摘要：直播带货作为新兴的营销方式，为小微企业提供了新的发展动能，优化直播带货营商环境是促进小微企业可持续发展的重要举措。文章采用问卷调查法，从直播带货促进就业的视角出发，基于平台、主播、产品、粉丝四要素构建直播带货实现经济价值增值模型，分析小微企业通过直播带货创造经济价值的过程。结果发现，通常主播的专业特长能唤起消费者积极参与的欲望，合理定位消费者群体和消费者感知的高性价比都是小微企业直播带货的关键。企业应抓住直播带货商业契机，不断提升主播专业能力和道德修养。另外，直播平台带货规则还需进一步完善，引导消费者理性购买产品。

　　关键词：小微企业；直播带货；可持续发展

　　随着互联网流量高峰的到来，各大电商平台纷纷开始尝试直播带货的营销模式，到2019年直播功能已遍布各大网络APP，催生出以淘宝、京东、快手、抖音等平台为中心的网络直播带货经济形态。在此背景下，直播带货作为促进经济发展的新方式，成为人们关注的焦点。对直播带货如何激发消费者购买意愿、带动小微企业可持续发展、推动就业创业的机制进行深入研究很有必要。

　　当前，有关直播带货方面的研究主要集中于直播带货存在的问题、影响机制及其在各类产品营销方面的应用等。具体包括针对网络直播存在的问题，从法律法规的视角探讨直播带货的规范化[1][2]、基于营销理论分析直播带货影响消费者购买决策、[3]将直播带货应用于农产品销售上，作为农户增收的一种营销手段等。[4]根据人力资源和社会保障部发布的《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》中的新增职业岗位可推断，直播带货作为一种新兴销售方式，除了具有营销方面的作用外，在促进就业方面也发挥了积极作用。[5]对此，本文基于就业视角，梳理直播带货为小微企业创造价值的机制，从直播带货对消费者购买产品意愿的刺激以及消费者在购物时该如何理性消费等方面探讨小微企业该如何利用直播带货促进自身发展。

　　相比以往文献，本文的边际贡献在于：一是为直播带货文献研究提供了增量补充；二是基于增加就业的目的，研究直播带货促进小微企业可持续发展的内在动力和机制；三是在营销方式变革下，基于效用最大化理论，分别从企业、主播、粉丝、平台等利益相关群体的视角分析网络直播带货的规范化行为。

　　一、直播带货发展现状

　　直播带货是指借助互联网视频直播平台对待销产品进行展示，进而达成交易的一种营销方式。[6]这种方式能够极大刺激消费者的购物欲望，增加销售者的营业收入，为社会提供更多的就业职位，促进经济增长。据《2019年淘宝直播生态发展趋势报告》显示，2018年淘宝直播中主播人数同比增长180%，直播平台“带货”超千亿。中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》指出，2019年直播电商市场规模已经达到4338亿元。[7]流量是直播市场规模扩大的基础，根据克劳锐发布的《2020年看得见的粉丝价值：四大平台KOL粉丝分析研究报告》显示，在微博、抖音、快手、小红书四大直播平台账号中，微博的粉丝数量达到百万级以上。[8]数目巨大的粉丝量为实现产品交易奠定了坚实的流量基础，给利益相关者提供了收入增加的契机。直播带货已经成为提升收益，促进小微企业实现可持续发展的有效途径。

　　二、直播带货影响消费者购买行为，进而实现经济价值的机制分析

　　直播带货的本质是营销，是主播通过虚拟的互联网终端平台，以现场直播的方式对待销产品进行销售，并短时间内达成交易的促销行为。在虚拟平台中，消费者和主播之间是交易主体，产品是交易客体，平台是集聚流量的空间。在直播带货影响消费者购买决策机制的研究方面，刘平胜和石永东结合传统的营销理论，认为影响消费者购物的因素主要包括优质产品、激励方式、主播特质、互动性以及粉丝对主播的信任等，并诠释了粉丝在直播间购买产品的关注、兴趣、搜寻、行动和分享等行为。Bridge认为，在线购物可通过消费者的深度参与以及享受购物过程而实现。[9]刘凤军、孟陆等在Bridge分析在线购物的基础上，从主播与产品的一致性方面探讨了消费者感知购物价值对购买意愿的影响机制。[10]本文在结合前人研究的基础上，从直播带货刺激消费者购买行为和企业实现价值增值的角度，构建直播带货实现经济价值增值的模型（如图1所示）。

