认定”，连專门的药品监管部门都难以确定追加起诉的3种产品是假药说明这3种产品是否属于假药起码存在疑问，存疑便应有利于被告不应认定为假药。

2、辩护人检索了20余份江苏地区裁判文书50余份苏州地区的裁判文书，已经部分提交法庭作为辩方证据这些裁判文书，除个别文书寫的非常简单无法判断外其余文书都明确有药监局或检验机构认定涉案产品是否是假药，或以假药论处的客观证据——《函》、《批复》或鉴定例如，相城区人民法院（2017）苏0507刑初384号判决书涉案的是“创可贴”，苏州市食品药品监督管理局都出具了认定意见认定为假藥。辩护人检索了全国相关判例但凡认定本罪成立，必有相关药监部门或检验机构所出具的认定涉案物品性质的证据这表明，在司法實践中假药认定工作专业要求高，绝大多数法院对于假药的认定极其慎重必须在经过专业部门认定、检验或鉴定之后才确认涉案产品昰否是假药，才决定定罪与否本案“清咽茶”、“本草狐臭散”“肤润洁皮肤抑菌膏”在没有专业部门定性是否为假药或按假药处理的凊况下，也不应草率定罪

公诉人称，中国不是判例法国家这些判例跟本案没有关联性。中国的确不是判例法国家但不意味着判例没囿作用。最高人民法院多年来一直推行案例指导制度最高人民检察院也不断发布指导性案例，就是为了统一法律适用难道相城区检察院对相关案例可以熟视无睹？相城区法院对类似案件敢做出南辕北辙的判决吗

3、辩护人检索到：“为进一步加强和规范食品药品涉案产品定性认定工作，严格依法打击制售假劣食品药品违法行为确保食品药品案件查办工作公正合法，切实保障合法权益不受侵害2017年8月23日，苏州市食品药品监督管理局正式发布了《苏州市食品药品监督管理局食品药品涉案产品定性认定工作办法（试行）》”苏州市已出台涉案产品定性认定工作办法，行政执法应当认定刑事司法更应当认定。因此本案涉案产品应当按照该规定进行认定。但追加起诉的3种產品并未依据该规定进行认定

（二）不能以“非药品冒充药品”直接认定涉案7种产品的性质

公诉人当庭违法变更起诉，认为涉案7种产品可以“非药品冒充药品”直接认定，认为“非药品”是一种物质冒充也不一定必须冒充哪一种具体的药物。这一观点是错误的冒充嘚必须是具体的某种药品。这样的观点：第一对《药品管理法》48条“非药品冒充药品”的理解完全错误；第二，要求法院无视苏州市食藥监局的《批复》；第三药品认定高度专业，公诉人强人所难要求法院在专业主管部门都无法认定的情况下，做出专业部门都无法判斷的结论

1、《药品管理法》第100条关于药品的定义，会导致药品的范围没有边界

《药品管理法》第100条规定“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。”这只是药品的必要条件而非充分必偠条件。若以此界定药品将会导致药品的范围没有边界。

而公诉人就持这样无边界的逻辑如果按照检方理解，那么任何物质但凡标奣了功能主治、适应症等，都可以解释成“非药品冒充药品”这显然违反常识。例如宣称有利于降血压，能预防并辅助治疗高血压、動脉硬化的芹菜会被认定为是“药品”；宣称有利于健脑的脑白金、黄金搭档、生命一号会被认定为是“药品”；宣称润喉润嗓的“金嗓孓喉宝”会被认定为“药品”；甚至养生堂牌天然维生素E软胶囊、京都念慈菴枇杷糖、丁医生远红外贴、可孚牌及各品牌退烧贴、森山牌鐵皮枫斗胶囊、中草药牙膏、眼药水、中草药洗手液、霸王洗发液、花露水、去青春痘的药妆、纽崔莱蛋白粉、安利钙镁片、汤臣倍健维苼素B、葡萄籽精华胶囊、海参牡蛎胶囊 、风油精、食用琥珀蜜蜡、绿瘦减肥胶囊、鱼肝油……甚至宣称缓解痛经、防治某种妇科疾病的卫苼巾都可以被认定为“药品”；就连红枣莲子粥因具有补益、补脾养胃、涩肠固精、养心安神等功效，也可以被认定为“药品”这些苼活中常见的，习以为常的绝大多数保健品、食品、用品都因为不同程度的宣称可以用于预防、治疗人的疾病调解人的生理机能，有功能主治或适应症而被认定为是“药品”

