[摘要]中美贸易摩擦以来，美国政府在采用关税及贸易救济等法律工具的基础上，频繁使用出口管制与经济制裁等其他法律政策工具对我国企业、个人采取禁止、限制措施。对此，我国也陆续出台相关反制法律法规。我国企业在走出去过程中面临双重合规风险，因而我国从事跨境经营的企业及其相关管理部门应当更加深入了解美国对华法律政策工具以及我国反制工具。[关键词]反制；涉外法治；贸易摩擦；经济制裁[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1674-7453（2022）04-0051-13　　当前，在中美经贸摩擦的背景下，美国频频出手从多个角度、各个层面对中国及中国企业进行打压。对此，我国先后通过出口管制法、反外国制裁法等一系列具有反制效果的法律法规。这些反制措施效果如何？对我国经济发展及我国企业走出去会有什么样的影响？本文将从法律角度作深入分析。　　一、美国出口管制制度——基于物项　　出口管制是一国/地区出于国家安全、地区安全、本国/地区政治外交关系或国际安全考虑，针对特定货物出口、技术出口和服务出口以及向特定国家/地区或实体的出口采取的限制措施，管辖的范围包括军用品、军民两用品、核产品、新兴和基础技术等。目前美国是出口管制制度最为严格的国家，并且是美国法域外适用的重要领域。根据物项的不同用途，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）监管民用及两用物项的出口，国务院国防贸易管制局（Directorate of Defense Trade Controls，DDTC）监管军事用品出口与临时进口，核管理委员会和能源部监管核材料出口。　　（一）主要法律法规　　美国出口管制的主要法律包括《出口管制改革法》（Export Control Reform Act，ECRA） 、《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）、《武器出口管制法》(Arms Export Control Act)、《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations，ITAR）等。其中，EAR是美国出口管制制度的核心。[1]　　（二）EAR管制的物项　　物项包括商品、软件及技术，EAR管制军民两用物项以及部分纯民用、纯军用的物项。具体范围包括：位于美国境内的所有物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；含有受管制的美国原产商品成分的的外国商品、“捆绑”了受管制的美国原产软件的外国商品、“混合”了受管制的美国原产软件的外国软件以及“混合”了受管制的美国原产技术的外国技术；外国使用特定美国原产技术或软件生产的特定“直接产品”，“直接产品”是指直接使用技术或软件生产的物项（包括工艺流程和服务）；以及由位于美国境外的任何大型设备或其主要组件生产的商品，前提是该大型设备或主要组件是特定美国原产技术或软件的“直接产品”。　　不受EAR管制的物项包括：美国政府其他部门/机构专属管辖的物项；部分影印制品；公开的信息和软件（专利或者专利申请文件）。　　（三）EAR管制的行为　　EAR管制的行为包括出口、再出口、（境内）转让。出口包括：从美国境内向美国境外的实际输出；“视同出口”，即在美国境内向外国人披露受EAR管制的软件或技术，视同向该外国人国籍国或永久居住国的出口；由美国境内的主体转移特定航天器的登记、控制或所有权。再出口包括：EAR管制物项出口至美国境外后，再实际输出至另一国家/地区；在外国将EAR管制的软件或技术披露给第三国/地的主体，即“视同再出口”；由美国境外的主体转移特定航天器的登记、控制或所有权。（境内）转让是指EAR管制物项出口至美国境外后，在该国/地最终用途/户发生转变。　　（四）EAR项下的黑名单　　BIS管理美国EAR设置的四项清单：“实体清单”（Entity List）、未经核实清单（Unverified List，又称“UVL”）、被拒绝人员清单（Denied Persons List，又称“DPL”）以及军事最终用户清单（Military End User List，又称“MEU清单”）。　　1.实体清单　　实体清单是目前BIS使用最频繁的黑名单，BIS可将“参与有悖于美国国家安全或外交政策的活动”的外国主体列入该清单。绝大部分情况下，向该实体出口、再出口或转移受EAR管制的所有物项（包括纯民用物项）将不适用许可证例外，需要事先申请许可证，且许可证申请一般适用“推定拒绝”的审查政策，极少的物项适用“逐案审查”的审查政策。　　2.被拒绝人员清单（DPL）　　BIS可拒绝向因违反ECRA被定罪的实体给予出口特权（export privilege），DPL即为被拒绝出口特权实体的清单。被列入清单的实体，将受到比较全面的出口管制，不能直接或间接，以任何方式从美国出口任何EAR管制物项或者从事任何EAR管制的行为（如申请、取得或使用任何许可证、许可证例外情况或者出口管制文件等）。　　3.未经核实清单（UVL）　　被列入的原因有三种：外国实体正在参与或已参与涉及EAR管制物项的交易，但是，BIS无法核实参与交易的该等外国实体是否“善意”（bona fides）或具有合法性，或无法判断最终用途；BIS启动了最终用户核实程序，但根据某些产品的出口申报文件中所列的外国实体的地址及联系方式不能查到该实体的存在；若BIS向东道国政府机构请求要求其进行最终用户核实或请求东道国政府机构提供某些文件时，东道国政府机构不回复或者拒绝该请求、或拒绝将该请求及时纳入计划、或者阻止将该请求及时纳入计划。　　若出口商、再出口商或在国内转让EAR管制物项的转让方将该产品出口、再出口或在国内转让给被列于未经核实清单中的外国实体的，则不能再享受之前许可证例外的权利，并且在交易之前，该等出口商、再出口商或转让方必须向该外国实体索取需要足够代表权签署的包含规定内容的“未经核实清单声明”（UVL statement）。　　4.军事最终用户（MEU）清单及军事最终用户/途（MEU）规则　　美东时间2020年12月21日，BIS公布了首批MEU清单，列入了58个中国实体（部分实体以集团划分，实际为71个独立实体）。该清单为非尽述式清单，旨在增加适用MEU规则的确定性，适用于该条项下的军事最终用户/用途规则（MEU规则）。未列入清单但符合军事最终用户定义的实体，同样适用于MEU规则。　　根据规定，军事最终用途是指将（某物项）并入《美国防务清单》（USML）中的军事物项、并入ECCN以“A018”结尾的物项或“600系列”物项；或者支持或有助于军事物项的运行、安装、维护、修理、大修、翻新、开发或生产。