【摘要】 在我国，由于智识、经验和立法技术的欠缺，法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
　　【关键词】 商事立法模式，商法典，商事通则

　　在民法典制定之际，有的学者提出，应同时制定一部《商事通则》（或《商法通则》），依照当初《民法通则》的模式，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理加以规定，以有效规范经营活动。{1}更有学者指出，目前的当务之急就是要研究并论证《商事通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。{2}那么在我国当前，商事立法的模式到底应当如何确定？是否有可能制定《商事通则》？有必要从理论和实证的角度将上述问题阐述清楚，因为这是一个在市场经济条件下如何完善商事法律制度的问题，也是一个影响我国民商事立法格局未来走向的重大问题。
　　一、我国商事立法可供选择的模式
　　在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制定已经进入实质阶段，2002年12月，民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制定，使得我国的民商事立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制定的民法典中反映呢，还是另行制定一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制定之际，民商事法律的体系构建却是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。
　　目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制定一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制定民法典以外，再制定一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制定商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制定单行法的方式加以规定；第四种是制定一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制定单行法的方式规范。
　　在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。
　　二、制定完全意义上民商合一的民法典：不切实际的幻想
　　关于民商合一的理论，最早可以追溯到19世纪40年代。1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法统一论。此学说一出，立即受到广泛的关注，许多学者都支持这一观点。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派：一派主张“商法民法化”，另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。{3}在这两种观点中，主流是商法民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看，也都是以商法民法化作为其立法模式的。
　　因此，通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。我国自清末继受西方法律制度以来，由最初效法日、德实行分别制定民法典和商法典，到后来改行民商合一的立法体例，再到现在关于采行何种体例的争论，变化不可谓不大。但是，在从1930年开始的有关“民商合一”与“民商分立”争论的过程中，主张我国应实行民商合一立法体例的立法者和学者，大都采用规范分析的方法，指出我国“应当”实行民商合一的立法体例，鲜有从实证分析的角度，指出我国现阶段“能否”采取民商合一的立法体例。例如1930年，当时国民政府立法院提交的《“民商划一”提案审查报告书》就指出：因历史关系、社会之进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例以及民法与商法的关系等八个方面的理由，我国应实行民商合一的立法体例。这些被学者称为，直到现在我国“关于民商合一论的具体论点和主张”都基本上没有超出的理由，{4}均是从规范分析的角度作出的价值判断，缺少实证分析结论的支持，因而缺少说服力。这也正是目前国内学者仍在此问题上争论不休的主要原因。
　　笔者认为，从实证分析的角度考察，在我国实行完全意义上的民商合一，存在以下几方面的障碍。
　　（一）智识、经验和立法技术的欠缺
　　在我国，制定民法典是一个让无数立法者和法学家们充满“光荣与梦想”的事业。{5}制定一部建立在某种价值观念之上的体系完整、逻辑严密、内容全面的，能够描述一个“新型社会蓝图”的民法典，是我国法学界至少是民法学界的崇高理想。但笔者却发现了两个奇怪的现象：一是虽然我国大多数学者都主张我国应当实行民商合一的立法体例，但在不久前全国人大法工委提请全国人大常委会分组讨论的民法典草案中，却难见像俄罗斯、意大利等实行典型的民商合一立法体例国家的民法典那样，对有关商事总则、主体和行为的基本制度进行规范；二是一些主张我国应实行民商合一立法体例的著名的民法学者，在他们有关制定民法典问题的研究成果中，对商事规则在民法典中如何安排，以及如何在同一部法典中协调民商事法律规则的关系等事关民法典制定的一些重大问题鲜有论及。按理说，在民法典制定之际，那些企图通过主导或者参与这一活动成就自己不朽功绩的立法者和学者们，对如此重大的问题是绝对不会忽略的。那么是什么原因导致了上述两个现象的出现呢？笔者认为，在民商合一过程中所面临的巨大的智识、技术障碍和经验的欠缺是其主要原因。
　　最近出台的民法典草案，是立法者在“不可能”编纂出一部完整的民法典时，通过汇编式所采取的一种变通方式。{6}对于这种“汇编式、松散式”的民法典草案，许多著名学者持反对态度。{7}这些学者在反对“汇编式、松散式”的民法典的同时，大多提出我国民法典的概念体系应以德国民法典为准，采纳德国的潘德克顿体系。但是德国是一个典型的实行民商分立立法体例的国家，用一个民商分立国家民法典的概念体系来制定一部民商合一的民法典，如何在立法技术方面实现转化，是对我们智识的一个严重考验。即或有的学者提出所谓的“新人文主义”的民法典制订方案，并以此对抗所谓的“物文主义”的民法典制订方案，但所谓的“新人文主义”的方案，也不过是对于“人格权”是否单独设编以及“人格权”编是否应当前置的问题，并不涉及民商合一的民法典如何制定的问题。因此，虽然大多数学者和立法者主张制定民商合一的民法典，但是在如何实现“合一”这个最为关键的问题上，我们并没有看到有说服力的方案。所谓现在制定“民商合一”的民法典，只不过是大家从“应然”的角度得出的一厢情愿结论，是水花镜月而已。在我们只能“汇编”民法典的时候，在我们希冀通过参照一个民商分立国家的民法典来完成我们的不朽功绩的时候，我们又凭什么实现“民商合一”的民法典之梦想呢？
　　（二）随着社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。