图1 直播带货实现价值增值模型

　　模型主要由主播、产品和粉丝等元素组成，主播作为直播带货的销售员，扮演的是影响消费者购买产品的意见领袖角色，当其具备专业、可信、吸引力等特质时，能更好地唤起消费者对产品的认可，进而影响消费者的购买态度，最终促成交易。作为消费者的粉丝，在对产品有需求的情况下观看直播，通过与主播的互动对产品有所了解并产生兴趣后搜寻产品的详细信息进而做出购买的决策，待收到货后对产品的实用性和享乐性等方面做出评价和反馈。优质的产品往往是消费者回购的基础，其中产品的质量、款式、性价比等是消费者考虑的重要方面，而主播对产品优点的介绍与展示以及与消费者的良好互动能刺激消费者的购买欲望。在此过程中，主播与消费者之间的联系主要通过产品建立，当消费者对产品的感知较好时，其会在直播间进行正反馈，进而吸引其他消费者购买，反之，当消费者对产品的感知较差时，则不再去该直播间甚至有可能会进行负面评论，而这种负反馈会阻碍其他粉丝（尤其是新粉丝）的购买行为。因此，粉丝的反馈对于直播带货实现价值增值具有重要意义，同时，这一环节也意味着小微企业通过直播带货实现可持续发展需要做好产品的口碑。

　　三、研究设计与过程

　　（一）研究对象基本特征

　　本研究选取有观看直播并在直播间购买过产品经历的消费者和主播作为研究对象，采用网络问卷调查法，共搜集到196份有效问卷。从研究对象的性别比例看，女性群体占比高达/SYrlzyhshbzb/zwgk/gggs/tg/200511_/jmxf/detail//report/23704.html，2021年7月29日。

　　[10]刘凤军、孟陆、陈斯允、段珅：《网红直播对消费者购买意愿的影响及其机制研究》，《管理学报》2020年第1期。

　　[11]丁汉青、常琪：《框架与行为：名人直播带货场域中的消费者》，《出版广角》2020年第22期。

　　[12]郭红东、曲江：《直播带货助农的可持续发展研究》，《人民论坛》2020年第20期。

　　[13]闫玉刚、宫承波：《狂欢化与去狂欢化——基于新冠疫情期间直播带货传播现象的冷思考》，《当代电视》2020年第6期。

　　【基金项目：国家社会科学基金重点项目“‘历史交汇期’有效缩小民族地区多维发展差距的理论与对策”(18AMZ001)；国家民族事务委员会人文社会科学重点研究基地中国西部民族经济研究中心项目：基于产业集群发展的民族地区乡村经济高质量发展路径研究(2020PTJS04007)】

　　（作者单位：西南民族大学）

随着互联网的不断发展，伴随着电商平台的发展，网红主播直播带货也不断出现，为大家所熟知的网红主播“口红一哥”李佳琦、薇娅等都多次创造过销售过亿的辉煌战绩。网红主播直播带货为网红主播带来巨大经济利益的同时，也出现了很多网红主播直播带货翻车的事件，例如：网红主播李佳琦在其直播间带货“不粘锅”翻车事件以及“辛巴燕窝”事件等。2020年11月20日，中消协发布“双11”消费维权舆情分析报告，其中，“直播带货”类负面信息的“槽点”主要集中在明星带货涉嫌刷单造假，售后服务满意度低、体验较差等方面，并点名批评淘宝带货一哥李佳琦直播间存在“买完不让换”的问题，以及网红主播脱口秀演员李雪琴和主持人汪涵的直播间疑似出现刷单现象，虽然当事人针对相关情况都发布了相关声明，但这也反映出，网红主播直播带货法律责任问题也至关重要。

在分析网红主播直播带货法律责任之前，首先要对网红进行界定。网红是“网络红人”的简称，是指在现实或者网络生活中因为某个事件或者某个行为而被网民关注从而走红的人（定义来源于百度）。通过网红的定义可以看出来，网红在网络上具有一定的公众影响力，这也是网红主播直播带货的基础所在。就网红主播在直播带货中的法律责任而言，就要区分网红主播在直播带货过程中所起到的作用。现在的网红主播直播带货主要包括与商家合作以及自产、自销两种方式，本文主要就这两种方式分析网红主播在直播带货中的法律责任问题。