军事最终用户包括：传统型军事最终用户，指国家武装部队（陆军、海军、海军陆战队、空军或海岸警卫队），以及国民警卫队和国家警察，政府情报或侦察组织；非传统型军事最终用户（其功能或行动旨在支持“军事最终用途”的实体）。　　根据MEU规则，除了《商品管制清单》（CCL）中指定项目的许可要求外，不得在“知悉” 出口EAR管制物项的全部或部分将用于“军事最终用途”或“军事最终用户”的情况下，将列于第744部分附录2中所列EAR受控物项在没有许可证的情况下出口、再出口或（国内）转让到缅甸、柬埔寨、中国或委内瑞拉，或将EAR管制物项在没有许可证的情况下出口、再出口或（国内）转让到俄罗斯或白俄罗斯。　　向被列入MEU清单的实体出口、再出口或（国内）转让第744部分附录2中的物项，需申请出口许可证，且许可证审查政策一般也为“推定拒绝”。管制物项范围为第744部分附录2中所列物项主要包括以下九类：材料、化学品、微生物和毒素；材料加工；电子器件设计、研制和生产；计算机；通讯与信息安全；传感器与激光；导航与航空电子学；海事；推进系统、航天器及相关设备。　　（五）许可证制度　　EAR管制的物项可分为被列于《商品管制清单》（CCL）的有出口管制分类编码（ECCN）的物项与没有ECCN编码的EAR99物项。许可证要求需要结合物项的ECCN或EAR99、目的国/地、最终用途、最终用户进行研判。判断步骤如下：判断相关物项是否受EAR管制；若受管制，确定该物项的ECCN或EAR99编码；若有ECCN，根据《商业管制清单》（CCL）确定该物项的管制原因；根据《商业国别清单》判断该物项去往目的国/地所适用的许可证要求；根据EAR第740部分判断向目的国/地输入该物项是否适用许可证例外情况；结合物项的最终用途、接收方（包括中间主体）是否被列入黑名单综合研判相关物项是否需要申请许可证。　　（六）违反EAR规定的法律责任　　违反美国EAR规定可能会面临行政和/或刑事责任。行政责任是严格责任，只要违反EAR出口管制规定，即可能受到惩罚，不需要证实相关主体有违法意图或认知。行政处罚包括最高328，121美元（按通胀调整）或违法获益/造成损失的金额两倍的罚款（取其较高者），且违规主体自身也可能会被禁止出口权限。刑事责任是过错责任判定，需要证实违反出口管制规定的主体有犯罪意图或认知。刑事处罚包括最高1,000,000美元的罚金，且犯罪的自然人或负责的高管可能会面临最长20年的监禁。　　（七）BIS出口合规计划（Export Compliance Program）[2]　　BIS鼓励企业建立自身出口合规计划，以更好地遵守美国出口管制规定。该计划包含如下要素：管理层承诺、出口合规手册、风险评估（尽职调查与扫描）、出口许可、记录保存、培训、审计、处理与整改违规问题。　　二、美国经济制裁制度——基于对象或行为　　经济制裁是一个或多个国际行为主体（包括联合国等国际组织）为实现一定的政策资源和交往空间实行禁运、联合抵制和其他经济制裁措施。经济制裁的对象包括对国家安全、外交政策存在威胁的个人和实体等。美国基于国家安全、经济发展、外交政策等诸多因素的考量，针对特定国家、地区和对象采取禁止和限制相关经贸往来的经济制裁措施。目前，美国国务院经济制裁政策与实施办公室（Office of Economic Sanctions Policy and Implementation，SPI）专门负责对外经济制裁的政策的制定和实施，财政部海外资产管理办公室（Office of Foreign Assets Control，OFAC）主要监管经济制裁的实施，而美国司法部（Department of Justice，DOJ）则会介入调查与经济制裁相关的刑事案件。　　（一）制裁措施及效力层级　　美国经济制裁的主要措施包括：冻结财产和财产权益、限制出口、禁止交易、限制贷款、限制援助、干扰国际金融机构提供贷款、禁止交易政府债券或存放政府资金、禁止参与政府采购、禁止外汇交易、禁止银行交易、禁止投资、制裁高管、禁止高管入境等。　　根据效力层级不同，美国制裁分为一级制裁及次级制裁。一级制裁是直接禁止或限制美国人与被制裁对象的交易。根据《国际紧急经济权力法》（IEEPA）、《报告、程序和处罚条例》及相关总统行政命令，违反美国经济制裁的行为在含有“美国连接点”（US nexus）（如涉及美国主体、在美国境内、使用美国金融系统）时，OFAC可对违规主体施加行政处罚或移交司法部追究刑事责任，即一级制裁（primary sanctions）。次级制裁（Secondary Sanctions）针对非美国主体，外国主体的相关交易即便不存在任何美国连接点，美国仍可对其施加制裁，迫使外国主体在被制裁国家/地区和美国市场及供应链中作出选择。一般而言，如果制裁措施对被制裁主体具有次级制裁效力，在制裁条目上会标识“受次级制裁约束”（Subject to Secondary Sanctions）。受次级制裁影响的主体通常包括非美国人或非美国企业，但在特定情况下可仅适用于某类非美国企业，如“外国金融机构”。识别一项制裁措施是否具有次级制裁的效果应当参考具体行政命令中的制裁规定。　　美国对多国/地区的经济制裁或多或少含有具有次级制裁效力的条款，其中对伊朗、俄罗斯、朝鲜、委内瑞拉等国的次级制裁较为广泛和典型。常见的美国连接点主要包括美国主体、在美国境内、使用美国金融系统。　　（二）美国的经济制裁项目[3]　　美国的经济制裁项目包括针对国家或地区的制裁以及对特定行为的制裁。目前受美国制裁的国家或地区包括巴尔干地区、白俄罗斯、缅甸、中非共和国、古巴、刚果民主共和国、埃塞俄比亚、中国香港、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亚、马里、尼加瓜拉、北朝鲜（朝鲜民主主义人民共和国）、俄罗斯、索马里、苏丹及达尔富尔地区、南苏丹、叙利亚、乌克兰、委内瑞拉、也门和津巴布韦。针对特定行为的制裁包括以下重点领域：扩散大规模杀伤性武器、恐怖主义、毒品与麻醉品交易、粗钻石贸易、跨国刑事犯罪、恶意网络活动、违反人权及贪腐的行为、Magnitsky案件、外国势力影响美国选举活动、以制裁打击美国敌人法（CAATSA，针对伊朗、朝鲜和俄罗斯）、俄罗斯的“恶意行为”、中国“军工复合体企业”。　　（三）制裁依据　　1.法律：一般法包括1917年《与敌国贸易法》（TWEA）、1945年《联合国参与法》第5节（Section 5 of UNPA）、1976年《国家紧急状态法》（NEA）、1977年《国际紧急状态经济权力法》（IEEPA）、1985年《国际安全与发展合作法》（ISDCA）、《2012财年国防授权法》（2012 NDAA）、2017年《通过制裁打击美国对手法》（CAATSA）。此外，还有针对特定国家/地区以及特定领域的制裁法律。　　2.法规：针对特定国家/地区以及特定领域的制裁法规（regulation）　　3.行政命令（Executive Order）：总统签发行政令，决定并公告制裁对象、制裁依据以及制裁措施。　　