　　众所周知，法典化运动是古典自然法学派理性主义的产物，自然法学派理性的动机导致了法律变革，导致理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典，立法者试图通过理性的设计，穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守。{8}随着科学技术的昌明，社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，各种全新的法律（规范）不断被制定出来。有时候，科学技术的发展甚至会促使一套全新法律制度的产生，例如，近代以来关于商业秘密或专利的知识产权法律制度。{9}在这种情况下，要制定一部真正意义上的体系完整的、囊括主要（重要）的民商事规范，且内容协调的民商合一的民法典决非易事，从某种角度上来说，是既不可能也无必要。据有的学者统计，改革开放以来，仅我国制定的民事法律以及包含有民事规范的其他法律，就大约有60部，如果将这些法律和法律规范编纂起来，条文绝对不是几千条，起码是上万条。{10}在我国民商法法典化过程中，倘若不顾这一背景，要将所有的基本民商事规范通过一部民法典反映出来，这将可能是世界上最为冗长和杂乱无章的法典了。因此，希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。
　　（三）对英美法系国家特别是美国立法内容、形式和经验的不断借鉴和继受，使得希望通过制定民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望难以实现。
　　虽然我们一直标榜自己是大陆法传统的国家，但在两大法系相互交融的背景下，更兼20多年来我们在商事法律领域内更多地借鉴和继受了英美法系特别是美国法的内容、形式和立法经验的事实，在商事法领域，我们在很大程度上已经被“美国化”了。在传统的民法领域，在立法内容、形式和经验方面，德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。如学者所言，在我国民法领域，德国法这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架，我们所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的，这足以说明从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论体系，已经融入我们的社会之中，成为我国立法、司法、教学和研究的理论基础。{11}将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现在的立法水平下，必然是一锅“夹生饭”。
　　三、分别制定独立的民法典和商法典：不识时宜的主张
　　既然制定一部完全意义上的民商合一的民法典在我国不具有可行性，那么，在民法典之外，制定一部类似于实行民商分立立法体例的大陆法系国家的商法典，或者制定一部类似于美国统一商法典那样的以规范交易行为为主的全新的商法典，在我国有无必要和可能呢？事实上，自1990年代商法的实践和研究在我国复兴以来，在民法典之外，再制定一部形式意义上的商法典，也是部分商法学者的梦想。对于制定形式意义商法典的必要性，有学者从商法独立的历史轨迹出发，提出在经过商事习惯法和国家单行商事法后，商法典是商法独立与发展的高级阶段。{12}根据笔者掌握的资料，学者们对于制定形式意义上的商法典，大致有两种思路和方案：一是效法德、日、法，制定一部具有大陆法传统的商法典；二是结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴注重交易实践、注重实证的美国《美国统一商法典》，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典。{13}笔者认为：这两种思路和方案，在我国当前形势下，都是不识时宜的，原因如下：
　　就前一种思路和方案，自法国1807年首开制定商法典的先河以来，到目前止，世界上共有40多个国家在民法典之外，还制定有商法典。我国20世纪初开始继受西方法律制度，在民商法领域，从最初效法德、日，分别制定《大清民律》和《大清商律》，到1930年代采民商合一立法体例，再到现在又重启制定民法典的程序，这100年来的风风雨雨、是非功过只待后人慢慢评说。但在我国目前情况下再效法日、德、法制定一部商法典，既无必要也无可能。关于没有必要效法日、德制定一部商法典，学者们已经作了全面的论证。笔者在此只论证这种做法的无可能性。
　　日、德、法等国的商法典均为100多年以前所制定，它们在形式理性上远远不如民法典完美。从德、法等国商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。{14}各国商事立法的情况亦表明，商法典从来就没有一个统一经典的体系和公认的范围。并且随着社会的发展，这些国家的商法典呈现不断衰败的趋势。以德国为例，100多年的商法典的历史，事实上就是一部商法典衰败的历史，在这一过程中，我们能够发现一份被视为商法典衰败证据的商法典“损失表”。{15}法国的情况也差不多，法国商法典颁布时共648条，但到目前为止绝大多数的条款已被废除或修改，继续有效的仅有140条，其中只有约30个条款保留1807年的行文。{16}在大陆法系国家的商法典走向衰败的情况下，我们却要效法之，这是断无道理的。再看中国的情况，在我国，商法理论的单薄和脆弱也是人所共知，商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡显而易见，商法教学一直面临的尴尬局面是缺少成形的、系统化的富有理论和实践价值的商法总论。{17}从实践看，由于新兴行业的不断发展，商事立法的范围不断扩展，各种单行商事法律之间亦缺乏内在的逻辑关系，希冀通过一部商法典规范所有商事关系已经没有可能。因此，无论从国外商法典形成的历史因素和它们现在的命运，还是从我国商法理论发展的现状和商事立法的实践看，在我国现在，设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。
　　至于所谓结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴以注重交易实践、注重实证的美国《美国统一商法典》，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典的观点，笔者认为，也是需要商榷的。原因主要是：第一，这种结合推理方法和实证方法之优点的商法典模式是否会像有的学者所说的，是一个未曾打理的“卤水拼盘”，或者是我们人类还没有来得及认识的“转基因食品”。{18}按照该观点的提出者的思路，我国未来商法典的体系由五个部分组成，即第一部分总则，第二部分市场主体法，第三部分市场行为法，第四部分救济，第五部分附则。总则包括宗旨、原则、解释、适用等；市场主体法应包括市场主体的一般规定，公司、独资及合伙，代理商，破产等；市场行为法包括市场行为的一般规定，商事合同、买卖、期货、融资租赁、信托、担保、票据、保险、海商；救济包括一般规定、商事违约与商事侵权救济、体现自裁的形式与途径；附则包括生效时间、效力等内{19}这一思路明显地带有将传统的大陆法系国家商法典和《美国统一商法典》拼凑起来的痕迹。这样的商法典可谓“形神俱散”，其意义是值得怀疑的。第二，从某种角度分析，这一立法思路实质上是希冀效法德、日、法，制定一部具有大陆法传统的商法典的思路的翻版，从其形式和内容看，它和大陆法系国家之商法典并无二致，只不过是增加了对一些新的交易行为的规制而已。