究其实质，公诉人所谓的非药品冒充药品实质上是指，“非药品冒充具有预防、治疗、诊断功能……的物质”这样的理解不具体不明确，指控犯罪必须是具体明确的不能说7种产品冒充了一个没有边界的概念，按这样的逻辑卖芹菜的都可以指控犯罪。

2、法律意义上的药品必须具备“国药准字”号

公诉人忽视了中国药品最重要的形式要件即必须经过批准。即便某种物质符合《药品管理法》第100条的界定也只有在取得药品批准文号，即“国药准字”号后才能被称为《药品管理法》《刑法》意义仩的药品。

因此“非药品冒充药品”中的“药品”，只能限定于法律意义上的药品即取得“国药准字”号的药品。每一款药都只有┅个“国药准字”号；每一个批号，都只对应一种特定的药品这就是为什么非药品冒充药品中的“药品”必须是那一种具体的药品的法萣原因。

3、“非药品”的检验不具有操作性

依《药品管理法》第77条之规定当“以非药品冒充药品”被界定为假药时，必须附有法定的药品检验报告这是羁束型法律规定，执法主体没有任何裁量权药品标准是药品检验的基础，没有法定的药品标准药检就会束手无策，從来就不可能有“非药”的标准药检若要证明这些产品不属于药品，就必须将该产品与现有的所有法定药品标准相比较只有当该产品與所有法定药品标准都不符合时，才能判定其不属于药品对此，不论是从操作可能性还是检验资源和检验成本有限性上，都不可能做箌也没有必要做到。

这也是为什么诸多类似本案涉案产品的食品、保健品、消毒产品、保健用品、化妆产品和其他产品等没有以《药品管理法》第48第2款第2项，“非药品冒充药品”来认定是假药而通常以《药品管理法》第48条第3款第2项：“依照本法必须批准而未经批准生產、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”以假药论处。

4、对“以非药品冒充药品”的理解尤其对“非药品”的理解，鈈应只限于文义解释还需结合《药品管理法》和医药学知识进行体系解释、目的解释

所谓“冒充”应是指“非药品”的产品在包装、标簽、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等行为以及产品名称与药品名称相同或相似的类似行为，这种冒充还应当达到足以引起一般消费者误解的程度但本案中，“清咽茶”没有任何人会认为这是药品其他6种产品，均有卫消字号、卫妆字号与国药准字号差异巨大。谁都知道国药准字号是药品的唯一性标识涉案产品如何引起消费者误解？

5、专家认为必须冒充具體药品

辩方提交的证据《新京报》重案组37号报道《百度竞价“鼻炎”“狐臭”排名，话术诱导疗效大卖消毒液／苏州一微商涉售假药案起底》药监局工作人员认为实际执法中所谓“假药”通常指对某一具体的药品进行假冒，假药是相对性概念有真药才有仿冒的假药。

伍、被告人没有销售假药的主观故意

（一）被告人委托正规厂家生产足以表明其没有犯罪的故意

庭审已经查明涉案产品均系被告人联系囸规厂家，签订合同厂家依据既有的国家批准许可的生产标准生产而来，而非被告人自己私自配制并生产在这种情况下，被告人不可能意识到被河南卫计委、山东卫计委认定为是消毒产品的产品到了苏州便被评价为是“药品”被告人完全可以自己通过“小作坊”生产“假药”谋取巨额利益，但被告人并没有而是向正规厂家采购，充分表明其没有销售假药的故意倘若涉案产品强行被认定为是“假药”，此类法律拟制类的认定超出了一般生活常识，难以被一般人所遇见被告人亦然。因此被告人并未认识到所售消毒产品是“药品”，不具有犯罪故意

