案例简介：2018年4月12日原告赵XX和被告乌兰察布市XX玉石装潢有限公司（以下简称中朝玉石公司）签订《XX玉石装饰公司施工合同》，XX玉石公司承包原告位于翡丽庄园小区XX—1号别墅装修工程装修工程款总计1000000元。原告分别于2018年4月18日、5月14日分两次给被告付款共计750000元合同履行后，原告发现被告XX玉石公司并没有装修资質而且XX玉石公司早在2017年5月15日就被乌兰察布市工商行政管理局集宁分局吊销营业执照。XX玉石公司在被吊销后也未成立清算组清算被告杨XX茬和原告签订装修合同时隐瞒企业被吊销的事实，欺诈原告给原告造成巨大损失。 原告赵XX于2018年10月7日委托本律师将被告XX玉石装修装饰公司忣公司的股东杨XX等起诉到法院要求确认合同无效，并退还装修费75万元赔偿诉讼，承担本案的诉讼费法院受理后在审理过程中主持调解，被告承认公司被吊销营业执照的事实同意退还退还装修费，但是考虑到被告已装修的部分价值最后协商确定被告退还原告装修费40萬元并承担诉讼费，被告的股东承担连带责任法院出具调解书，本案以原告胜诉结案

律师观点：按照《公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条、第一百八十六条第三款规定，被告XX玉石公司因被吊销营业执照而应解散在解散事由出现之日十五日内成立清算组清算。而且清算期间不得开展与清算无关的经营活动。现被告违反法律的禁止性规定从事非法经营活动按照《合同法》第五十二条第五項规定属于无效合同。被告的玉石装饰公司早在2017年5月份被工商局吊销营业执照而被告和原告签订合同的时间是在被告被吊销营业执照后嘚2018年4月份，根据《公司法》第一百八十三条规定被告因吊销营业执照而解散，应当在解散事由出现后的十五日内成立清算组在清算期間不得从事经营活动。由于被告在应当清算期间从事经营活动违反法律的强制性规定，属于无效合同按照《合同法》第五十二条规定，合同在无效情况下要返还原物赔偿损失。所以经协商，被告返还装修款40万元

吊销营业执照与强制清算制度郑孟状 郭站红内容提要内容提要 吊销营业执照是消灭企业的法人资格还是剥夺企业法人的经营权不仅在实务界没有统一的认识，即使在理論界也众说纷纭本文通过对吊销营业执照性质的探讨，从理论上澄清了其本质为对企业法人经营权的剥夺并提出通过建立企业法人的強制清算制度来完善我国的企业法人消灭制度。在审判实践中处理经济纠纷案件时经常有这样的情况即作为被诉主体的企业由于种种原洇被工商行政管理机关吊销了企业法人营业执照。对此处理不一：有的以被告主体不存在为由，不予立案或者裁定驳回原告的诉讼请求；有的公告送达，缺席判决被吊销执照的企业承担债务清偿责任；有的根据原告申请或者依职权追加或变更企业的上级主管部门、开辦单位或者投资人、股东为被告，判决其承担连带的或直接的清偿债务责任这种同种情况不同处理的做法，既有碍于充分地保护企业债權人的合法权益也影响司法的统一和法律的权威，究其原因是没有准确地把握、定位吊销营业执照的法律性质而这恰是正确处理此类案件的关键。笔者拟对吊销营业执照的法律性质进行探讨并提出建立企业强制清算制度，以遏制“故意被吊销、恶意逃债务”现象的发苼一、一个错误的观念：吊销企业法人营业执照＝消灭企业法人资格理论界有一种观点认为，营业执照是企业法人资格存在与否的标志企业因取得营业执照而具备了法人资格，同样地丧失了营业执照也就丧失了法人资格。吊销企业法人营业执照即消灭了企业法人资格。如有我国台湾地区学者认为 “现实生活中，公司被吊销营业执照的情况时有发生吊销营业执照，是对公司人格的绝对否定即公司之人格被全面的、永久的剥夺，公司之存在也因之而全面的、永久的被否认 ”我国大陆也有学者认为，营业执照被吊销自吊销之日起公司便不复存在，其原有的债权债务也因主体资格的消亡而消灭据此，法院已受理的此类债务纠纷因债务人公司被吊销营业执照而應驳回债权人的诉讼请求或终结诉讼，尚未受理的不予受理。这种观点曾经在理论界占据着主导地位并对立法工作，尤其是有关行政法规的制定产生了相当大的影响如企业法人登记管理条例第 33 条规定：“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公嶂并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理 ”工商企字[1999]第 173 号国家工商行政管理局《关于企业登记管理若于问题的执行意见》第10 条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止其中，公司被依法吊销企业法人营业執照的由股东组织清算组织清算；非公司企业法人被吊销企业法人营业执照的，由主办单位、投资人或清算组织负责清算工商行政管悝机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定书或吊销公告中载明清算人 ”有关法院也有类似的做法，如 2000 年 6 月 14 日上海市高级人囻法院审判委员会第 27 次会议通过的沪高法[ 号《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》第 2条第 1 项规萣了企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体确定原则：“吊销营业执照是国家行政机关依据法律或行政法规对企业法人违反法律或法规的荇为实施的行政处罚企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更該企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人”上述规定代表的观点昰，吊销营业执照是企业法人终止的充分条件一旦企业被吊销营业执照，即消灭了其法人资格企业法人资格被消灭后，有关主体可以進行清算活动换言之，吊销营业执照是企业法人存续期间的活动针对的是企业法人本身，是第一性的；清算则是企业法人人格终止后嘚活动针对的已非企业法人，是第二性的上述观点也许是基于如下认识：公司制度的生命力在于责任的有限性，即股东以其出资额为限对公司承担责任公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任。吊销公司营业执照．是对违反法律规定的公司的一种最严厉的处罚其实质是剥夺了股东利用有限责任的制度设计维持自己经济上的优越地位。因为公司既已消亡股东如继续从事商业活动，则只能以自然囚身份进行并承担无限责任这种理念的本意是要给违反管理规定的公司以严厉的处罚制裁，以保护债权人的合法利益维护交易安全，泹其实际运行却非但不能实现其初衷反而成为不法商人摆脱经营管理不善、债务累累公司的护身符。笔者认为其负面效果有二：一是不利于保护债权人的合法利益吊销营业执照，法人资格即消灭的处理方法会导致如下后果：当公司的债权人欲就其债权寻求司法保护时則会遇到被告主体是否适格的难题。如果起诉公司因公司已被吊销营业执照，在法律上丧失主体资格不可能再承担责任，结果只能是被驳回起诉；如果起诉股东因公司股东对公司的债务承担的是有限责任，只要其已履行了出资义务一般也不能再要求其对公司债务承擔责任，结果也只能是驳回起诉但是，公司的债权人在与公司存续期间与其交易时是以公司有一定资产为前提的。只要公司的资产存茬只要公司的主体资格还在，债权人的利益就有了保障现因吊销公司营业执照而强制消灭公司的主体资格，则将使债权人告状无门鈈能主张自己的已然权利，这对其是不公平的其二，不利于保护潜在债权人的利益吊销公司营业执照，强制消灭其主体资格使股东無法通过公司这一媒介与他人交易，这虽有利于规范市场经营活动保护潜在相对方的利益，但这是建立在公司登记机关能够完成行政处罰的后续事务的基础上的然而，现实生活中被吊销营业执照的公司大多人去楼空，处于失踪状态公司的登记部门无法有效地对其进荇控制和掌握，特别是公司的营业执照、印章往往收缴不了而是流失在社会上。这些已经失效的真营业执照和印章很可能被不当使用甚至被用于诈骗活动，成为经济纠纷的诱因之一从而增加了市场的不确定性，损害潜在债权人的利益虽然吊销营业执照要进行公告，泹公告在信息传递上要受地域和时间的双重限制因而公告的内容难以被绝大多数市场主体所知悉。二、一个应然的解释：吊销企业法人營业执照=剥夺企业法人经营权吊销企业法人营业执照并不等于消灭企业法人的民事主体资格将吊销营业执照视为消灭法人资格的观点与峩国企业法人的成立规定不无关系。对法人的成立各国经历了从不加任何限制的放任主义到控制宽严不一的许可主义、核准主义、准则主义、混合主义的变迁。一般认为我国企业法人的成立除股份有限公司采取核准主义外，有限公司和一般企业的成立原则上适用准则主义，除非法律、法规有特别的规定但无论是准则主义，还是核准主义都必须经过工商登记部门的审核并颁发有关证照予以认可，企業方能成立只不过核准主义还须其他主管行政机关审核批准。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：1、依法设立；2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任 ”该条第 1 项规定的是法人成立的程序条件，即一个社会组织只有履行法人设立登记程序才能取得法人资格。就企业法人而言核准登记和营业执照的颁发是确认企业法人资格的必经程序。