　　近来，有学者怀着美好的愿望指出：将民法典与商法典分立的体例，是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例，这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌，即其调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用，并且，这将对逐步树立起重商扬商的法律观念具有重大意义。{20}笔者并不否认独立的商法典对中国现实社会的意义，笔者只是认为，由于各种历史和现实的原因，制定一部和民法典并驾齐驱的独立的商法典，已经不可能了，我们只能将这一美好的愿望珍藏起来，去另外寻求一套现实而可行的方案了。
　　四、在制定民法典的同时制定《商事通则》：立足现实和着眼未来的最佳选择
　　如果制定一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制定一部民商合一的民法典或制定一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种美好的愿望。如果这一判断是正确的，那么，我们需要考虑的另一问题就是，商事主体和商事活动到底应当如何规范？
　　在排除了前两种方案的可行性后，还有两种民商事立法体例可供我们选择，一是在制定一部民法典的同时维持现状，即对属于传统和现代商事法律的内容，仍以制定单行法的方式加以规定，这也是我国目前采用的模式；二是制定一部民法典，同时制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度，则以制定单行法的方式规范。对这两种方案的优劣，笔者试作以下分析：
　　我国目前所采用的单行商事立法的模式，其虽然具有灵活、简便等优点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律则是必要和可行的，理由如下：
　　第一，现代社会，商事活动异常活跃，一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定，却是一个麻烦的问题。以有限合伙企业（两合公司）为例，有限合伙企业虽然是一种比较古老的企业形态，但据说因为能够适应现代高科技产业发展的要求，在我国又重新复兴。{21}由于我国《合伙企业法》没有规定有限合伙企业形态，对于这一企业形态，如何认定其法律效力？能否为其在企业登记机关办理注册登记手续？有人认为按照商主体形态法定主义，我国法律没有规定有限合伙这种企业形态，故不应承认其法律效力，登记机关不应为其办理注册登记手续。有人认为，按照法无明文规定的即为允许的原则，应承认其效力，{22}为其办理注册登记手续。但这两种主张都找不到直接的法律依据，前一主张依据的传统商法理论，后一主张依据的是民法原则，孰对孰错，无法定论。如果制定一部《商事通则》，对规范商事主体形态的原则进行明确的规定，则此问题即可迎刃而解了。
　　第二，单行商事立法的模式，由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系，致使商事法律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。{23}
　　第三，在我国，立法特别是单行立法一般都呈现两个现象，一是部门立法，一是针对国内国外的法律关系分别立法。部门立法的现象导致许多单行法体现了法律起草部门的利益，且单行法之间“打架”的情况也比较突出；针对国内国外法律关系分别立法的现象与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。这两种现象在商事单行立法领域表现的较为突出。而通过制定《商事通则》，则可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则，有效地规范商事单行立法，避免其部门化倾向，并实现内外法制的统一。
　　第四，单行商事立法的模式，在有些情况下，会浪费立法资源，增加立法成本。在单行商事立法模式下，有时候会出现分散立法、重复立法的情形。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业登记程序》、《企业名称登记管理规定》等，这种就同一事项分散立法的做法，浪费了有限的立法资源，增加了立法成本。如果制定一部总纲性的商事法律，将有关商事主体登记的问题统一规范，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。
　　第五，单行商事立法的模式，不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论。以商法的基本原则为例，在我国法学界，关于商法的基本原则到底有哪些，仍然是众说纷纭、莫衷一是，有二原则说，三原则说，四原则说，五原则说，六原则说，七原则说，八原则说等。{24}且上述学说中的具体内容又不尽相同，归纳起来，各种教科书、著作总结的商法基本原则共有近20条之多。出现这种现象的原因，一方面是我国商事法律基本理论不成熟，另一方面则因我国缺乏一部总纲性的商事法律，致使各种学说各自为阵，商法的基本理论非常混乱，难以统一。这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则，则有利于形成系统的商事法律理论，实现商法学体系和内容的科学化。
　　上述关于我国采用单行商事立法模式弊端的分析说明，我国在既无必要也无可能制定一部形式意义上的商法典的情况下，应当制定一部总纲性的商事法律即《商事通则》。
　　笔者之所以认为现阶段在我国制定《商事通则》是可行的，还是基于以下考虑：《民法通则》的成功实践，为《商事通则》的制定提供了范例。1986年，在我国各种社会关系、经济关系尚不稳定、立法工作缺乏经验，不可能制定《民法典》的情况下，{25}立法机关决定先将民事活动共通准则性的东西（如民事活动的基本原则、公民和法人的法律地位、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效等）制定出来，以《民法通则》的形式颁行。{26}实践证明，这种立法模式在当时的情况下是非常成功的。现在的社会背景虽然不同于制定《民法通则》的时代，商事立法也不可能走先通则再法典的道路，但《民法通则》的成功实践，毕竟为《商事通则》的制定提供了一种可资遵循的模式，不会产生立法技术方面的障碍。再加上民法典的制定，为《商事通则》的制定创造了契机，这使得《商事通则》的制定更加简便、可行了。我们制定《商事通则》的时机应当已经成熟。
　　作者简介：任尔昕（1970—），男，甘肃崇信人，甘肃政法学院副教授，主要从事商法学研究。
　　*甘肃政法学院，甘肃 兰州 730070
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——民事习惯之司法导入机制研究