（二）产品销售过程中并没有提“药”、“治疗”等词

被告人并不认为自己销售的是药品，更谈不上明知自己销售嘚是假药一直认为自己销售的是消毒产品、化妆品，主观方面没有销售假药的故意涉案产品的销售过程中，微信聊天并没有提到“药”本案侦查人员2018年7月5日接受央广中国之声采访（已作为辩方证据），也清楚地表明“在销售的过程中没有明确的用这些药这个字。”哆名被告人供述中提到微信中提到“药”、“治疗”等词，微信会被销号

六、本案所谓“生产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

（一）生产、销售假药罪为抽象危险犯，生产、销售假药的行为需要具有“抽象危险”辩方可通过反证推翻

《刑法修正案（八）》将本罪从“具体危险犯”修改为“抽象危险犯”。“抽象危险犯”不是“行为犯”典型的行为犯，如非法侵入住宅罪也被称为“单纯行为犯”，而抽象危险犯要求一定要有“抽象危险”。

生产、销售假药的行为需要具有“抽象危险”否则就不能称为“抽象危险犯”。抽潒危险犯的行为与危险的关系是：根据社会生活的一般经验行为人这样的行为一旦实施，通常就能肯定危险的存在认定和发生认定区别因而立法做出这样的类型化推定，同时允许辩方用反证推翻如果能够推翻，则证明即便有这样的行为也不存在对法益侵害的抽象危險，应该认定为无罪刑法将此罪设定为抽象危险犯，而又允许提出反证推翻的原因一是在于“假药”的实际后果，既包括了从致人死亡的恶性后果（毒药）到对健康无任何影响的中性后果（淀粉等制作的安慰剂），再到真正治愈疾病的良性后果（良药）二是“假药”的成分既可能与真药的成分不一样，也可能完全一样还可能有所改进。三是假药的种类也与真药相似多种多样，既有治疗或声称治療严重疾病的药也有治疗普通疾病的药。这样复杂的结果需要给予反证推翻的空间。如果换成盗窃枪支弹药罪则行为人无论如何证奣没有危险都没有用。

所以生产、销售假药罪的“生产、销售行为”需要具有“抽象危险”，而辩方可用反证推翻

（二）本案所谓“苼产、销售”相关“假药”不具有抽象危险

涉案产品不能得出以下结论：行为人一旦实施生产销售涉案7种产品，“根据社会的日常生活经驗”“通常就能肯定危险的存在认定和发生认定区别”。恰恰相反符合理性的结论是，“根据社会的日常生活经验”不至于、不应該、也不可能产生紧迫危险。

指控的7种产品并不针对致命疾病而是针对非紧急的慢性病的消毒产品、化妆品。这7种产品本身无毒除了“清咽茶”，其他都是外用产品针对鼻炎、痔疮、狐臭、皮肤方面。理论上一般不会对产品使用人的身体健康产生危险。公诉人发表嘚公诉意见也说明了这一点

假药一旦进入市场，其对一定概率以上的用药者身体健康的侵害就应该是实际的即是否对病患身体健康产苼了实际的危害能够进一步验证是否具有“抽象危险”。反之假如所有使用本产品的人，并未有合理概率的产生不良后果的报告或者投訴就能够反证生产、销售该产品并不具有抽象危险。但本案中现有证据显然不能证明上述产品对所谓“被害人”身体健康产生了损害。

因此本案不具有生产、销售假药罪的抽象危险。

（三）本案相关“假药”并未侵犯核心法益，即不特定多数人的身体健康、生命安铨”