4.指令（Directive）：美国行政机关落实制裁政策的重要手段之一。例如，在俄罗斯制裁中，OFAC通过发布四个指令禁止美国主体与被列入SSI清单实体进行特定商事交易。　　5.许可证：OFAC可通过颁发通用许可证（general license）以及具体许可证（specific license）以授权原本美国制裁项目禁止的特定类型的活动与交易。　　（四）OFAC制裁清单 [4]　　1.特别指定国民（Specially Designated Nationals and Blocked Persons，SDN）清单（以下简称“SDN清单”)。该清单列出了代表被美国制裁的国家/地区行事的主体，以及实施被制裁活动的主体（例如恐怖分子和麻醉品贩运者）。被列于“SDN清单”的实体将面临以下后果：首先，除非OFAC授权，否则任何美国人不得与“SDN清单”上的人员进行任何交易；其次，“SDN清单”实体的当前或今后在美国境内的或者由美国主体占有/控制的财产和财产权益均被自动冻结，不得被转让、支付、出口、支出或以其他方式处理。另外，SDN清单还有“50%规则”：冻结制裁的主体范围还自动扩展到由一个或多个“SDN清单”实体单独或合计、直接或间接拥有50%以上所有权的实体。值得注意的是，以下三种主体也可能会被美国财政部进行认定，被进一步加入“SDN清单”，面临冻结制裁：为“SDN清单”实体提供实质性支持、赞助或者其他物质、技术、服务的主体；被“SDN清单”实体直接/间接地拥有、控制的主体；直接/间接代表、代理“SDN清单”实体开展活动的主体。　　2.行业制裁识别（Sectoral Sanctions Identifications，SSI）清单（以下简称“SSI清单”)。“SSI清单”是OFAC针对在俄罗斯特定经济领域从事经营的主体的识别清单，旨在禁止美国人与俄罗斯特定行业的实体从事某些商业交易，主要包括某些“边境”能源项目的石油勘探和生产活动，以及某些俄罗斯金融、军事和能源公司的债权或股权交易。行业制裁的主体范围还自动扩展到由一个或多个“SSI清单”上的实体单独或合计、直接或间接持有50%以上股权的实体。被列入“SSI清单”的主体的财产不会被冻结，开展不受行业制裁相关指令限制的交易也不被禁止。　　3.海外逃避制裁者（Foreign Sanctions Evaders，FSE）清单（以下简称“FSE清单”)。“FSE清单”列入了已经违反、试图违反、共谋违反或导致违反美国对伊朗制裁规定的外国主体，以及帮助或代表被制裁者开展欺骗性交易的外国主体。“FSE清单”区别于“SDN清单”，但被列入“FSE清单”的主体也可能被列入“SDN清单”。美国禁止美国人或在美国境内的主体与被列入“FSE清单”的主体开展交易。目前我国无实体被列入FSE清单。　　4.巴勒斯坦立法委员会清单（Palestinian Legislative Council List，NS-PLC）（以下简称“NS-PLC清单”)。“NS-PLC清单”列明了作为哈马斯（Hamas）或任何其他外国恐怖组织、特别指定恐怖分子（Specially Designated Terrorist）或特别指定全球恐怖分子（Specially Designated Global Terrorist）的成员而当选为巴勒斯坦立法委员会议员且未被列入“SDN清单”的个人。美国金融机构可拒绝与此类主体开展交易。目前我国无实体被列入“NS-PLC清单”。　　5.非SDN涉伊朗制裁法清单（Non-SDN Iran Sanctions Act List，NS-ISA List）(以下简称“NS-ISA清单”)。2011年5月23日，美国时任总统奥巴马签署了第13574号行政命令。该命令规定，当总统、国务卿或财政部长决定制裁相关主体时，财政部长应根据《国际紧急状态经济权力法》（IEEPA）的授权采取行动，以实施经修订的《伊朗制裁法》（ISA）第6条中规定的制裁措施（包括冻结制裁与非冻结制裁）。为实施ISA第6节的非冻结制裁规定，OFAC制定了“NS-ISA清单”。但目前曾被列入“NS-ISA清单”的所有实体均已被移出该清单，“NS-ISA清单”已形同虚设。　　6.代理行账户或通汇账户制裁清单（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions，CAPTA List）(以下简称“CAPTA清单”)。该清单旨在涵盖所有被OFAC实施CAPTA制裁的外国金融机构。被列入CAPTA清单的外国金融机构将被禁止在美国开设或维持代理行账户（Correspondent Account）或清算账户（Payable-Through Account），或相关交易被施加严格限制。　　7.非SDN中国军工复合体企业清单（NS-CMIC清单）　　2021年6月3日，美国总统拜登签署第14032号行政令《应对为中国特定公司提供资金的证券投资所带来的威胁》，旨在修订、取代此前特朗普政府签发的两项关于禁止“中国涉军企业”证券交易的行政令（第13959、13974号行政令），并扩大此前行政令中公布的国家紧急状态的范围（新增在境外使用及用于“侵犯人权”的监控技术）。当前NS-CMIC清单共含有68家中国企业，该清单不适用50%规则。第14032号禁止美国主体买卖特定主体公开交易的证券、衍生证券或为其提供投资机会的证券。列入NS-CMIC清单的标准为美国财政部长与国务卿及（若财政部长认为适当的情形下）国防部长协商后决定的下列主体：在（或曾在）中国国防及相关物资行业，以及监控技术行业经营的主体；直接或间接拥有或控制在（或曾在）上述任一行业经营的主体，或被在（或曾在）上述任一行业经营的主体直接或间接拥有或控制的主体。　　8.非SDN菜单式制裁清单（Non-SDN Menu-Based Sanctions List，以下简称“MBS 清单”）MBS清单旨在作为识别特定被制裁主体的参考工具。具体制裁措施将在此清单上逐条列举，该清单效力低于全面冻结制裁（即SDN清单），制裁措施可能包括货物或服务禁令。　　（五）经济制裁法律责任　　违反美国制裁规定可能会面临行政和/或刑事责任。行政责任是严格责任，只要违反制裁规定，即可能受到惩罚，不需要证实相关主体有违法意图或认知。行政处罚包括最高330，947美元（按通胀调整）或交易金额两倍的罚款（取其较高者），且违规主体自身也可能会被列入“SDN清单”，使得美国自然人、企业乃至全球的自然人、企业不能与其开展交易（在对违规主体的制裁具有次级效力的情况下）。刑事责任是过错责任判定，需要证实违反制裁规定的主体有犯罪意图或认知。刑事处罚包括最高1,000,000美元或违法获益/造成损失的金额两倍的罚款（取其较高者）的罚金，且犯罪的自然人或负责的高管可能会面临最长20年的监禁。　　（六）OFAC合规框架承诺[5]　　美国财政部发布了《OFAC合规承诺框架》，指导企业更清晰地了解OFAC对有效经济制裁合规计划（SCP）的要求。