　　关键词: 民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督

　　内容提要: 民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”.

　　三、民事习惯的司法构成

　　司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质（功能）的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。

　　（一）习惯构成的学说

　　德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循；而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了'必要的确信'（opinio neccessitatis），即人们是否普遍认为它是正确的。”[1]

　　法国学者认为，习惯法以一个实质因素（un élément matériel）和一个心理因素（unélément paychologique）的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的（ancien），也就是说，来自相似行为的众多重复。惯例也必须是恒定的，这意味着在一定的时期内，行为必须非常普遍化地相似。惯例同样应是众所周知的，这就是说与此相关的人对其都非常了解。最后，它必须是一般的，这意味着它所涉及的人的大部分都一般地服从它。所谓心理因素，是指依据一个强制性规则行事的信念。一个惯例即使具备实质因素的各个特点，它也不一定就是习惯法。事实上，并非所有的惯例都能够产生法律规则，如一些世俗习惯，或者常见的小账（des pourboires）或年终赏钱（des étrennes）的做法，却不构成习惯法、法律规则。习惯法除了实质因素外，还要求有一个心理因素，传统上定性为“法律观点是必须”（opinio juris seu necessatis），这意味着遵守这个习惯的人，必须有将其作为一个法律规则、作为对自身有约束力的规则的信念，虽然这一信念未被明确表达出来。正是这种心理因素，从本质上将习惯法从惯例中区别出来。[2]