学界通说认为本罪保护的法益是国家对药品市场的监督、管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全。对于两个法益内部的价徝权衡更倾向于对人的身体健康、生命安全的保护。

1、按照比例原则刑法应遵从其最后手段原则，通过比例原则对行为的行政不法与刑事不法内涵进行有效的界分创立制度、维护秩序都只应作为手段，不能为了秩序而保障秩序具体到本案，生产、销售假药罪的最终目的应该是保护国民的身体健康和生命安全

2、刑法维护秩序的价值并不具有终极性，过分强调刑法对特定制度和秩序的保护只会进一步导致刑法功能的异化，而转变传统刑法单纯维护秩序的工具主义观念理应成为当今刑法的价值追求从生产、销售假药造成的客观社会危害后果来看，其对于不特定社会民众身体健康安全造成的危害显然是更直接的、影响更大的刑法对此的保护应有所偏重。

3、我国《药品管理法》第1条即规定“为加强药品监督管理保证药品质量，保障人体用药安全维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法”

基于加强药品管理只是手段，其目的是为了“保证药品质量保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”药品的真假應体现在对疾病的治疗效果上，是否为真药或假药也应该以药品的治疗功效为实质判断标准《药品管理法》对于药品本身的界定就是根據其功效来判断的。

犯罪的本质在于法益受到侵害秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而无法感知的，其社会危害程喥应具有“确定性”即必须通过具体法益来表征。在具体法益侵害缺失的场合以保护抽象的经济秩序为由将某一行为规定为犯罪，逻輯上是难以成立的生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益，其中的假药必须从功能上进行实质认定——对人体的生命健康会产生现实危害一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益它就不具有實质的违法性，因而也就不是犯罪国家不得予以刑事处罚。

4、国家是人民利益的保护者国家一切活动的目的都是为了保护和增进人民嘚利益。生产、销售假药罪对我国市场经济秩序和国家对药品的监督管理制度的保护最终也是为了保护人民利益

本案现有证据无法证明涉案产品给不特定多数人的身体健康、生命安全造成了损害，没有侵犯本罪所保护的核心法益被告人均不构成犯罪。

七、刑法应恪守谦抑性原则

（一）即使有不当宣传至多行政处罚，无需刑法介入

产品外包装、标签都是厂家提供涉案产品本身标签、说明书标注不妥，誇大效果的问题甚至都不是被告人的责任。被告人在自行销售环节的不当宣传按照《消毒管理办法》第43条：“消毒产品生产经营单位違反本办法第三十一条、第三十二条规定的，由县级以上地方卫生计生行政部门责令其限期改正可以处5000元以下罚款；造成感染性疾病暴發的，可以处5000元以上20000元以下的罚款”第31条第2款规定：“消毒产品的标签（含说明书）和宣传内容必须真实，不得出现或暗示对疾病的治療效果”的规定，最多进行进行行政处罚即可实际上，家属曾向山东、河南食药监局举报山东、河南食药监局根本不管。本案甚至連行政处罚都不及

（二）若强行定罪，量刑应当最大程度从轻减轻

1、除“清咽茶”外其他6种产品均是证照齐全的消毒产品或化妆品。

2、现有证据不能证明涉案产品对人身健康造成了损害

3、颜未来在采购产品过程中，无论生产企业检验与否都将产品送检以核实产品的有效性、安全性体现了其对产品质量的把关和对消费者身体健康的关注，颜未来庭前和当庭均表示愿意赔偿客户

4、绝对不应当在最高档法定刑幅度量刑

公诉人对颜未来的量刑建议是10到14年有期徒刑，太重了我们对两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中量刑的理解和适用，应当严格限制在只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果才能认定为“其他严重情节”与“其他特别嚴重情节”。反过来说与侵害公民身体与生命没有直接关系的情节，不能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”例如，对於销售典型的假药造成他人死亡或者3人以上重伤的甲与销售没有进口批文的药品价值50万元却使3名以上患者痊愈的乙，均应适用相同的升格法定刑（“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”）恐怕没有人会认为这样适用升格法定刑具有合理性。刑法学家张明楷认为“對于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品，即使认定为生产、销售假药罪也只能适用最低档法定刑。”

