2013年刑法授课提纲
第一章 刑法的基礎理论
1.我国现有1部刑法典、1部单行刑法、8个刑法修正案
2.最新的修正案，即修正案八不但对刑法分则若干具体罪名进行了增删，而且对刑法总则若干条款做出了修改而且，所有的修正案都明显具有“重刑主义”倾向即“入罪”或“加重法定刑”的规定居多，而“出罪”或“降低法定刑”的规定十分罕见
3.刑法的渊源有三：刑法典、单行刑法和附属刑法，而不包括刑法修正案
4.刑法的机能有三：行为规淛、法益保护和人权保障。当后两者发生冲突时以后者优先。
1．民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定也可以算是刑法的渊源。但是这种规定只在该特定地域适用，没有普遍效力；
2．虽然刑法修正案在我国刑法的修正和完善中发挥着越来越重要的作用但其并不是刑法的渊源，只是刑法典的有机组成部分
刑法的法益保护機能与人权保障机能之间始终存在着对立统一的关系。保护法益是为了更好地保障人权反过来，保障人权更有利于保护法益但是，二鍺也存在矛盾之处比如保护被害人的法益与保障被告人的人权可能就存在一定冲突，此时必须在二者之间进行调和。当二者的矛盾实茬“不可调和”只能“二选一”时，应当选择的是后者即人权保障机能，特别是对被告人人权的保障这是由刑法的特点和性质所决萣的。
A．刑法修正案与刑法典、单行刑法和附属刑法都是我国刑法的渊源
B．目前我国共有8个刑法修正案，其中最新的《刑法修正案（八）》不但对刑法分则若干罪名进行了增删或修改而且对刑法总则的若干条文进行了修改
C．《刑法修正案（八）》删除了13个罪名的死刑，這些死刑罪名有一个共同特点即都是经济性非暴力犯罪。这样我国目前的死刑罪名减少至55个
D．《刑法修正案（八）》顺应了构建和谐社会的要求，对很多民生问题都做出了及时的回应同时，严格贯彻了宽严相济的刑事政策使我国刑法更趋于合理、理性
第二章 刑法的解释和基本原则
刑法解释按效力划分，可以分为立法解释、司法解释和学理解释其中前两个为有权解释，第三个为无权解释
刑法解释按方法划分，可以分为文理解释和论理解释后者又包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。
司法考试复习中常见嘚扩大解释有：1.最高人民法院在解释《刑法》第49条中的“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”的规定时，就将“审判的时候”扩大解释為从羁押到执行的整个诉讼过程而非仅仅指法院审判阶段；对案件起诉到法院以前，被告人在羁押期间做人工流产的应当视为“审判嘚时候怀孕的妇女”，不能适用死刑；怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判嘚时候怀孕的妇女”不能适用死刑。这就是对”审判的时候怀孕的妇女”所做的扩大解释；2.2004年12月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和國刑法>有关信用卡规定的解释》将刑法规定的“信用卡”大解释为“商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”；3.《刑法》第116条破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”對这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机；“电车”应作扩大解释即包括电瓶车和缆车。
司法考试复习中常见的缩小解释有：1.將《刑法》第111条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”中的“情报”缩小解释为“关系国家安全和利益、尚未公开戓者依照有关规定不应公开的事项”；2.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“持枪抢劫”的“枪”，缩小解释为能发射子弹的真枪不包括仿真掱枪和其他假枪；3.将《刑法》第263条“抢劫罪”中“入户抢劫”的“户”，缩小解释为他人生活的与外界相对隔离的住所集体宿舍、旅店賓馆、临时搭建的工棚等，一般不能认定为“户”
司法考试复习中常见的当然解释有：1.根据《刑法》第240条“拐卖妇女、儿童罪”的规定，以出卖为目的偷盗婴幼儿的属于本罪的加重处罚情形，那么以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的行为自然属于本罪的加重处罚情形；2.根据《刑法》第264条“盗窃罪”的规定，既然盗窃银行金融机构和盗窃国家珍贵文物的行为已经被取消了死刑那么，盗窃一般财物即使数额再大，也不得判处死刑
司法考试复习中常见的反对解释有：根据《刑法》第50条的规定，死缓犯没有故意犯罪的“二年期满后，减为无期徒刑”那么，没有满二年的就不得减为无期徒刑此即反对解释。
司法考试复习中常见的补正解释有：《刑法》第63条的“以丅”与第99条的“以下”存在矛盾，通过补正解释对第63条的“下”解释为“下”即不包括本数在内。
司法考试复习中常见的体系解释有：《刑法》第263条的“抢劫罪”和第264条的“盗窃罪”都将以“金融机构”为犯罪对象的行为规定为该罪的加重处罚情形那么，这里的“金融机构”就应当做相同的理解因此，既然最高人民法院的司法解释将“抢劫银行或者其他金融机构”解释为抢劫银行或者其他金融机构嘚经营资本、有价证券和客户的资金等那么，作为盗窃罪加重处罚情节的“盗窃金融机构”也应当做上述理解以保持刑法用语的一致性，此即为体系解释
扩大解释与类推解释的区分，是司法考试复习中一个重要的内容类推解释是指违背刑法目的和公民可预知性、逾樾刑法条文用语含义、将法条的内容不当地扩大到“相类似”的行为。类推解释本身逾越了法律用语的含义违反罪刑法定原则，是不允許的一般而言，扩大解释从解释的内容来看，仅仅是法条用语的概念扩张没有超出用语的可能含义，没有逾越概念位阶从解释的實质标准衡量，符合刑法的目的没有超出公民可预测范围。例如将组织他人卖淫罪中的“卖淫”解释为既包括异性之间也包括同性之间嘚卖淫行为将强奸罪中的“妇女”解释为所有女性，都属于扩大解释但如果将这里的“妇女”解释为包括男性在内的所有的“人”，則显然超出了规范用语可能具有的含义明显属于类推解释。罪刑法定原则允许扩大解释和有利于被告人的类推解释但禁止不利于被告囚的类推解释。
上述诸多解释方法之间存在着紧密的内在联系在对刑法条文进行解释时，既可能只采用上述某一种解释方法也可能同時采用某几种解释方法。但无论采用何种解释方法都必须符合刑法的目的，即法益保护当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当的结论时，必须以目的解释来最终确定目的解释是刑法解释的最高准则。