　　英国学者盖斯特则认为：“习惯或惯例必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”[3]英国判例也为习惯法之确立提供了一些基本的标准，这些标准认为，习惯之确立不得用来对抗制定法的实在规则，它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间，它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。同时，美国法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的唯一基础是习性或惰性，那么就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。[4]

　　我国台湾地区判例和学说对习惯法的构成，主要有二要件说和四要件说两种观点。四要件说主张：“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有法之确信心；（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）要系法令所未规定之事项；（4）要无悖于公共秩序、利益。” 二要件说主张：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。” 胡长清先生对四要件说提出了批判，形成了与上述二要件说不同的另一种二要件说。胡先生以为事实上之习惯，具有法之效力者，此即民法上之所谓习惯。准此以解，习惯之成立要件有二：第一，须有习惯存在。习惯云者，即于一定期间内，就同一事项，反复同一为之之习俗也。第二，须具有法之效力。习惯必如何而后具有法之效力，自不外由于国家明示或默示所承认，民法上之所谓习惯与单纯之习惯，其重大不同之点即在于此。至于“法令所未规定之事项”一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力，概不能以习惯之成立要件视之也。至于“无背于公共秩序与利益”一语，亦不能为习惯之成立要件。概以习惯之具有法的效力，既然系由于国家所承认，则悖于公序良俗之事，自无从谈起。台湾地区“民法”第2条所谓：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，亦不过对于习惯之限制，而示法官以适用之准绳而已。[5]

　　（二）习惯构成的分析

　　我们认为，民事习惯之司法构成的作用在于滤掉不合时宜的、不具法源资格的习惯，从而体现国家法对民间法的导引与整合功能。胡长清先生之构成理论的第二个要件，即“具有法之效力”，属于习惯的效力根据问题，与习惯的构成是不同的两个问题。上述四要件说中的第三、四两个要件，即“要系法令所未规定之事项”、“要无悖于公共秩序、利益”，系下文将要述及的民事习惯的司法监督问题，因此亦不能列入习惯的构成之中。有鉴于此，我们采纳上述学说中通行的二要件说（实际上也是法、德学者之通说），将民事习惯的司法构成分为“体素”（客观要件）与“心素”（主观要件）两个方面。

　　1．民事习惯构成之体素

　　所谓民事习惯构成之体素（民事习惯构成的客观要件），即法国法上所称的存在一“古老、固定、众所周知且一般的惯例”。法律之最根源，乃习尚（practice），由习尚演变成惯例（usage or custom），再由惯例经法的意识，遂成为习惯法（custom law）。[6]因此，一定习惯事实的存在是习惯法得以产生的前提基础，习惯法绝非空穴来风，可以由司法者任意捏造，而是经由习惯在社会中的长期演化形成的。“于同一时期内，就同一事项，反复为同一之行为”，乃一定习惯事实存在之构成要素。在这里要特别强调习惯形成之时间要素，即“古老”或长期性。英国法院经常宣称，任何地方习惯都不能被视为具有法律效力，除非这一习惯的实施从1189年理查一世执政初期就开始了。即便不是如此，主张此习惯的当事人也要证明它已存在了相当长的时间，如人们实际上能够记忆起的时间。[7]当然，美国法院不坚持英国传统普通法形成的、要求习惯法的形成具有长期性的这一标准。有人甚至认为，有鉴于今天现代信息手段的高速性，可以摆脱习惯法形成的时间因素，因此可以有“迅速、差不多即刻形成的习惯法”。[8]这种无视习惯构成之时间要素的观念是不妥的。我们认为，在习惯的构成上之所以应作此要求，乃因为相似行为的众多和群起效仿，并不足以说明某一习惯事实已具有规则性，其还必须需要时间来证明其在本质上所固有的持久性与安定性。举例来说，“典”为我国固有法上的物权形式，正是因为“典”的习惯事实在我国民间已存在有二千多年之久，现有司法解释才赋予其法律效力，从而使其完成了单纯由习惯事实到习惯法的转变。