有效的经济制裁合规计划成为违法企业被减轻处罚的依据，并在一定程度上增加了违法企业和OFAC达成和解的可能性。经济制裁合规计划（SCP）包括五个要素：管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训。　　三、美国对华的其他主要法律工具　　除了出口管制与经济制裁，美国还应用了其他法律工具针对中国企业采取禁止、限制措施。　　（一）《反海外腐败法》（FCPA）[6]　　美国FCPA适用于与美国有一定程度的关系，同时又参与了国外（对美国而言）腐败行为的任何个人。具体包括：在美发行人、美国主体、在美国境内从事腐败行为的企业或者个人以及通过美国银行系统、通信系统（如电话、短信、传真、邮件等）从事腐败行为的主体等。在具体行为上，并非只有贿赂成功才构成违法，试图影响公职人员便足以构成违法。　　FCPA核心条款为反贿赂条款及会计条款。反贿赂条款规定美国的个人或证券发行商通过支付国外政府官员来获得或保持业务，或使任何其他人获得业务，即为非法行为。反贿赂条款也适用于国外的公司或个人，只要其在美国做出了促使贿赂的行为。会计条款规定凡是被该法管辖的公司必须准确地记录和保存账簿，账簿应该诚实地反映该公司的交易，还要求公司设计并维护足够的内部会计控制系统。　　违反FCPA可能会面临行政和/或刑事责任。行政处罚包括行政罚款、被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等。刑事责任包括：针对公司可处以最高200万美元的罚金，针对责任高管可处以最高25万美元的罚金和/或最长5年的监禁。　　（二）云法律（CLOUD ACT）[7]　　美国《澄清海外数据的合法使用法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，CLOUD Act）提出及时访问通信服务提供商持有的电子数据是美国政府保护公共安全和打击严重犯罪（包括恐怖主义）的重要组成部分。但美国政府的此类努力因无法访问存储在美国境外的数据而受到阻碍，这些数据由受美国管辖的通信服务提供商保管、控制或拥有。外国政府也越来越多地寻求访问美国通信服务提供商持有的电子数据以打击严重犯罪。除非是“符合资格的外国政府”（我国政府不属于），美国政府可以要求调阅本国网络服务商控制下的存储在他国服务器上的信息，但是他国政府无权获得美国服务器上的信息。　　根据该法第2713条规定，电子通信服务或远程计算服务的提供商应遵守本章的义务，保存、备份或披露其拥有、保管或控制的有线或电子通信内容以及与客户或订户有关的任何记录或其他信息，无论此类通信、记录或其他信息是否位于美国境内或境外。　　（三）CFIUS国家安全审查　　美国外国投资审查委员会（CFIUS）以“国家安全”为由对外国对美投资进行审查。2018年8月13日生效的《外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）[8]扩大了CFIUS对美投资的审查范围，将CFIUS的审查权扩张至特定的非控制性交易及部分不动产交易。　　其中，“特定的非控制性交易”即CFIUS外国投资者对以下美国商业实体（“TID企业”）直接或间接的非控制性投资：生产、设计、测试、生成、制造或开发一项或多项关键技术（Critical Technologies）；拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施（Critical Infrastructure）；持有或收集美国公民的敏感个人数据，且该等数据可被用于威胁美国国家安全的活动。　　近年来，CIFIUS加强了对中国企业对美投资的审查力度，不但频繁否决拟议的新投资项目，还对多项已交割的项目开展回溯性审查。　　（四）《安全可信通讯网络法》[9]　　2020年3月12日生效的《安全可信通讯网络法》授权美国联邦通讯委员会（FCC）决定和公布对美国国家安全构成风险的通讯设备或服务清单，禁止美国高级通讯服务商将联邦补贴用于购买威胁美国国家安全的通讯设备或服务，并为通讯商移除、更换和替代通讯网络中构成此类威胁的通讯设备或服务提供资金补偿。目前，该清单包括： 华为及中兴生产的通信设备（包括该企业或用该设备提供的通信及视频监控服务）；海能达、海康威视、大华科技生产的视频监控及通信设备（在其用于公共安全、政府设施安全、关键基础设施的人身安全监控和其他国家安全目的的范围内，包括该企业或用该设备提供的通信及视频监控服务）。　　（五）信息和通信技术及服务（ICTS）规则[10]　　2019年11月27日，为了实施第13873号行政命令，商务部提议实施ICTS规则，2021年1月19日，商务部公布了ICTS的临时最终规则，规则已于同年3月22日生效。该规则规定美国商务部长有权审查美国人与外国人进行的特定交易，并做出禁止、允许或附条件酌情允许相关交易的决定。该等交易涉及由外国对手（包括中国）所有、控制、管辖、指示的个体设计、开发、制造、提供的ICTS，并对美国构成不当或不可接受的风险。　　ICTS交易是指任何获取、进口、转移、安装、买卖或使用ICTS的行为，包括正在进行的活动，例如管理服务、数据传输、软件更新、维修以及用于用户下载应用程序的平台搭建或数据托管。ICTS交易还包括任何旨在规避行政命令的交易。主要涉及领域包括关键基础设施、网络基础设施、敏感个人数据、广泛销售的监控及网络设备、广泛使用的网络软件、新兴技术。2021年11月26日，美国商务部公布提议修改ICTS的临时最终规则，拟议明确将连接的软件应用程序（APP）也纳入ICTS的审查范围，但该修订仍在公众评论期内，尚未生效。值得注意的是，个人购买ICTS物项不属于ICTS交易。　　（六）美国国防部“中国军事企业”清单（CMC清单）[11]　　2021年6月3日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H条公布了47家在美经营的中国军事公司（CMC清单），国防部声称将强调并应对中国军民融合发展战略。截至目前，美国暂未公布被列入该清单的后果。根据第1260H条，在美经营的中国军事公司是指，从事商业服务、制造、生产或出口活动的下列实体：直/间接由中国人民解放军（PLA）或其他隶属于中央军委的组织所（实益）拥有、控制或者以官方/非官方的身份代表/理其行事；被认定对中国国防工业的“军民融合”政策做出贡献的主体。　　（七）反洗钱—金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，“FinCEN”）　　根据《银行保密法》（Bank Secrecy Act，BSA）等反洗钱法律的规定和授权，美国具有反洗钱监管职能的核心监管部门主要是隶属于财政部的金融犯罪执法网络（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）。