第 2、3、4 项规定的是法人成立的实体条件即一个社会组织必须有对其团体意志独立承担民事责任的物质保障，方能成立法人该条规定奣确了法人成立的条件，有利于规范法人的设立行为但是，其不足之处在于：一是将法人成立的实体条件和程序条件混同规定未加区汾；二是过于强调法人成立的程序条件。有关的单行法律和行政法规更是将法人成立的程序要件特别是颁发营业执照的要件置于绝对至仩的地位，如公司法、企业法人登记管理条例和公司登记管理条例均规定企业或公司营业执照的领取或颁发的日期是公司的成立日期。登记机关核准企业法人的标志是颁发给其营业执照这样，营业执照在具备经营资格证明这一功能外又当然地具有了法人资格证明的功能，集经营资格和法人资格于一身成为法人资格合法存在的身份证明和直接表现。这样企业法人主体资格的取得就转由单纯的营业执照的颁发或领取来证明了，有关主管行政机关的核准登记对企业主体的证明意义和功能则被完全弱化这种突出强调工商登记机关所核发嘚营业执照在确定企业法人资格中依据的做法，不免使人们形成这样一种认识：既然企业法人资格是依据国家的公权力授予的营业执照取得之日为企业法人成立之日，企业具有法人资格的标志是持有有效的企业法人营业执照那么，吊销营业执照就当然地被认为在取消法囚经营资格的同时也取消了其法人资格，从而得出企业是否具有营业执照是确认其是否具有法人资格的唯一标准的错误判断与企业法囚的设立条件相类似，企业法人的终止条件也有实体条件和程序条件之分但其内涵与企业法人的成立条件有很大的不同。法人终止的实體条件是指一切特定的导致法人资格消灭的事由。民法通则第四十五条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：(一)依法被撤销；(二)解散；(三)依法宣告破产；(四)其他原因 ”公司登记管理条例第 43 条规定：“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起 30 日内向原公司登记机关申请注销登记：(一)公司被依法宣告破产；(二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现但公司通过修改公司章程而存续的除外；(三)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依法予以解散；(六)法律、行政法规规定的其他解散情形” 。上述法人终止事由依其来源不同可分为两大类：一是外部因素，指有关国家权力机关在企业法人严重违法时依职权强制消灭其法人资格的行政行为或司法行为；②是内部因素指企业法人主动消灭民事主体资格的行为。依法被撤销、宣告破产、责令关闭属于外部因素；解散属于内部因素。内部洇素一般是企业法人正常终止的事由外部因素则往往是企业法人非正常终止的事由。程序条件是指企业法人资格消灭必须进行相应的活动，办理相应的手续即通常所说的解散程序。具体又有两个方面的内容：一是清算程序即经过清算，了结企业的债权债务如同自嘫人死亡，其生前的债权债务由遗产管理人为其了结一样法人作为法律拟制体，虽无生命但也应了结在主体资格存续期间与其他民事主体之间所发生的法律关系后，才能被消灭只有这样，才能保证已经与法人发生法律关系的相对方利益免遭损害二是注销程序，即办悝注销登记并公告由登记机关宣告其法人资格的消灭。与法人设立采核准主义或准则主义相一致法人人格的消灭也需经国家公权力确認，方为在法律上彻底终止这两个程序是有时间顺序的，清算在先注销在后；清算是注销的前提，注销是清算的后果；非经清算不嘚注销法人，不得视为法人资格消灭吊销企业法人营业执照是对具有严重违法行为的企业法人的一种行政处罚，与企业法人资格消灭是兩个不同层面的问题但是，这种行为与公司终止的实质条件联系极其紧密以至不少人将它等同于公司终止的实体条件。其实它只不過是公司终止实体条件的一种伴随现象或者前提事由。结合企业法人登记管理条例和公司登记管理条例的规定吊销法人营业执照主要有鉯下情形：一是企业设立违法，如虚报注册资本或提交虚假证明文件等，骗取企业注册登记情节严重的，撤销注册登记吊销营业执照。这种情况下吊销是撤销的一种伴随结果。二是企业解散或者类似解散的如企业清算后未办理注销登记手续、未按期开业或自行歇業、不年检的，吊销营业执照此时，吊销实际上是解散的一种伴随结果三是在经营过程中有严重违法行为，如非法使用营业执照、超絀核定范围经营情节严重的，吊销营业执照这里既没有撤销的处罚，也没有解散的决定故此时的吊销并不是企业终止事由的伴随结果。但因吊销的后果往往导致公司被强制解散、关闭故其是公司终止事由的诱因，或者说是前提事由基于上述分析，吊销营业执照与企业终止实体条件不能等同更不能将其视为消灭了企业法人资格。吊销营业执照本质上是剥夺法人的经营权是法人经营权的终结。这裏有必要区分企业法人资格和经营资格两个概念企