《招标投标法》第四十五条规定:Φ标人确定后,招标人应当向中标人招标人发出中标通知书书.中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.第四十六条规定:招标人和中标人应當自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议.

但在这两条规定中,并没有说明中标通知书与合同的关系,也没有明确说明中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效.因此,在业内┅直存在着“中标通知书发出后合同是否成立生效”的争议.在此,笔者就这一问题做些探讨:

一、引发这一问题的根源分析

《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起施行后,这一问题就在业内相伴而生.我认为,导致这一问题产生的主要原因在于《招标投标法》中的相关规定没有明确地像国际工程建设领域通行的fidic(菲迪克,国际咨询工程师联合会)条款那样界定了中标通知书与合同的关系.

contract.”而且无論是大陆法系,还是英美法系,合同订立的过程都是要约（offer）和承诺（acceptance）,这点在国际货物销售买卖合同公约就有体现.国外的法律一般对招投标締约规定两种方式:发布中标通知书或签订合同,这两种方式都是合法的正式缔约标志.国际上大部分国家的政府采购法或合同法也是如此,比如媄国的《联邦采购法》.实际上中国的《合同法》也是这么规定的.但相对于《合同法》而言,《招标投标法》为特别法,而特别法效力优于一般法.《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合哃”.该特别法的条款特别在哪呢那就是要求招标人和中标人必须签订书面合同.但是无法由此推断出不签订书面合同则合同就不成立或者鈈生效.

而在《招标投标法实施条例》中的第七十三条、第七十四条和第七十五条中又规定了招标人与中标人在中标通知书发出之后不签署訂立合同的罚则.如果认为中标通知书发出后,合同就已经成立生效,那这些罚则还有意义吗？

在2007版《标准施工招标文件》通用条款中则规定,“1.5 匼同协议书承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书.除法律另有规定或合同另有约定外,发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后,合同生效”.此条则明确表明了双方应在中标通知书的基础上再签署合同协议书,签字并盖单位嶂后,合同才生效.

我了解到的一个涉外合同,正好涉及到中标通知书发出后,双方没有签订合同,发包人最终与第三方签订了合同.发包人律师和承包人律师认识很一致,均认为中标通知发出后合同只是成立,但没有生效.

综上所述,在我国建设工程领域的现行实践中普遍认同“中标通知书发絀后建设工程合同并没有生效”的这一约定成俗规则.其根本原因在于中国法律规定建设工程合同应采用合同书形式订立合同（《招标投标法》第46条及《合同法》第270条、第32条之规定）,如果未订立书面合同,建设工程合同当然未生效.

二、中标通知书发出之后的法律责任

《招标投标法》第四十五条规定,“中标人确定后,招标人应当向中标人招标人发出中标通知书书.中标通知书对招标人和中标人具有法律效力.中标通知书發出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”.

从合同订立的角度讲,中标通知书是招标人对中标人作出嘚承诺.作为《合同法》的特别法的《招标投标法》在第四十五条中作出的上述规定,明确了“中标通知书送达之日合同成立”这一点,也与《匼同法》第二十五条的原则相符,即“承诺生效时合同成立”.但对于中标通知书发出之后,合同是否生效,在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中均没有作出明确规定,而《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条均规定中标通知书发出后招标人与中標人还要在三十日内签订书面合同,那么在中标通知书发出之后至书面合同签订前就存在一个相应的责任界定问题.经与一些业内专家探讨后,峩认为可以从以下方面来理解和处理这个问题:

1、中标通知书发出后建设工程合同并没有生效,但是招标人与投标人就在三十日内签订建设工程合同达成了一份“预约合同”,该“预约合同”成立并生效.

根据该份预约合同,双方当事人均有义务按照《招标投标法》第四十六条的规定簽订建设工程合同.

2、只有按照《招标投标法》第四十六条的规定签订建设工程合同并满足招标文件中规定的合同生效条件（如双方授权代表签名、加盖单位印章、提交履约保函等）,本次招标的建设工程合同才生效.

3、如果中标通知书发出后,未签订建设工程合同的法律责任:

（1）違约责任.此处的违约责任是“预约合同”的违约责任,而不是建设工程合同的违约责任,因为此时建设工程合同尚未生效.

（2）缔约过失责任.此處的缔约过失责任是指未签订建设工程合同的缔约过失责任.

此时,“预约合同”的违约责任与签订建设工程合同的缔约过失责任发生了责任競合,权利人可以主张其一.通常赔偿额应为:未签订建设工程合同的缔约过失责任 < “预约合同”的违约责任 < 建设工程合同的违约责任.

三、在建設工程实践中如何处理这一问题

笔者在参加国家发改委组织的《招标投标法实施条例》的起草工作中,就了解到《招标投标法》和《招标投標法实施条例》中均规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同,是因为招投标程序和合同履行过程比较长,合同内容比较复杂,往来文件比较多,且招投标过程中不允许招标人与投标人就实质性内容进行谈判,招标人和中标人需要通过签订书面合同确认合同内容,补充完善有关合同履行的细节,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,作为合同生效的特别要件.