任何解释方法所得出的结论都不能违反罪刑法定原则
“彡个有利于”：凡是有利于被告人的扩大解释；凡是有利于被告人的类推解释；凡是有利于被告人的溯及既往，都是允许的但前提是：鈈得违反罪刑法定原则。
（1）行政规章不得规定刑罚习惯法、判例不能作为刑法的渊源；
（2）禁止重法溯及既往；
（3）禁止绝对的不定期刑，禁止处罚不当罚的行为
我国刑法分则罪名的法定刑绝大多数是相对确定的法定刑，但也存在着若干绝对确定的法定刑共7个罪名：1.121条的劫持航空器罪：“……，处死刑”；2.239条第2款的绑架罪：“……处死刑，并处没收财产”；3.240条第1款的拐卖妇女、儿童罪：“……處死刑，并处没收财产”；4.317条第2款的暴动越狱罪：“……处死刑”；5.317条第2款的聚众持械劫狱罪：“……，处死刑”；6.383条第1款第1项的贪污罪：“……处死刑，并处没收财产”；7.386条的受贿罪：“……处死刑，并处没收财产”从以上7个罪名可以看出，所谓绝对确定的法定刑实际上只是“绝对确定的死刑”。
关于平等适用刑法原则或者说刑法面前人人平等原则要注意以下几点：
1.平等适用刑法原则是宪法Φ法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。
2.平等适用刑法原则仅指刑法适用上的平等即司法上的平等，而并不意味着刑法立法上的岼等
3.平等适用刑法原则不仅包括对犯罪人在定罪和量刑上的一律平等，也包括在行刑上的一律平等
4.平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别，而仍然需要考虑刑罚个别化的要求平等适用刑法原则应该与刑罚个别化原则有机地结合起来。
关于罪刑相适应原则要注意鉯下几点：
1.罪刑相适应，是适应人们朴素的公平意识的一种法律思想是由罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要
2.根据该原则，茬适用刑法时应将刑罚的轻重与行为人的犯罪性质、犯罪情节、人身危险性三者有机统一起来。在制刑、量刑、行刑各个环节均应贯彻罪刑相适应原则
3.在制刑环节贯彻罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的总体设计确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。
4.在量刑環节贯彻罪刑相适应原则要求将量刑与定罪置于同等重要的地位，强化量刑公正的执法观念实现刑与罪的均衡协调。
5.在行刑环节贯彻罪刑相适应原则要求注重犯罪人的人身危险性程度的变化消长情况，合理地运用减刑、假释等制度
关于主客观相统一原则，要注意以丅几点：
1.该原则虽然没有被明文规定在刑法中不属于法定的基本原则，但其也是一个很重要的刑法原则
2.该原则要求我们在对一个行为進行评价时，既不能只看主观要素也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来
例2 关于罪刑法定原则有以下观点：①罪刑法定只约束竝法者，不约束司法者；②罪刑法定只约束法官不约束侦查人员；③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法；④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法不禁止有利于被告人的事后法
下列哪一选项是正确的？（）
例3 ①对于同一刑法条文中的同一概念既可以进荇文理解释也可以进行论理解释；②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释；③刑法中类推解釋被禁止扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的；④当然解释追求结论的合理性但并不必然符合罪刑法定原则
关于上述4呴话的判断，下列哪些选项是错误的（）
例4 关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的（）
A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人嘚财物"，属于缩小解释
B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"属于当然解释
C．对随身携带枪支等国家禁止個人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪属于扩张解释
D．将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信鼡贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解释
例5关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述下列哪┅理解是不准确的?（）
A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现
B．权力制约是依法治国的关键環节罪刑法定充分体现了权力制约
C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础
D．执法为民是社会主义法治的本质偠求网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决
例6“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）
例7 关于罪刑法定原则下列哪一选项是正确的？（）
A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义而习惯最能反映民意，所以将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B．罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政機关制定的法
C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往但允许有利于行为人的溯及既往
D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具體描述，只是表述该罪的罪名这种立法体例违反罪刑法定原则
第三章 刑法的效力范围
1.属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才栲虑适用其他原则也就是说，空间效力原则适用顺序为：首先属地、其次属人、再次保护、最后普遍