　　2．民事习惯构成之心素

　　所谓民事习惯构成之心素（民事习惯构成的主观要件），即“人人有法之确信心”。“法的确信”是习惯之重要构成要素。王泽鉴教授指出：“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。”[9]法形成的基础，都是法律成员对某种行为或某种制裁措施的正确性所持的一般信念。[10]因此，所谓“法的确信”，是指一般人所认为的，某一规则是众所遵从的，如不遵从，其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维续的信念。同时，“法的确信”并非指信其为制定法，而是指信其为一种规则，身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都会遵守之，从而在行为主体间产生一种规则的预期。但法国有学者认为，这一传统的分析在今天已很难适用，理由有二：其一，当习惯的强制性来自法律或者判例时，虽然其还是一个习惯法规则，但“法律观点是必须”（opinio necessatis）（即法的确信）的确变得不是那么有用了。其二，契约性惯例通常只具有补充性价值，只有在无相反意思表示时才有拘束力，虽然人们也可以根据补充性法律也有强制力这一原则推导出能承担相同职能的惯例也是如此，然而这样做的结果就是，已经很难体现惯例的强制特点来自信念这一点了。[11]应当说，这一诘难还是有一定道理的。但我们认为，对上述两点理由应这样来看，即法律、判例或补充性法律仅是解释习惯之所以具有法律效力的基础，亦即它们构成了习惯的效力根据。但法律、判例或补充性法律之所以赋予该等习惯以法效，其更深层的原因还是在于奉行该习惯的人们对其具有“法的确信”。因此，法的确信仍是习惯构成不可或缺的心素，不能混淆“习惯的效力根据”与“习惯的构成”两个不同层面的概念，并以前者来反对后者。

　　四、民事习惯的司法证明

　　在此，我们必须重提习惯与习惯法的区分问题，因为这对确定民事习惯是否构成司法证明的对象具有决定性意义。

　　（一）习惯与习惯法在司法适用上的区分

　　法国学者认为，在民事习惯的司法适用中，当然要区别习惯法（即无需证明的真正的法律规则）和惯例即必须由主张惯例的一方举证的事实。为此，一些学者将契约惯例区别于其他的惯例和习惯法。Lebrun先生认为，契约惯例不构成真正的习惯法，只能通过对意志的解释而适用，需要证明它们是存在的，以及参照它们的意愿。Leymarie夫人也认为，由于这种惯例本质上主要是协议性的，援引它的一方必须证实它的存在，就像对以它为基础而建立的合同默示条款那样。对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并且适用它，无需当事人举证，甚至无需提及它。[12]但法国学者雅克?盖斯旦与吉勒?古博指出：“理论分析不能掩盖事实。在我国法的目前状况下，要法官了解所有的法律已经是一个很难达到的要求了。要求法院了解各种各样的地方、行业或契约惯例，则是完全不合理的。这就是为什么当一项被主张的惯例没有'附带任何证据，也没有提供任何证据'时，实体审法院的法官可以排除它的适用。”[13]

　　在日本法上，有关习惯与习惯法的区分问题体现在学界对两个条文规定的解释上。日本法上有关习惯的实定法规定主要体现为以下两个条文：一是《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良风俗之风俗、习惯，无论在法令规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力。”二是《日本民法典》第92条规定：“法律行为所依据的习惯，在不同于法令中与公共秩序无关之规定时，如果能够认定当事人有依据其习惯时，从其习惯。”根据日本民法学界的通说解释，上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下：（1）前者一般称之为“习惯法”，后者为“已构成既成事实的习惯”；（2）前者是为人们确信为法的习惯，后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯；（3）前者劣后于民法典上的任意规定，后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定；（4）前者是对一般制定法的补充，后者是以强调意思自治为前提的制定法的特别法。[14]

　　美国在法律适用上也存在习惯与习惯法的区分问题。如《美国合同法重述》（第二版）第2条规定：“商业习惯之存在及其范围，应依决定事实之方式决定。若习惯系由商业法典或类似之书面所规定，该书面之解释应由法院依决定法律问题之方式决定。”《美国统一商法典》第一编第205条第二项规定：“习惯是否存在及其范围如何系属事实问题，倘习惯系由商法典或其他类似书面所规定，此则等习惯之解释系属法律问题，应由法院认定。”

　　我国台湾学者苏永钦教授认为，习惯法与习惯究竟是立法者有意调整还是同义字的互用，其立法者之真意如何实不得而知，很可能只是概念不清下的混用。[15]而大陆学者渠涛教授则从三个方面对习惯与习惯法之区别与关联作出了别具一格的界定：（1）在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而即便这种不利益或惩罚存在，也并非源于国家的强制者，应该界定为“习惯”；（2）在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在，该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件，而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者，应该界定为“实际存在的习惯法”；（3）习惯法一旦被实定法吸纳，便不再属于习惯法范畴的规则，而属于国家法本身规定的法律制度。[16]

　　综上所述，在民事习惯的司法适用上，世界主要国家立法、判例与学说确实承认“习惯”与“习惯法”存在诸如德国学者认为的区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[17]