《美国爱国者法》第311部分授权财政部长，一旦发现有合理理由可以得出某一外国法域、外国机构、交易类别或账户类型存在“洗钱担忧”的结论时，可以要求本国金融单位和金融机构针对上述存在洗钱问题的实体采取“特殊措施”，包括禁止/限制开设或维持代理行账户或清算账户。　　（八）其他关税与贸易措施　　其他关税与贸易措施包括但不限于：301调查（针对外国违反协定或损害美国利益的行为，而特别301条款还包括针对美国认为对知识产权未提供充分有效保护的国家和地区）、731调查—反倾销（针对企业低价抢占市场）、701调查—反补贴（针对因政府扶持导致的不公平竞争）、337调查—不正当竞争（针对侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争）、201调查—保障措施（针对对美国国内产业造成严重损害或严重损害威胁）、421调查—特别保障措施（专门针对中国）、232调查（针对威胁美国国家安全）。　　四、中国的反制措施　　（一）反外国制裁法[12]　　2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》施行。该法是我国第一部专门的反外国制裁法律，将为我国依法反制外国歧视性措施提供上位法的支撑和保障。　　1.反制情形：反制情形包括反外国制裁法第3条及第15条所述情形。具体而言，反制情形包括：外国国家的“歧视性限制措施”已“干涉我国内政”；外国国家、组织或者个人“实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为”。针对“内政”和“歧视性措施”应做广义理解，管制、制裁及其他（采购、投资、入境）以及针对中国的专门法案。　　2.全国人大常委会法工委负责人在答记者问时进一步解释，该法指定的原则立场是应对、回击某些西方国家对中国遏制打压的防御措施。[13]　　3.反制措施与其实施主体：根据反外国制裁法第4条及第6条，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织列入反制清单，反制措施还包括：不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；其他必要措施。此外，对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除反外国制裁法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。国务院有关部门可以按照各自职责和任务分工，对有关个人、组织根据实际情况决定采取其中一种或者几种措施。　　就反制措施实施主体，根据反外国制裁法第5条到第11条的规定，我们认为： 反制措施主体为国务院及其相关部门，或涉及国务部多部门协同工作，不同反制措施的确定、暂停、变更、取消或对应不同主管部门，具体执法或将由下属部门进行；外交部为反制清单的公布部门，此前外交部公布的反制清单、措施将继续有效。　　4.反制措施对象：根据反外国制裁法第5条，反制对象包括：直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织将被列入反制清单；国务院有关部门还可以决定的下列个人、组织（列入反制清单个人的配偶和直系亲属；列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织）。结合前述规定可知，反制措施对象的范围包括：外国组织（包括中国主体境外分支）、个人，不包括外国国家；多边组织的部门、官员；与反制清单对象有特定关系的实体。同时外国组织、个人，就其行为可区分为制定、决定、实施“歧视性限制措施”的外国主体以及执行、协助“歧视性限制措施”的外国主体。　　5.法律义务与责任：反外国制裁法项下的法律义务、责任重点在于不执行、协助“歧视性限制措施”以及执行、配合反制措施。　　6.法律救济：反外国制裁法第7条规定，国务院有关部门的反制措施决定为最终决定。法工委同样在答记者问中提到，为了强化反制措施的执行力和威慑力，体现国家主权行为的性质，反外国制裁法第七条规定，国务院有关部门依据本法有关规定作出的决定为最终决定。　　7.其他重点条款：该法第10条规定，国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作，目前尚未确立该机制所在具体部委，外交部目前主要公布制裁决定的职能。在该法项下并未规定企业的告义务。　　此外，由于该法尚未纳入香港及澳门的正式法律文件，因此香港及澳门主体暂不适用该法。　　（二）《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》[14]　　2021年1月9日，中国商务部颁布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》），以阻断对外国法律与措施的不当域外适用，保护相关商业秩序不受外国法律及措施的不当干扰，保障我国相关市场主体的合法利益。　　1.适用范围：《阻断办法》适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。　　2.报告义务及禁令：《阻断办法》第五条规定了中国主体遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国主体正常的经贸及相关活动情形时的报告义务，并规定了30日的报告时限，如果企业不按照规定报告可能会受到处罚。　　《阻断办法》第七条规定商务主管部门在工作机制确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形后可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。　　3.豁免：《阻断办法》第八条规定，中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。　　4.求偿权：《阻断办法》第九条规定了中国主体的求偿权，即一方不执行中国禁令，造成另一方中国主体损失的，可以起诉（被豁免主体除外）。此外，根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。　　5.政府支持：中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。　　（三）《不可靠实体清单规定》[15]　　2020年9月19日，商务部公布《不可靠实体清单规定》（以下简称《规定》），即行生效。