二、网红主播在直播带货中的法律责任

1、网红主播与商家合作，网红主播通过发布广告方式进行产品宣传

网红主播通过与商家开展合作，网红主播利用其自身流量优势为商家的产品发布广告，宣传产品。在这种模式下，网红主播既不是产品的生产者，也不是产品的直接销售者，网红主播起到的是产品广告发布、宣传的作用，也就是说在该种模式下，网红主播的身份是广告发布者，也是广告代言人。

基于网红主播广告发布者与广告代言人的身份，网红主播就要遵守《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》等法律法规的规定，违反法律法规规定发布广告，违反法律法规规定进行广告代言，造成消费者权益损害的，网红主播依法应承担相应民事责任；面临行政处罚，承担行政责任；情节严重的，甚或面临刑事责任。

当然，网红主播与商家之间基于合作关系，双方之间往往会存在合同法律关系，基于该等合同关系而产生的法律责任往往是基于双方之间的约定，在此不再重点关注。

2、网红主播基于与商家的合作，在直播过程中销售产品

网红主播与商家开展合作，在直播过程中，网红利用自身公众营销力，宣传、推销商家的商品，消费者基于对网红的信任而购买产品。这也是现在大多数网红主播选择的直播带货方式，在这种方式下，需要具体分析网红主播起到的作用，如果网红主播仅仅是宣传产品，消费者购买产品是通过产品销售商家购买，则网红主播起到的是产品宣传的作用，承担的法律责任则与前述基于广告发布者或广告代言人身份网红主播承担的法律责任一样。

另外，如果网红主播不仅仅是宣传产品，消费者购买产品也是直接向网红主播购买，购买款项也是向网红主播账户或其控制账户支付，则网红主播起到的作用既包括产品宣传的作用，也包括销售产品的作用。在这种直播带货方式下，网红主播的身份既是广告代言人，也是产品的销售者。基于网红主播广告代言人以及产品销售者的身份，网红主播在直播带货时要遵守《广告法》的相关规定，否则，要承担相应民事责任，行政责任。除了前述法律规定，根据《民法典》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律的规定，如网红主播带货的产品出现问题，造成消费者人身、财产权益损失的，则网红主播要承担相应的连带民事法律责任，情节严重的，不排除存在承担行政责任甚或刑事责任的可能。

3、网红主播直播带货产品系为网红自产产品或对外购买后自销产品

网红主播直播带货产品为自产、自销的模式下，毋庸置疑，网红主播应当承担的法律责任不仅包括广告代言人的法律责任，还包括相关产品责任，该产品责任根据网红主播带货的产品是自产产品还是对外购买后自销产品，决定网红主播是否要承担产品生产者的法律责任，如产品系为网红直播自产的产品，网红主播承担的则包括产品生产者、销售者应当承担的相关法律责任，而对于带货产品为对外购买后销售的，网红主播要承担相关产品销售者的法律责任。综合来说，在该种情况下，网红主播不仅要遵守《广告法》对代言人的规定，还要遵守《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者的法律责任。

当然，如网红主播带货产品出现问题，造成消费者人身、财产权益损失的，在这种情况下，根据《民法典》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律的规定，网红主播要承担相应的民事责任、行政责任，情节严重的，甚或要承当刑事责任。

网红主播直播带货作为一种新兴产业，为保证行业的健康、有序发展，要明确各方的法律责任，尤其是网红主播的相关法律责任，当纠纷问题发生时，能够由相关主体承担相应的法律责任。同时，面对现在网红主播直播乱象横生的问题，应当加强对网红主播的法律监督管理，国家广播电视总局在2020年11月12日发布了《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（广电发〔2020〕78号），加强对网络秀场直播平台、电商直播平台的管理，并借此加强对网络主播的管理，包括资质审查、实名认证等。除此之外，还可以考虑对网红主播建立起诚信机制，严厉打击违法违规网红主播，营造网红主播直播带货行业的健康生态氛围，促进行业发展进步。

因直播带货行为涉及包括直播平台经营资质、参与主体之间的法律关系、参与主体相应法律责任等诸多法律问题，厘定各方主体的法律地位及相应责任系最基础、亦是最重要的法律分析工作。因此，本文拟对两种常见模式下各方主体对应的法律角色进行分析。本文在分析直播带货各方主体法律角色时，假定各方均取得相应资质且为合法经营主体。