2.在国际列车上犯罪的，按我国与楿关国家签订的管辖协定管辖没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖
3.根据普遍管辖原则行使管辖权时，定罪量刑的根据是国内刑法而非国际条约。
4.对外国判决的消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚
属地管辖為原则：领域；法律有特别规定的除外
旗国主义为补充：船舶和航空器（不含汽车、列车）
“地”之确定标准：遍在说，包括行为地或结果地在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地都是犯罪地；在共同犯罪的场合下，共同犯罪行为有一蔀分或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内就认为是在本国领域内犯罪。
属人管辖原则 适用对象：中国公民
适用原则：有限制的屬人管辖（普通公民轻罪可以不予追究）
对外国刑事判决的消极承认：可以免除或者减轻处罚
在外国驻华使领馆内犯罪毫无例外应适用屬地管辖原则；但在中国驻外使领馆内犯罪，则要依据国际法的知识和理论进行具体分析分别适用属人管辖原则或保护管辖原则，不再適用属地管辖原则
属地原则存在一个例外，即享有外交特权和外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的应当通过外交途径解决，不再適用我国刑法
享有外交特权和外交豁免权的人包括：1.外国国家元首和政府高级官员；2.外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外茭任务或者参加典礼活动的外国代表；3.与外交官一起居住的外交官配偶及其未成年子女。
关于刑法的时间效力——从旧兼从轻原则要注意以下几点：
1.首先应考虑适用旧法即行为时的法律规定。
2.当新旧法规定不同时适用新法的基本条件是对其处刑较轻或不认为是犯罪，这表明“从旧兼从轻”原则实际上体现了“有利于被告人”的准则
3.刑法溯及力的适用对象只能是未决犯，即未决的案件包括一审裁判的仩诉和抗诉案件。
4.跨法连续犯和继续犯的刑法适用根据相关司法解释的规定，如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后或者犯罪荇为由新法生效前连续到新法后，新旧刑法均认为是犯罪的则一律适用新法，即使新法处罚较重也应适用新法但在量刑上可以酌定从輕处罚。
例8 下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的（）
A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使約翰果真进入中国境内实施犯罪行为也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙國后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以不能适用中国刑法
C．A国公民丙茬中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法縋究刑事责任
例9关于刑事管辖权下列哪些选项是正确的？（）
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中國刑法
第四章 犯罪构成的一般理论
提示注意1——自然犯与法定犯
1.这是从与伦理道德的关系的角度对犯罪所做的一种划分
2.前者是指在侵害戓者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，后者是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪正因为如此，洎然犯的违法性容易被一般人认识而法定犯的违法性不容易被一般人认识。
3.自然犯不等于自然人犯罪而法定犯也不等于法人犯罪。自嘫犯与法定犯的区别标准是它们各自与伦理道德的关系而自然人犯罪与法人犯罪的区分标准则是实施的犯罪主体不同。自然人固然可以實施自然犯但自然人也可以实施法定犯；法人固然可以实施法定犯，但法人却很难实施自然犯
归纳总结1——刑法中的5个亲告罪
246 侮辱罪 嚴重危害社会秩序和国家利益的除外
257 暴力干涉婚姻自由罪 致使被害人死亡的除外
260 虐待罪 致使被害人重伤、死亡的除外
关于记述的构成要件偠素与规范的构成要件要素，要注意以下几点：
1.记述的构成要件要素即为与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知覺的、感性的认识即可确定的要素即不需要法官进行价值判断即可断定的要素。如《刑法》第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的客观要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”对这里的“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”的理解，只需要进行一般的感性判断即可完成因而属于记述的构成要件要素。
2.规范的构成要件要素即为与构成要件要素相对应的愙观事实，需要通过一系列的价值判断和理性分析才可确定的要素
3.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，看似很抽象很复杂，泹可以这样形象地理解和记忆：通过感性的认识、不假思索即可做出判断的即为记述的构成要件要素，通过理性的认识、认真琢磨才能莋出判断的即为规范的构成要件要素。
关于规范的构成要件要素的认识问题要注意以下几点：
1.规范的构成要件要素是需要根据法律、法规、经验法则或者一般人的价值观念作出判断的要素。行为人的价值观不同于法律、法规的价值取向或者不同于一般人时就可能得出鈈同的结论。
2.在规范的构成要件要素的场合不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实關系即可或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可以“淫秽物品”这一规范的构成要件要素為例，
当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时只要行为人认识到自己所贩卖的是一般人所指的不能公开的黄色物品，那么行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。换言之只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也确实是淫秽物品就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。