　　（二）民事习惯在我国司法适用上的证明

　　如果对“习惯”与“习惯法”在司法适用上确实应予区别，则习惯作为一种法律事实，必须由主张一方举证证明之。而习惯法作为法律，则无需当事方举证，法官有义务自动予以适用。但我们认为，在我国现行的司法体制中，不存在如上述立法例中习惯与习惯法的区分问题，理由有二：

　　第一，我国不存在公示习惯法的书面汇编（法典）。法国承认习惯法之法律本体性的一个重要原因，是因为法国存在公示习惯法和惯例的汇编。在法国可使用的此类汇编有：行政权力机关或所有其它公法人或私法人出版的各种习惯法和惯例汇编，特别是省长为执行1844年7月26日通令而制定的汇编，或者农业厅为执行1924年1月3日法律第24条而制定的汇编。另外还可援引1866年6月13日法律，这一法律被1931年3月17日法律所补充，它将一定数量的与商品买卖有关的商业惯例汇成了法典，并赋予了这些惯例在全国范围内的强制力。[18]在美国也同样如此，存在如法国一样的商业法典或书面规定对习惯进行汇编整理。我国历史上大规模的民法典编纂活动共有三次，每次起草民法典之前都会进行一次大规模的民事习惯调查活动。然而自新中国成立以来，在现行法律体系下，虽有几次民法典的起草工作，但都昙花一现，更谈不上民事习惯调查工作的开展。因此，社会主义新中国50多年翻天覆地的变化，到底给社会秩序造成了何等的冲击，革除了哪些陈规陋习，又滋养出了什么样的良风美俗，我们一概不知。在这种情况下，又怎能要求法官对习惯法加以直接适用，又有何种“习惯法”可用呢？

　　第二，我国现行司法体制不承认判例的法源地位。传统理论认为，是否承认判例之法源地位构成了大陆法与英美法的原则区别，但这一论断在现代社会已基本丧失了其正确性基础。这可由欧洲人权法院的一则判决及其对有关“法律”概念的提问答复中清楚地看出这一点。通过1990年4月24日著名的关于电话窃听的Kruslin判决，欧洲人权法院处罚了法国，理由是其违反了《欧洲人权公约》第8条（私人和家庭生活、住宅以及通讯得到尊重的权利）之规定。就该判决当欧洲人权法院被问及在像法国这样的大陆法国家，判例是否可被视为构成《公约》第8条第2段所要求的“法律”时，欧洲人权法院的回答是：“在公约第8条第2段和其他类似条款的范围内，法院始终在其'实质'而非'形式'上理解'法律'这一词语；它同时包括准立法性文件[…]和'不成文法'.Sunday time、Dudgeon和Chappell虽然是有关英国的判决，但是过分强调普通法国家和'大陆'国家的区分是错误的[……].传统上判例在后一类国家中发挥了相当大的作用，其实体法有些分支在很大范围内是来源于法院之裁判决定的。[……]如果忽略这一点，其对'大陆'国家法律制度（的）削弱，将不亚于假设在1979年4月26日的Sunday time判决中将普通法排除于'法律'概念之外，对英国法律制度所造成的'基础性打击'[……].”[19]由此可知，传统的大陆法国家现在是承认判例之实质法源地位的。在判例法（法官法）与习惯法的关系上，有两点非常重要：一是就对受司法管辖者具有强制性这一点上，判例也许是习惯法的现代形式。二是最高法院的判决可以为习惯法奠定基础，但其前提是必须经过长期的实践（“法院习惯”）形成一般的法律确信。[20]由于我国现行法律体制不承认判例的法源地位，这就导致我国既不存在判例这种习惯法的现代形式，最高人民法院（或上级人民法院）所认可的某种习惯对下级人民法院也不会产生法的效力。职是之故，我国现行法律体系中不存在法官可以直接援引的现成习惯法，因此在习惯的法律适用上区分“习惯”与“习惯法”也就不具有合法性基础。

　　综上两点理由，在我国习惯的司法适用中，民事习惯只能被作为一种待证“事实”加以证明。就如《菲律宾民法典》第12条规定的那样：“一个习惯必须依证据规则作为一种事实加以证明。”在举证责任分担上，原则上应由主张习惯的一方当事人承担，当因客观原因当事人无法完成举证责任而法院认为确有必要时，法院应依职权查证。在证明方法上，可以分别不同的行业习惯或地域习惯灵活进行。如要查证的是某一行业习惯，可以向行会或商会求证；如系劳资关系习惯，可以向工会求证；如系普通的地域性习惯，可向当地政府（特别是民政部门）求证，等等。在证明内容与证明标准上，即是要达到上文论及的“体素”与“心素”两个方面。