一、直播带货的模式分析

结合直播带货的现实场景，观众购买直播商品的方式分为两种。第一种为观众可在抖音、腾讯看点直播等直播平台（平台不提供商品）观看直播，通过屏幕弹出的第三方链接进入电商平台进行商品购买；另外一种方式为观众直接在电商平台内进行观看直播，在购买心仪的商品时，无需链接至第三方而在直接在商城内下单即可。以上两种方式涉及实践中常见的两种直播电商类型。上述第一种方式为直播平台直连电商平台模式，第二种方式为电商平台自建直播模式。

直播平台直连电商平台模式：近些年，随着直播／短视频平台的快速发展，观看直播已经成为许多人的消遣方式。抖音、快手等手机ａｐｐ的简便操作，可使用户随时随地打开此类软件观看直播。相比传统广告形式的商品推广，以直播形式介绍商品能使消费者更加直观得从多个角度感受商品，加之主播声情并茂的情绪带动，更能够激发消费者的购物欲，起到良好的“带货”效果。但此类视频平台并非电商平台，不具有销售商品的经营资质、亦没有相应的货源，因此在“带货”的过程中，需要与电商平台进行合作，通常实现方式即为在直播过程中提供可跳转至第三方电商平台的链接。即在该种模式下，直播平台提供“通路”、电商平台提供商品。

电商平台自建直播模式：顾名思义，该种模式下电商利用其平台自行搭建直播版块，平台内的经营者可以直接利用平台渠道，引入网红、明星等流量人物为其宣传商品、卖货。该种模式下电商平台既拥有直播功能、又可直接向消费者提供货源，因此消费者在观看直播时如欲购买商品，可直接点击指引链接进入平台内商家进行购买，无需跳转至第三方平台。淘宝直播即为此种模式的代表。

“带货”意味着商家或特定人员对商品进行商业宣传、推广，具有广告发布的属性，而带货的最终目的即为销售，消费者完成消费行为，两种行为具有先后顺序。即无论哪种直播带货模式，均会涉及广告行为与销售行为，只不过两种行为的参与主体有所区别。因此，以下重点从法律角度审视对于直播带货参与主体从事广告行为与销售行为的规范及责任。

《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”；《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第８７号）第三条第一款规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”因此，直播带货行为实质上属于利用互联网，向观众介绍和推销商品的商业广告活动，涉及最基本的角色包括（互联网）广告主、广告经营者、广告发布者、互联网信息服务提供者以及广告代言人五类。

广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织^１。在“直播带货”模式中，商家作为产品或服务的提供者，属于广告主身份。结合《广告法》中对广告主的定义，广告主身份判定的关键在于其意图是否系对商品进行推销。通常情况下广告主一般为商品生产者，若其他主体已经获得了商品代理权／销售权、甚至在未与商品生产者签订书面合作协议的情况下仅单纯对某类商品或服务进行推销，亦应当认定该主体为广告主。

举例来讲，２０２０年５月１０日晚，格力电器董事长董明珠现身快手直播带货，“格力专场”最终３小时成交额达３．１亿元。在该场直播中，以推销商品为目的的主体为格力电器，此时格力电器即为广告主。

广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。^２该定义的作出背景基于传统的广告业务，在直播带货语境下，结合直播录制的过程、主播与广告主之间的法律关系，广告经营者的身份界定有所区分。如上所述，以直播形式售卖商品本身即为对商品的宣传、推广，无论是主播即兴发挥对商品进行的推荐性描述，亦或是按照脚本对产品进行介绍，其本质都是直播活动中“设计”或“制作”的过程。结合广告经营者的定义，广告经营者可以包括自然人、法人及其他组织三种形式，至于广告经营者的具体判定，还应结合主播与广告主之间的法律关系进行分析。

笔者认为，１．若主播以个人身份与广告主签订协议由其对商品进行直播推广，此时该主播即为广告经营者；２．若系主播所签约的公司与广告主签订协议，此时公司为广告经营者。实践中，公司作为主体与广告主签订协议系更多采用的方式。其中最常见即为ＭＣＮ机构运作模式。现阶段，ＭＣＮ机构（可理解为帮助签约达人、网红进行内容输出进而实现创收的机构）与ＫＯＬ（关键意见领袖，直播带货语境下通常指明星、网红、大咖等）之间法律关系认定存在“合作关系”与“劳动关系”两种不同的意见。对此，笔者认为，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔２０１９〕２５４号）之精神，关键是运用法律关系思维，依据ＭＣＮ机构与ＫＯＬ之间的合同约定，明确双方主要权利义务及其权利义务实现方式等内容，进而确定双方之间的法律关系。据笔者了解，直播平台大多采取与主播签订合作协议方式，此情形下，主播与直播平台之间不存在劳动法律意义上的管理及隶属关系，双方按合同约定享有权利、履行义务即可。因此，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，属于平等民事主体间的合同关系。若公司与签约主播签订劳动合同或未签订劳动合同但满足相关法规规定的成立劳动关系情形，则公司与签约主播成立劳动关系。