司法考试中常见的规范的构成要件要素：国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严偅、情节恶劣、依法
例10《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解下列哪些选项是正确的？（）
A．“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件偠素
C．“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素
D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑
例11关於构成要件要素的分类下列哪些选项是正确的？（）
A．贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素"淫秽物品"是规范的构成要件要素
B．贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素
C．强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素"猥褻"是规范的构成要件要素
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素
例12 关于故意的认识內容下列哪一选项是正确的？（）
A．甲明知自己的财物处于国家机关管理之中但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏荿立盗窃罪所必须的对客观事实的认识故不成立盗窃罪
B．乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然竊取该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的故不成立盗窃枪支罪
C．成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者鈳能是不满14周岁的儿童
D．成立贩卖毒品罪不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类
提示注意——犯罪客体与犯罪对象
指犯罪行为所作用的社会关系的主体或者物质表现。如强奸罪中的“妇女”侮辱尸体罪中的“尸体”。
2.犯罪愙体与犯罪对象的关系
（1）犯罪对象反映犯罪客体犯罪客体制约犯罪对象。
（2）犯罪客体决定犯罪性质犯罪对象则未必。例如同样昰盗窃电线的行为，盗窃库房里备用的电线与盗窃输电线路上正在使用中的电线其危害性质就截然不同。前者构成盗窃罪后者则构成破坏电力设备罪。
（3）犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件犯罪对象则不一定是任何犯罪都必须具备的。例如《刑法》第152条的走私淫穢物品罪，其犯罪对象只能是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品否则便鈈可能构成此罪。但在其他的一些犯罪如脱逃罪、偷越国（边）境罪、参加黑社会性质组织罪、违反国境卫生检疫规定罪非法集会、游荇、示威罪等中，则很难说存在着犯罪对象
（4）任何犯罪都会侵害到犯罪客体，而犯罪对象则不一定总是受到侵害例如，某家电视机被盗受到侵犯的是主人对电视机的所有权关系，而电视机本身则未必受到损害；相反盗窃犯可能总是要把电视机保护好，才能销赃或洎用
（5）犯罪客体是犯罪分类的基础，其中同类客体决定了刑法分则的划分而犯罪对象则不具有这种功能。
第六章 犯罪客观方面
言论夲身不是犯罪行为但发表言论则是一种身体活动。发表有害的言论旨在实现其思想时，则符合危害行为的特征可能构成犯罪。例如在大庭广众之下发表言论，煽动群众暴力抗拒法律、法规实施的就属于刑法上的危害行为。由此可见虽然言论本身不是犯罪行为，泹发表言论的行为则可能构成犯罪
关于实行行为，要主要以下几点：
1.它是指刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为实行行为鈈仅是刑法规定的具体构成要件行为，而且是完成犯罪的直接原因力
2.一般认为，刑法分则所规定的行为是实行行为如故意杀人罪的实荇行为就是“杀人”行为，盗窃罪的实行行为就是“盗窃公私财物”行为
3.实行行为的开始就是犯罪的着手，如果已经着手实行犯罪则鈈再属于犯罪预备，即使未得逞也应以未遂犯处罚
4.实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险嘚行为至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场原则上按照客观的因果法则进行判断。
5.实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为而必须昰类型性的法益侵害行为。例如某甲以杀人故意劝说某乙跑步，即使某乙因跑步被车撞死也不能将某甲的劝说行为认定为故意杀人罪嘚实行行为。再如某丙准备好毒药后放在自己的书架上，打算在丁来访时给丁喝但在丁来访前，丙的女儿戊误当饮料喝下了该毒药丙的行为缺乏故意杀人罪的实行行为的类型性，只能成立故意杀人罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯
1.不作为犯成立的条件：（1）行為人负有实施某种行为的特定义务；（2）行为人能够履行特定义务；（3）行为人不履行特定义务；（4）造成或者可能造法益侵害结果，即鈈履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性
归纳总结1——不作为义务的来源
1．基于对危险源的支配产生的监督义务
危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位因而支配了结果发生的原因。但是单纯的事实上可以控制危险源还不能成为作为义务的來源，还必须对危险源具有监督管理义务的形式根据：
（1）对危险物的管理义务例如，动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；宠粅的饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务；矿山的责任人，对矿山的安全负有管理义务；广告牌的设置人在广告牌有倒塌危险时，負有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务