　　最后，有一点还须指出，即民事习惯虽作为一种“事实”构成司法适用上的证明对象，但其与司法过程中一般的作为“小前提”之待证事实还是有所区别的。其区别就是，民事习惯一旦被证成，其往往是作为案件判决的“大前提”出现的。易言之，民事习惯的司法证明既是一个“事实”的发现过程（习惯事实存在的确认），也是一个“法”的发现过程，亦即习惯的司法确认使“习惯”具有了案件裁判“大前提”的资格，从而使其获得了一种法源性地位。

　　五、民事习惯的司法监督

　　依法律适用的一般规则，法官无权对法律之合法性进行审查，法官的功能原则上仅限于对法律的单纯适用，其角色地位具有相当的被动性。但在民事习惯的司法适用中，情形就有所不同。司法作为一种安全阀和过滤装置，其必须对民事习惯有所选择地甄别适用，法官此时的角色地位具有相当的主动性。司法对习惯的选择与甄别不仅体现在为习惯之构成确立要件及要求主张者对习惯之存在与内容进行证明，还体现在对习惯之合法性等足以影响法官决定是否赋予该种习惯事实以法的效力的因素的审查监督上。这种监督体现为一种法院的自我监督，也是法院代表国家对民事习惯导入司法所设置的最后一道屏障。我们认为，法院对民事习惯的这种监督主要体现在以下三个方面，只有这三个方面全部审查通过，法院方能赋予某种习惯事实以法规则的效力

　　（一）当事人没有明确排除习惯的适用

　　“习惯法，概无强行效力。” 习惯不是强制性规范，其虽经法院适用可获得拘束力，但其本身不为强行法。民事习惯作为调整私人事项形成私法秩序的规范，当然要遵从“意思自治”原则。依该原则，若法律关系当事人明确约定排除某一习惯的适用，则该约定有效，任何人不得反言主张该习惯的适用，法院更不得以职权强行认定之。

　　（二）针对同一事项制定法无明文规定

　　从民事法律与习惯的适用顺序而言，只有在民事法律没有规定时，才能依习惯。法律已设规定者，即无适用习惯的余地，习惯仅有补充法律的效力。因此，习惯的成立时间，无论是在法制定之前或其后，凡与成文法相抵触者，均不能认为有法的效力，这即为制定法优先适用原则，即“习惯仅于法律无明文规定时有补充之效力。” 与制定法优先适用原则相反的是，当法律明确规定习惯的优先适用地位时，则习惯排除法律的适用，即“习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力。”[21]我国《合同法》上也不乏此种规定，如该法第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第368条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。”

　　（三）习惯不悖于公共秩序或善良风俗

　　我国台湾地区“民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”对此，该法的立法理由书指出：“谨按我国幅员辽阔，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶畿存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯著。此本条所由设也。”[22]我国现行民事立法对此也有类似规定，如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”依此规定，如果某一民事习惯与社会公德、公共利益或经济秩序相违背，则当然不能作为民事活动的行为依据。

　　注释: [1] [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，

　　[2] [法]雅克·盖斯旦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[3] [英] A·G·盖斯特.英国合同法与案例[M].张文镇等译.北京：中国大百科全书出版社，

　　[4] [美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，

　　[5] 胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，

　　[6] 林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，

　　[7] 李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[D].武汉：华中师范大学历史文化学院，

　　[8] [法]雅克·盖斯旦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[9] 王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p58

　　[10] [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12

　　[11] [法]雅克·盖斯旦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[12] [法]雅克·盖斯旦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[13] [法]雅克·盖斯旦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[14] 渠涛.中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心[A].渠涛.中日民商法研究：第一卷[C]，北京：法律出版社，2003.p47

　　[15] 苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004.p6

　　[16] 渠涛.中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心[A].渠涛.中日民商法研究：第一卷[C]，北京：法律出版社，2003.p48

　　[17] 胡长清.中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p29

　　[18] [法]雅克·盖斯旦，吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，

　　[19] [法]雅克·盖斯旦，吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，8

　　[20] [德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，

　　[21] 郑玉波.民法判解辑要[M].台北：三民书局，

　　[22] 蔡墩铭.民法（立法理由、判例决议、令函释示、实务问题）汇编[M].台北：五南图书出版公司，1988.p9（烟台大学·王洪平 房绍坤）

　　出处:《法制与社会发展》2007年第1期