中国建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动的某些特定行为所采取相应措施。中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责不可靠实体清单制度的组织实施。　　1.针对对象：若工作机制发现或通过调查判定外国实体存在以下行为：危害中国国家主权、安全、发展利益；违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益，工作机制可将该外国实体列入不可靠实体清单。　　2.列入清单的考量因素：工作机制根据调查结果，综合考虑以下因素，作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定，并予以公告：对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；是否符合国际通行经贸规则；其他应当考虑的因素。　　3.列入清单的法律后果：对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施，并予以公告：限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；限制或者禁止其在中国境内投资；限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；根据情节轻重给予相应数额的罚款；其他必要的措施。　　4.调查程序：调查的启动方式包括工作机制依据举报、建议或依据职权决定调查；决定进行调查的，予以公告。调查期间，有关外国实体可以陈述、申辩。　　5.改正期限：如果工作机制决定将外国实体列入不可靠实体清单，并且根据实际情况明确该外国实体改正其行为的期限，则存在改正行为而不被列入清单的可能性。在有关外国实体列入不可靠实体清单的公告所指期限内，将不对其采取《规定》中的处理措施；当有关外国实体逾期不改正其行为，则将对其采取处理措施。　　6.豁免机制：《规定》授权工作机制批准希望与被列入清单的主体开展受限或被禁止交易进出口活动的中国企业、其他组织或者个人的申请；进出口活动的申请批准采用针对交易的逐案审批。即在特殊情况下，中国的企业、其他组织或者个人确需与《规定》限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动的外国实体进行交易的，可以向工作机制办公室提出申请，经批准后，方可与该外国实体进行交易。　　7.移除路径：工作机制可以根据实际情况，决定将外国实体移出不可靠实体清单，相关决定应当公告；自公告发布之日起，对其所采取的处理措施停止实施。《规定》指出了以下三种移出方式：工作机制根据实际情况，可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单；有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单；有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出。　　（四）其他具有反制效果的最新立法动态　　我国近些年还集中出台了一系列体现了“对等原则”及带有间接性反制效果的法律法规。　　《中华人民共和国出口管制法》[16]第48条明确了“对等原则”，即对滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的国家和地区对等采取措施；第44条规定了“域外适用效力”，可以对发生违法行为的境外实体进行依法处理并追究相应的法律责任；第32条规定中华人民共和国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息，应当依法进行；可能危害国家安全和利益的，不得提供。　　《中华人民共和国数据安全法》[17]第26条也明确了“对等原则”，即任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施；第36条明确规定非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。　　《中华人民共和国个人信息保护法》[18]第41条规定非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息；第42条明确规定境外的组织、个人从事侵害中华人民共和国公民的个人信息权益，或者危害中华人民共和国国家安全、公共利益的个人信息处理活动的，国家网信部门可以将其列入限制或者禁止个人信息提供清单，予以公告，并采取限制或者禁止向其提供个人信息等措施；第43条明确规定任何国家或者地区在个人信息保护方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。　　五、中国反制措施效果分析　　2021年7月23日，我国外交部首次明确援引反外国制裁法，对美国前商务部长罗斯等7个美方人员和实体实施制裁。[19]此后，我国根据反外国制裁法针对借口“涉疆”“涉港”等问题实施制裁、干涉我国内政的行为，已经多次反制多个外国个人与机构，禁止相关人员入境（包括香港、澳门）、冻结其在华资产并禁止中国主体与其交易。可见，反外国制裁法为我国依法作出反制决定提供了明确的法律依据，我国已依据该法有效谴责外国歧视性措施，采取反制措施维护国家利益及尊严。　　不过目前，我国仍通过外交部发言人答记者问的方式宣布反制决定，而未依据反外国制裁法第9条的规定通过发布命令的方式公布制裁清单，部分决定亦未明确具体的反制措施以及是否对与制裁对象的特定关系人采取反制措施，因此制裁的法律效果及影响范围具有较大的不确定性。[20]　　反外国制裁法适用实践表明，我国须加快制定该法的配套制度。　　第一，我国反制法律法规均于近两年陆续颁布，相关法律法规仍呈现出较为明显的原则性和框架性特征，我国相关部门应当及时出台反制领域的条例、规章、实施细则、合规指南等文件，明确合规边界，为企业与个人遵守相关法律法规提供明确依据和指导。　　第二，目前我国仍未公开颁布反制清单，企业与个人在实践中存在识别被反制主体的困境。我国相关部门应当积极推动反制领域的信息公开，建立公开查询平台以便公众对拟交易的对象进行合规排查，为企业与个人遵守反制规定提供保障。　　第三，为了强化反制措施的执行力和震慑力，国务院有关部门依据该法有关规定作出的决定为最终决定，但与此同时，相关企业及个人则缺乏诉讼或复议的法律救济途径。我国应考虑完善反制决定的监督机制，充分保障相关决定的合法性及合理性。[参考文献][1]Export Administration Regulations［EB/OL］.