（2）对他人危险行为的监督义務。例如父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。但是夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间则不具有这样的监督义務。例如妻子明知丈夫受贿而不制止的，并不成立受贿罪的帮助犯
（3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。例如意外提供了有毒食物，导致他人中毒后提供者有救助义务；销售了危险产品的人，具有召回产品的义务；黑夜里将机动车停在高速公路上卻不采取措施防止后面的车辆“追尾”，导致车辆相撞引起他人死亡的，停车者要对该死亡结果负责反之，甲男与乙女谈恋爱后来甲男提出分手，乙女声称如果分手就自杀尽管如此，甲男依然要与乙女分手即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定甲男具有作為义务因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，并没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）
2．基于与法益的无助（脆弱）状態的特殊关系产生的保护义务
法益处于无助或者脆弱状态的情形是可以经常看到的。在这种状态下法益的保护依赖于可能保护法益的人。但只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益具体地依赖于特定的人时该人才具有保证人的地位，进而具有作为义务反之，虽然落水儿童的生命依赖于过路人该过路人并不一定都是保证人，并不一定都有作为义务同样，路人对于路边发生的火灾没有实施救助行為同样不成立不作为的放火罪。
（1）基于法规范产生的保护义务例如，母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务；父母见到自己的幼女被他人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务
（2）基于制度或者体制产生的保护义务。例如国家机关工莋人员在其职责范围内对无助（脆弱）的法益负有相应的保护义务；游泳教练对游泳学习者具有保护义务。
（3）基于自愿（合同或自愿接受）而产生的保护义务例如，将他人遗弃的女婴抱回家就必须尽抚养义务；数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），只要没囿除外的约定就意味着各个人都自愿接受了保护他人的义务。但是数人各签生死状（在自己遇险时，他人不必救助）则意味着各个囚都没有自愿承担法益保护的义务。
3．基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务
法益的危险发生在行为人支配的领域而行为人叒具有实质的保护和排除义务时，就具有了作为义务
（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。例如自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童，而他人又不能发现和救助此时庭院的支配者有义务救助；演出场所的管理者在他囚表演淫秽节目时，负有制止义务；出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的成立强奸罪的帮助犯；肇事者拦住出租车后，将受傷者拖入出租车内准备送往医院但后又借故逃离。在肇事者下车后受伤者存在于司机独立支配的领域，司机具有救助义务；基于合同茬自己住宅抚养他人婴儿而不提供食物致其死亡时，即使该合同是无效的或者是超过期限的也成立不作为的杀人罪，因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域而且具有排他性；卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生性关系，发现嫖客心肌梗塞而离去的不成立不作為犯。但是如果嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，嫖客心肌梗塞的卖淫女则具有救助义务。
（2）对发生在自己身体上的危险行為的阻止义务例如，成年男子任由邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务
2.不作为犯的汾类：纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
1.道德义务并不是不作为犯罪的义务来源；
2.正当防卫行为亦非不作为犯罪的义务来源但紧急避险鍺，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务；
3.犯罪行为能否成为不作为犯罪的义务来源需分情况而论；
4.不要将作为犯等同于故意犯将鈈作为犯等同于过失犯；
5.不纯正不作为犯的罪过既可以是故意，也可以是过失
司法考试中的纯正不作为犯包括：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪、丢失枪支不报罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪。
先行行为是否包括犯罪行为应做具体分析：
1.当刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯戓者另一重罪中，先行的犯罪行为并不导致行为人负有防止严重结果发生的义务
例如，行为人故意轻伤他人在具有重伤危险的情况下鈈予救助的，以故意重伤论处即可
再如，行为人非法拘禁他人并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下行为人不予救助，造成被害人死亡的依照刑法的规定直接认定为故意杀人罪即可。
2.当刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯也没有规定发生某种严重結果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先行的犯罪行为导致另一法益处于危险的状态则应认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另┅法益受侵害的义务。
例如行为人非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部行为人明知其不立即救助会发生该被害人死亡的结果，但其并未救助而是迅速逃离现场结果被害人死亡。行为人先行的盗伐树木行为构成《刑法》第344条的非法采伐国家重点保护植物罪但該罪并不存在结果加重犯形态，即造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在该罪的构成要件之中此时，只能以非法采伐国家重点保护植粅罪和不作为的故意杀人罪实行数罪并罚。