被告人均不构成犯罪更不应该被判重刑。若法院执意要冤判也应当尽可能从轻减轻处罚。

八、个案推动药品管理制度的完善

现实生活中类似被告人的行为和产品普遍存在，辩护人桌上就有“枇杷膏”、“秋梨膏”再如引起极大争议的“鸿茅药酒”，不当宣传极为普遍再如，我的助理肖之娥送给本辩护人使用的“癣痒灵抑菌乳膏”标记“成都润生医药责任有限公司”，“成都再军疑难病研究所”肖之娥和我开始都误认为是“药”，但承办本案后细看又见到卫消证字号。依据公诉机关的定罪逻辑这些都可能被认定为假药，进而認定为生产、销售假药罪

按照目前的药品管理法，药品的定义过宽而刑法对于假药的认定以《药品管理法》为标准，进而导致刑法意義上假药认定的扩大化根据《药品管理法》第100条对药品的定义，芹菜、铁棍山药只要宣传中涉及调节人的生理机能并有适应症，比如說“芹菜干每天一把炒着吃，清热凉血止血调经”，就是有功能主治、用法和用量理论上就有可能变成“假药”。

由于当下药品、消毒产品、食品、保健品、化妆品等产品的条块分割管理制度以及各产品之间一定程度存在交叉，加之行政管理存在种种问题不当宣傳的行为较为突出，国家卫计委、药监局和各省市主管部门都经常性地对上述产品进行抽查监督辩护人也坚决认为，有必要进一步加强監督管理此类行为需要规范、管制和处罚，但并不意味着需要动用刑罚手段而主要应当通过加强监管和行政处罚，如管理制度的科学囮规定所有消毒产品均须备案，强化消毒产品的许可管理加强抽查监督力度等。否则杀鸡用牛刀，既有违立法目的也分散了执法蔀门重拳打击真正假药的力量，反而更不利于国民健康安全

类似案件还存在其它问题，如陆勇案、上海疫苗案和上海版药神翟一平案反映出进口真药变假药的问题；倪海清案反映出中药变假药的问题；假药入罪标准太低对未经批准进口真药等量刑过重。期待个案推动法治本人在此顺便提出对“生产、销售假药罪”立法和司法解释进行修改完善的合理化建议：

第一，《药品管理法》有关药品、假药的界萣进一步明确、具体、限缩刑法对于假药的认定以《药品管理法》为标准，修改为应当结合保护不特定多数人的身体健康、生命安全的竝法目的进行实质认定

第二，对“生产、销售假药罪”设置入罪门槛区分哪些情形仅需行政处罚，哪些情形需要升格为刑事处罚提高行政惩罚的强度，确立行政处罚优先的原则

第三，对自救自助性质的国外代购药品必须设置有危害后果的条件，如果没有危害后果无论是否有所获利，都不应入刑加快开放国外好药真药在中国上市的审批流程，打开正门从根本上减少防止走偏门的情况。

第四對生产销售典型假药与拟制型假药，在量刑上区别对待后者应显著轻于前者，对于两高司法解释中的金额标准不应该适用于没有危害後果的进口真药。

综上本案涉案产品不是假药，公诉人对“非药品冒充药品”的理解完全错误被告人不构成生产、销售假药罪。被告囚不当宣传之处行政处罚即可，无需动用刑罚希望个案推动法治，促进药品管理制度及刑法的完善让国家稳步走向良治。期待合议庭充分考虑辩护人的意见依法宣告本案10位被告人全部无罪。

北京圣运律师事务所律师 徐昕

根据2019年1月22日法庭辩论整理而成