美国政务信息官网,https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2012-title15-vol2/pdf/CFR-2012-title15-vol2-subtitleB-chapVII-subchapC.pdf，2012-01-01.[2]Export Compliance Program［EB/OL］.美国商务部工业与安全局官网,https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1641-ecp/file.[3]Sanctions Programs and Country Information［EB/OL］.美国财政部官网, https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information.[4]Consolidated Sanctions List［EB/OL］.美国财政部官网,https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list-non-sdn-lists.[5]A Framework for OFAC Compliance Commitments［EB/OL］.美国财政部官网,https://home.treasury.gov/system/files/126/framework_ofac_cc.pdf，2021-12-23[6]Foreign Corrupt Practices Act ［EB/OL］.美国司法部官网,https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf，2021-12-23.[7]Cloud Act［EB/OL］.美国司法部官网,https://www.justice.gov/dag/page/file/1152896/download，2021-12-23.[8]Foreign 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2023-07-07 13:15
来源:
汇业法律观察发布于：上海市
文
杨杰 钱嘉瑞 汇业律师事务所
2023年2月16商务部网站发布《不可靠实体清单工作机制公告》，为维护国家主权、安全和发展利益，根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，不可靠实体清单工作机制依据《不可靠实体清单规定》第二条、第八条和第十条等有关规定，决定将参与对台湾地区军售的洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入不可靠实体清单，并采取以下处理措施：
1.禁止上述企业从事与中国有关的进出口活动；
2.禁止上述企业在中国境内新增投资；
3.禁止上述企业高级管理人员入境；
4.不批准并取消上述企业高级管理人员在中国境内工作许可、停留以及居留资格；
5.对上述企业分别处以罚款，金额为《不可靠实体清单规定》实施以来各企业对台军售合同金额的两倍。
商务部发言人称，近年来，洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司不顾中方强烈反对，屡次对台实施军售，严重损害中国国家安全，严重损害中国国家主权和领土完整……将美洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入不可靠实体清单并采取相应措施，是依法采取的正常执法行为。笔者认为，随着未来中美之间的经贸和科技领域脱钩加速，由此导致的国际地缘政治冲突不可避免，中国政府对包括美国军火企业在内的西方实体实施《不可靠实体清单》的制裁力度会不断加大，故有必要对《不可靠实体清单》的出台背景和未来走向作逐一梳理，以期管中窥豹，为跨国公司未来在华合规经营提供一些浅显建议。
一、不可靠实体清单的出台背景——中美冲突加剧背景下的“法律战”
修昔底德陷阱是美国政治学者格雷厄姆·艾利森创造的一个术语，用来描述当新兴强国的崛起威胁到现有强国的国际霸主地位时，双方直接爆发战争冲突的可能性会更高。当武力威胁为《联合国宪章》所明令禁止时，贸易和金融等经济领域成为了大国博弈的战场。
2018年开始的中美贸易战就是中美两国面临的修昔底德之困，展现的是制裁和反制裁、遏制和反遏制的逻辑。中美贸易摩擦有明暗两条主线。明线是双方针对贸易摩擦相关问题展开双边谈判，以期达成解决贸易摩擦的协议；暗线是中美之间制裁和反制裁、遏制和反遏制的法律战，法律和制度是其重要工具、载体和表现。
随着国际经济形势和势力的不断变化，主权国家之间的制度鸿沟不断扩大，贸易壁垒、税收差异、市场准入、监管体系、司法制度、法律规则的差异使得全球化不进反退。法律战逐渐成为国家之间制度竞争的一种形态，国家通过法律手段和机制，将目标主体的行为定性为违法，利用法律强制力和制裁力迫使其服从，以达到外交、政治或经济等目的。
以美国为例，在中美贸易摩擦中，美国擅长运用单边法律手段或者说是“法律战”，将其不合理不合法的诉求合法化。不仅通过《外国投资风险审查现代化法案》的制定限制中国企业对美投资，而且通过美墨加协定中的“非市场经济”条款，意图通过双边和多边自由贸易协定将中国排挤出自由贸易体系之外，还将多家中国机构列入实体清单，称中国的上述机构危害美国国家安全和外交政策利益，如此种种以规则的方式对中国形成合围和遏制之势。
在此背景之下，中国的不可靠实体清单制度的出台有两个层面：首先不可靠实体清单制度是对中美贸易摩擦中美国将多家中国企业列入实体清单并进行限制或打压的制度性回应；同时，不可靠实体清单制度是中国对外贸易管制以及贸易制裁制度的组成部分。后者作为一套法制化、系统化的规制体系，其对标对象显然不仅仅是美国出口管制法下的实体清单制度，而是近年来美国对中国对外贸易活动频频施压的单边政策与法律制度。
二、不可靠实体清单的制度框架
根据《不可靠实体清单规定》，具体构建起不可靠实体清单制度需要兼顾清单的制定依据、清单的列入理由和异议机制三个方面。
(一) 制定依据
就制定依据而言，根据《不可靠实体清单规定》第一条的阐释，“……根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本规定”可见《对外贸易法》《国家安全法》是其制度构建最直接的依据来源。
《对外贸易法》第7条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”这是一条概括性的授权条款，我国可以据此对他国的出口管制或制裁措施作出必要的反制。但此处使用了“歧视性”这一定语，这意味着需要证明该国对中国采取了歧视性的措施。