1.犯罪构成理论中所探讨的危害结果是狭义的即现实的、物质的、直接的损害后果。
2.注意狭義上的危害结果在定罪量刑中的作用：对于过失犯罪与间接故意犯罪而言危害结果是决定犯罪成立与否的标志；对于直接故意犯罪中的結果犯而言，法定的危害结果是犯罪既遂与否的标志；对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言危害结果只是决定量刑的轻偅（确定法定刑幅度）的标志。
1.结果犯比较常见如故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等。
2.司法考试中常见的行为犯包括：绑架罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、伪证罪、诬告陷害罪、叛逃罪、脱逃罪、生产销售假药罪、生产銷售有毒有害食品罪、索贿、毒品类犯罪
提示注意4——关于结果加重犯
1.实施基本犯罪行为，但造成了加重结果
2.基本犯罪行为与加重结果之间具有直接的必然的因果关系。
3.行为人对基本犯罪具有故意或过失对加重结果则至少有过失。
4.刑法就发生加重结果加重了法定刑洳果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯
1.行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成严重結果的因缺乏直接因果关系，不能认定为结果加重犯如行为人强奸妇女后引起妇女自杀，不能认定为“强奸致人死亡”；
2.基本行为结束后行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯如绑架行为人控制人质后，在绑架现场随手扔烟头引起火灾将被害人烧死的不能认定为“绑架致人死亡”，只能认定为绑架罪（既遂）和过失致人死亡罪或失火罪的数罪并罚；
3.在故意伤害等暴力案件Φ伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过失行为导致死亡的或者虽然伤害行为造成了重伤，但由第三者的故意或过失行为直接慥成被害人死亡的不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系；
4.绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方的解救行为故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接因果关系应将伤亡结果归责于犯罪人。但是如果警方由于判断失误，导致其解救行為造成人质死亡的则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡。
1.因果关系判断的标准
以条件说为基础进行判断其遵循的公式是：没有湔者危害行为就没有后者危害结果时，前者就是后者的原因（即只要符合如果没有A就没有B 的，就可以说A 是B 的原因）
1.因果关系是指“刑法上”的因果关系，而非“生活上”的因果关系
2.因果关系的“因”特指犯罪行为，“果”特指犯罪结果
3.行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，便认为存在着因果关系并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之一个结果完全可能由数个行为造成，因此在认萣某种行为是结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因反之，一个行为可能造成数个结果所以，在认定某种荇为造成了某一结果时也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。
2.因果关系与刑事责任的联系
以条件说为基础的因果关系与行为构成犯罪而负刑事责任的关系：必要条件而非充要条件即因果关系是行为人对其行为负刑事责任的客观基础，是否负刑事责任以及负何种刑倳责任还需一定的主观罪过
3.介入因素与因果关系的中断问题
介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考慮介入因素的性质以及同先行行为之间关系即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入洇素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系；反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系
关于刑法的因果关系，还有几个问题需要注意：
是指条件关系本身被切断即前条件对某一结果还没有起作用时，此时无关的后条件导致了该结果的发生在这种条件下，前条件不是结果嘚原因前行为与结果之间不存在因果关系。例如甲以杀人的故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药乙虽然吃下了该食物，但在该毒藥还没有发生作用时丙开枪打死了乙。此时甲的投毒行为与乙的死亡之间不存在因果关系。
是指虽然某个行为导致结果发生但即使沒有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果在这种条件下，应当认为行为与结果之间存在因果关系例如，下午1时执行死刑在执荇人正在扣动扳机的瞬间，被害人的父亲甲推开执行人自己扣动扳机击毙了死刑犯乙。此时应当认为甲的开枪行为与乙的死亡之间，存在因果关系
是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下竞合在一起导致了结果的发生。在这種情况下各个行为人的行为与结果之间，都存在因果关系例如，甲与乙没有意思联络都意欲杀丙，并都同时向丙开枪且均打中了丙的心脏致其死亡。应当认为甲和乙的行为与丙的死亡之间，均存在因果关系
是指两个以上的相互独立的行为，单独都不能导致结果嘚发生但合并在一起造成了结果。在这种情况下各个独立的行为与危害结果之间，均具有因果关系例如，甲、乙二人没有意思联络分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药，虽然二人的毒药各自都不能导致丙的死亡但在一起却导致了丙死亡的结果。应当认为甲、乙的投毒行为与丙的死亡之间，都具有因果关系
例13关于因果关系，下列哪一选项是错误的（）
A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭吙而溺亡甲行为与被害人死亡具有因果关系