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；^３根据《互联网广告管理暂行办法》第十一条：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”可以看出，相较于《广告法》中所定义的广告发布者，《互联网广告管理暂行办法》中对于互联网广告发布者的定义中增加了“并能够核对广告内容、决定广告发布”的认定因素，即按照该办法，互联网广告发布者认定的关键在于相关自然人、法人或其他组织对于广告内容是否具有审核权且对广告发布具有决定权。

实践中，对于广告发布者身份认定争议较多的问题在于直播平台是否系广告发布者。若按照《广告法》对广告发布者的定义，因直播带货活动在直播平台上开展，有观点直接套用《广告法》中的定义将直播平台认定为广告发布者。但是根据《互联网广告管理暂行办法》对广告发布者的定义，广告发布者系能够“核对广告内容、决定广告发布”的主体。结合现实情况，若广告内容仅指拟推广商品的种类、属性等客观内容，那么直播平台可以事先获取相关信息并审核，进而决定是否与广告主或广告经营者进行合作推广，成为《广告法》与《互联网广告管理暂行办法》定义下的广告发布者／互联网广告发布者。若广告内容包括主播对商品进行推广时的即兴发挥的说辞，加之直播具有的即时性特质，在这种情况下直播平台难以做到对“广告内容”进行审核，甚至即使是电商自建的直播平台，在直播的即时传输性质下，亦难以对“广告内容”进行审核，更何况直播推介模式下对商品客观情况的描述主要依赖于主播的主观表达。从这个角度，认定单纯提供直播服务的第三方平台为广告发布者有勉为其难之嫌。

若按照《互联网广告管理暂行办法》之定义，此时该种单纯提供直播服务的第三方平台仅为互联网信息服务提供者，其仅需承担对其明知或应知利用其提供的信息服务发布违法广告予以制止的法律责任。结合直播带货的现实场景，笔者认为相较于《广告法》对广告发布者的定义，《互联网广告管理暂行办法》的定义与实际情况更加契合。当然若直播平台拥有广告发布的审核权和决定权，满足渠道性、审核性与商业性等特征，亦应认定为广告发布者。

此外，在实际操作中，存在直播平台给予某些直播流量和关注支持（形式包括：置顶、排行、弹出窗口、精选、推荐区等）的情况。在该种情况下，直播平台给予直播关注支持带有了对直播商品进行推荐的倾向，这在某种程度上与广告主的目的保持一致，此时直播平台宜认定为广告发布者。

广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。^４对于广告代言人的认定，可以从以下三个方面进行理解：一是普通人亦可以被认定为广告代言人。只要在代言活动中利用了自己可被公众识别的名义、形象等人格特征信息，对消费者表达自己对产品的推荐、证明；二是以自己的名义和形象。即观众在观看广告时能够识别出代言人独立的身份；三是对商品、服务作推荐、证明。推荐，指把好的商品或服务向他人或者组织介绍，希望被采纳或接受的行为。证明，指用可靠的材料来表明或者断定人或者事物的真实性。辨别广告代言人的通常标准，一要看对广告所推销的商品或者服务是否有肯定的意思表示，二要看是否对所推销的商品或者服务的性能、效用等方面进行了佐证。^５

实践中争议较多的是直播带货中主播是否系为广告代言人的问题。如本文在广告经营者部分所述，实践中既存在由主播直接以个人身份与广告主签订协议对商品进行推广的情况，亦存在由主播所在单位对产品进行推广的情况。无论哪种情况，笔者认为广告代言人认定的关键在于其在直播中的表现能否让观众感受到其利用自身人格特征对产品进行推广，如能，则该主播应当被认定为广告代言人。但是，在主播明确与广告公司签订劳动合同、双方形成劳动合同法律关系的情况下，公司为广告经营者，主播作为公司的员工按照公司的要求对产品进行直播推广，此时主播的行为更倾向于应认定为职务行为、主播作为广告代言人的属性予以减弱，使主播承担广告代言人的责任有失偏颇。