《国家安全法》第19条规定：“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”该条应当是通过制定不可靠实体清单维护国家经济安全的基本依据。此外第59条对建立国家安全审查和监管的制度和机制，预防和化解国家安全风险的规定，也可以成为不可靠实体清单的重要支撑。
(二) 考虑因素
商务部在2019年5月31日召开新闻发布会就建立不可靠实体清单制度答记者问时阐明，对不遵守市场规则、背离契约精神、出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业、组织或个人，将列入“不可靠实体清单”。此后，商务部产业安全与进出口管制局负责人在6月1日接受采访时进一步明确，中国政府在决定是否将某个实体列入不可靠实体清单时，会综合考虑四方面因素：一是该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为；二是该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；三是该实体行为是否对中国企业或相关产业造成实质损害；四是该实体行为是否对中国国家安全构成威胁或潜在威胁。《不可靠实体清单规定》第7条明确指出，在作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定时，要综合考虑以下因素：（1）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；（2）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；（3）是否符合国际通行经贸规则；（4）其他应当考虑的因素。
首先，正如“综合考虑”这一表述所示，以上各个考虑因素无法各行其是，必须相辅而行。但是，实践中如何具体评估、如何确定各个因素在审查时应占据的权重，很难一概而论。特别是“国家安全”这样一个多维、综合的概念，因其范围和考量因素呈现出不断扩张的趋势，充满争议，难以建立客观标准，更很难以用列举的方式穷尽。
(三) 异议机制
关于列入清单会面临什么样的后果，商务部条约法律司负责人就《不可靠实体清单规定》答记者问时表达，在将某个特定实体列入不可靠实体清单的决定中，可根据实际情况，明确该实体改正其行为的期限。在此期限内，不对该实体采取处理措施，并强调列入清单的程序是透明规范的，对有关外国实体启动调查程序、决定列入清单、采取处理措施，按照《规定》均应予以公告。同时，外国实体在被调查过程中有权陈述、申辩。这些制度设计既能够确保不可靠实体清单制度有序运行，也能够保障外国实体的合法权益。考虑到不可靠实体清单所针对的情况往往具有特殊性，外国实体在很大程度上承担了法律和政治的双重压力，中方理应区分情况，提高程序透明度与确定性，给予相关实体听证、抗辩和申诉的机会。
三、中国不可靠实体清单制度与美国、欧盟相应制度之比较
(一) 美国出口管制法下的实体清单制度
实体清单制度是美国维护国家安全、管制出口的重要手段，是美国出口管制制度的重要组成部分，也是美国利用自身的技术和市场优势，遏制其他关键国家及企业、机构的手段。作为美国庞大的对外贸易法律体系的一部分，实体清单制度展现了美国外贸管制体系的完备性和综合性。
实体清单的列入标准较为宽泛和模糊，“违反美国国家安全或外交政策利益的活动”这一表述也极具弹性。实体清单的列入由最终用户审查委员会决定，委员会成员由商务部、国防部、国务院和能源部的官员组成。根据《出口管理条例》第744条附件5规定的最终用户审查委员会议事规则：增加实体清单中的主体，委员会多数通过即可；但移除其中的主体，需要全体一致通过，并且最终用户审查委员会的决定具有终局性，不得申诉，由此可见企业一旦被列入其中，难以轻易被移出实体清单。
因为美国在某些关键行业和领域存在着垄断性优势，能够形成其他国家无法与之相抗衡的巨大的威慑力和打击，所以被列入实体清单的后果十分单一，即对特定产品和技术限制出口。
反观中国，由于很难对其他国家或实体形成与美国同样直指要害的威胁，与《实体清单相比》，不可靠实体清单制度的管制和制裁措施更加灵活多样，包括进出口管制、投资限制、入境限制、工作限制、居留限制、罚款等。
(二) 欧盟《阻断法》
欧盟《阻断法案》目前适用于反制美国对伊朗和古巴的部分经济制裁，包括了阻断法的三项核心制度:阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律和允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。其基本理念是否认和抵消美国法的域外适用效果，本质上是以欧盟企业为代价向美国施加压力。但是鉴于美国的实际控制力和影响力，对于许多全球性的公司而言，还是不得不屈从于美国法。不可靠实体清单和《阻断法》的区别在于，不可靠实体清单的作用对象是外国实体，让外国实体在面临中美两国的管制和制裁时作出选择，自行权衡利弊。但是两者本质上都是让企业衡量商业利益，企业的选择最终会落入中美两方的实力较量，这是不可靠实体清单和《阻断法》共有的难题。
四、跨国公司合规经营的建议
此次洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司被列入不可靠实体清单并明确了具体的制裁措施，为未来外国企业针对中国的各项经营活动敲响了警钟。
随着不可靠实体清单的出台及本次1号文件首次将两家企业列入其中，对于一直以来在中国扎根经营的外国企业而言，过往从未经历的应中国政府要求配合抵制的局面也将发生改变。面对新局面下的合规挑战和潜在法律风险，笔者认为，一方面，以前跨国企业一边倒的选择适用美国法或欧盟法作为企业合规选择的路径依赖的局面将发生根本转变。跨国企业在中美地缘政治冲突不可逆的趋势下，除了已经或正在实施的供应链分散转移等商业路径改革措施外，相关跨国企业在加强内部合规体系建设的同时，更要审慎处理交易合同中的对外贸易合规条款，调整合规条款的措辞。
另一方面，与中国有业务往来的跨国企业，特别是供应商、主要客户或分销商位于中国境内的跨国企业，应根据自身业务情况，更加理性、谨慎的对待国际经贸合作，除避免因为与交易对手发生交易行为而被美国列入制裁的风险外，该等跨国企业也应开始评估与西方实体如军工企业从事交易存在可能交易对方被列入《不可靠实体清单》而导致交易中断或违约的风险，并应在合同条款中罗列此类风险的止损法方式。同时跨国企业也应及时对自身的经营惯例和贸易路径进行风险评估，以确定若继续依据惯例或贸易路径，是否存在违反《不可靠实体清单规定》或《出口管制法》或其他中国对外贸易管制法律从而导致交易对象被列入清单的风险。如果经过评估，确定可能企业未来经营中大概率会出现该等风险，相关实体应及时采取相应的纠正措施，更换交易对象或设置止损防火墙，分散交易风险。
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