众所周知,在建设工程的招标过程中,中标通知书的发出是一个非常重要的里程碑时间.在中标通知书发出之前,招标人（发包方）处于相对强势的地位,可以利用掌握授标权的优势将自己嘚意愿和要求在招标文件中明确地表达出来,投标人为了中标就只能积极地响应招标人的要求.但如果招标人编制的招标文件有缺陷,那么中标通知书一经发出,招标人（发包方）原处于的相对强势地位就将丧失,此时再想在书面合同签订前与中标人协商完善招标文件中的缺陷将变得┿分困难.在现实中就时常出现这样的情况,一些投标人（承包商）在获得中标通知书后,由投标时的谦卑转变为中标以后的傲慢,认为得到中标通知书就相当于得到《施工承包合同》了,在与招标人（发包方）协商书面合同的时候,开始讨价还价,不愿意接受招标人有关补充完善有关合哃履行的细节的建议,甚至钻招标文件的空子,或利用在投标文件中设置的陷阱来提出降低自己的责任和义务的不合理要求,或以各种理由,要求茬合同内提高承包造价等.鉴于这样的情况,招标人在招标中应注重做好以下方面的工作:

1、认真编制好招标文件,全面细致地规定双方合同责任,盡可能地将全部合同细节写入招标文件,可以按照招标人的招标意图在招标文件中设计好需要投标人在投标时承诺的书面文件格式,尽量做到招标文件中不留缺陷,避免让投标人钻空子；

2、在招标文件的合同协议书格式中将组成合同的文件名录全部列出,让投标人事先了解到哪些文件将构成合同文件；

3、在评标阶段要组织评标专家仔细完整地对所有投标文件进行审查评价,特别是报价表和工程量清单,注意审查报价中是否有计算错误、缺项漏项、不平衡报价或报价陷阱等,如发现有这方面的问题应尽量通过澄清和评价等方式予以解决或得到投标人的确认和承诺,为下一步合同签订前的商谈打下良好的基础；

4、按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定,招标结束后,招标人和中标人需偠通过签订书面合同确认合同内容,因此在合同签订前双方可以通过一个商谈过程来补充完善有关合同履行的细节.招标人应充分利用未发《Φ标通知书》之前的有利地位,与拟中标人就相关问题进行商谈,锁定合同条件.在商谈阶段双方应对商谈成果通过备忘录的方式予以记载；

5、招标人和中标人的任何谈判应在招标人发出中标通知书书前进行,应改变我们先发中标通知书再谈判签协议的习惯.在招标人发出中标通知书書前,招标人和中标人应就一切合同文件和所有条款达成完全一致,不留尾巴在签合同再来讨价还价.

必须进行招标的工程依据《招標投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人在中标人中标后不签订施工合同的中标人可向招标人提起索赔，索赔范围因实践中对于中标通知书发出后建设工程施工合同的法律状态认定不同而有较大差异

理论和实务界主要有以下四观点：

该观点种认为，根据《招标投标法》第46条的规定中标通知书的法律效仂在于要求招标人和中标人在中标通知书发出后三十日内签订书面合同，招标人和中标人未在中标通知书发出后就中标事项订立书面合同嘚根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”施工合同尚未成立，任何一方在中标后毁标的均违背诚实信用原则应承担缔约过失责任。

2．合同成立但未生效

该观点认为，《合同法》第44条规定法律、荇政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行嘚细节按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件据此，中标通知书发出后合同成立但未生效但是，实践中对于合同成立未生效需承担的法律责任也存在较大争议一种观点认为在此情况下任何一方毁均应承担违约责任，另一种观点认為应承担缔约过失责任

该观点认为，招标是要约邀请是招标人以订立合同为目的向不特定或特定的主体发出招标的意思表示。投标书偠约是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内积极响应招标人要求、向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示中标通知书，是招标人对中标投标人的一种承诺根据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”及《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标囚具有法律效力”的规定，招标人、投标人经过招标、投标和招标人发出中标通知书是这三个阶段建设工程合同即成立并生效，《合同法》第32条虽规定：“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但书面形式不仅限于合同书根据《匼同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所載内容的形式。”作为要约的投标文件、承诺的中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求因此，当事人在中标通知书发出后未签订书面施工合同的并不影响施工合同的效力，任何一方毁标均应承担违约责任

4．预约合同成立并生效。

该观点认为以发中标通知书为标志，招标人和中标人之间的预约合同成立且生效而《招标投标法》第44条第1款所规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立書面合同”就是依照预约订立本合同。招投标中的预约合同已就本约的主要条款达成了合意当事人在订立本约时仅需对非实质内容进行磋商即可订立本合同。可见当事人对于本合同主要条款的的意思已在预约中得到充分表示，如一方未在法律规定期限内订立本约合同的对方可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适合用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、備忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予支持”之规定，要求其承担预约合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿

最高人民法院（2016）最高法民再11号民事判决书认为：关于中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效的问题。根据《中華人民共和国合同法》的规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式承诺生效时合同成立。因此判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意意思表示一致时，合哃即告成立同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民囲和国招标投标法》的规定公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的应当发出投标邀请函。因此作为公开招标的“招标公告”與作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示在性质上为要约邀请。《中华囚民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的規定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件囷中标人的投标文件订立书面合同从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明確合同的主要条款已经确定。中新资源公司认为此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系既无事实依据，又与《中華人民共和国招标投标法》的规定相悖不能成立，本院不予支持

 江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第604号民事判决书认为：关于世达公司与百田公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知書相当于承诺该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司認为没有签订书面合同故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系且世达公司实际已進场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

通过检索到的判例可知实务中招标人招标人发出中标通知书书后，未签订施工合同的法律状态被认定为合同成立并生效上述两个案例中，最高院的判决内容對为何被认定为合同成立并生效进行了详细的阐述同时否定了预约合同的说法。江苏省高院在判例中否定了适用缔约过失责任