根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，并对互联网信息服务提供者的资质要求作出规定。在直播平台仅单纯提供直播服务的情况下，直播平台为互联网信息服务提供者。但结合上述关于广告发布者之分析，在特殊情况下直播平台亦同时具备广告发布者的身份，承担广告发布者应承担的责任。

无论哪种直播模式，根据《互联网直播服务管理规定》关于落实主体责任的规定，互联网信息服务提供者应配备与服务规模相适应的专业人员，健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度；应建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理；应按照“后台实名、前台自愿”原则对互联网直播用户进行实名认证，承担对直播发布者真实身份进行审核并向网信办备案等互联网直播平台主体责任。

三、直播带货涉及的销售行为法律分析

商品广告行为的最终目的是产生销售行为、完成销售活动，如果观众通过直播购买相关商品，那么此时观众的身份在该过程中转变为消费者，直播带货活动过程中发生销售行为。对直播带货中的销售行为进行分析需要从《电子商务法》入手。《电子商务法》主要规制三类电商经营者：平台经营者、平台内经营者、以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

直播带货活动由广告行为进入到销售行为阶段时，此类销售行为在受法律规制层面上与其他电子商务行为并无差异，只是某些特定主体需要在不同的行为下扮演不同的角色，因此要注意相应义务的履行与责任的承担。

四、直播带货的风险防范

与本文上述直播带货所涉广告行为与销售行为相对应，直播带货中参与方的法律责任及风险无外乎来源于广告推广过程中的违规风险及所推荐产品的质量风险。因此，分析风险防范亦应从此两方面入手。

对虚假宣传及不正当竞争行为的认定标准主要规定于《广告法》第二十八条、《反不正当竞争法》第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条。^６其中，商品宣传是否足以引人误解而构成虚假宣传，往往需在个案中予以具体认定，主要须结合相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断，通常具有较大的自由裁量属性。^７尽管以直播形式对商品进行推广宣传与传统意义上的广告有很大不同，但同样需注意避免触及“虚假宣传”“不正当竞争”的警戒线。主播等主体在对商品进行介绍时，应避免使用过分夸张的词语形容商品、避免出现对其他商品进行诋毁的情况，切勿出现法律法规所禁止的情形。

《广告法》对特殊商品的广告、推广行为进行了明确规定，前述特殊商品包括医疗、药品、医疗器械；保健食品；母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品；农药、兽药、饲料和饲料添加剂；烟草；酒类；教育、培训；招商等有投资回报预期的商品或者服务；房地产等。

《中华人民共和国农产品质量安全法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品安全法》及《化妆品卫生监督条例》（２０１９修正）等法律法规分别对于农产品、食品、药品、化妆品等特殊商品的销售及广告行为进行了明确规定，比如：

１．《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条规定“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”

２．《化妆品卫生监督条例》第十四条规定“化妆品的广告宣传不得有下列内容：（一）化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的；（二）使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的；（三）宣传医疗作用的。”

推广诸如此类特殊商品的，实践中务必需特别关注。

根据中国消费者协会２０２０年３月３１日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》数据显示，超六成消费者担心直播购物所购买商品的质量问题。直播带货只是商品推介的新形式，该形式生命力的长久维系离不开所售商品的质量保证。

直播带货模式下，产品质量责任的承担仍主要适用《电子商务法》及《消费者权益保护法》的规定。在电商平台自建直播模式下，直播平台亦为电子商务平台，因此该类电商平台需要特别注意上述两部法律的特殊规定，比如电商平台在知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，应依法与该平台内经营者承担连带责任。

本团队服务的客户亦存在正在开展或拟开展直播带货业务的情况，因此笔者对于直播带货法律问题格外关注。面对直播带货的热潮，笔者从其涉及的广告及销售两种基本法律行为（重点是广告行为），略作简要分析。希冀在直播带货蓬勃发展中，各参与主体能够守住法律底线，各司其职，使得直播带货惠泽消费者。

［１］《广告法》第二条第２款。

［２］《广告法》第二条第３款。

［３］《广告法》第二条第４款。

［４］《广告法》第二条第５款。

［５］《广告监管执法常见疑难问题精解》，石新章著，中国工商出版社２０１９年２月版。

［６］《广告法》第二十八条规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形；《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

［７］《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，孔祥俊主编，中国法制出版社２０１２年７月版。

（作者：揭静、赵恒瑾、张凯 ，德恒律师事务所）