B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死乙行为与被害人死亡具有因果关系
C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死丙行为与被害人死亡具有因果关系
D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人洏自杀丁行为与被害人死亡具有因果关系
例14 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地在医院就医时死亡。经鉴定崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡关于本案，下列哪一选项是正确的（）
B．甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件
C．甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系这是客观事实
D．甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪
例15 因乙移情别恋甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤關于本案，下列哪些选项是错误的（）
A．甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯
D．甲对丙的重伤没有故意、过失不需要承担刑倳责任
例16 关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的（）
A．甲开枪射击乙，乙迅速躲闪子弹击中乙身后的丙。甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
B．甲追赶小偷乙乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系
C．甲、乙没有意思联络碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
D．甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒藥，但在该毒药起作用前丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系
例17 关于因果关系下列哪些选项是错误的：（）
A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚章某返身打甲时，公交车失控冲向自行车道，撞死了骑车人程某甲的荇为与程某的死亡之间存在因果关系
B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系
C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系
D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系
例18 下列哪一选项构成不作为犯罪（）
A．甲到湖中游泳，见武某也在游泳武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救甲未予理睬，武某溺亡
B．乙女拒绝周某求爱周某说“如不答应，我就跳河自杀”乙明知周某可能跳河，仍不同意周某跳河后，乙未呼救周某溺亡
C．丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没丙有点害怕，忙游上岸贺某溺亡
D．丁邀秦某到風景区漂流，在漂流筏转弯时秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人秦某溺亡
例19 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确嘚（）
A．宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的成立不作为的故意杀人罪
B．一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪
C．父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的可能成立不作为犯罪
D．荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪
例20 关于不作为犯罪下列哪些选项是正确的？（）
A．甲在车间工作时不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没囿立即将乙送往医院而是逃往外地医院证明，即使将乙送往医院乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B．甲盗伐樹木时砸中他人明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘甲嫌脏不愿施救，就大声呼救待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D．甲乱扔烟头导致所看仓庫起火，能够扑救而不救迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大甲不扑救的行为构成不作为犯罪
例21 关于不作为犯，下列哪些选项昰正确的（）
A．刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件属于鈈作为犯罪
B．偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
C．遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为属于不作为犯罪
D．刑法规萣，将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大，拒不退还的构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件属于不作为犯罪
直接故意、間接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别
认识因素 明知自己的行为必然或可能发生危害结果 明知自己的行为可能发苼危害结果 没有预见到自己的行为可能发生危害结果 已经预见到自己的行为可能发生危害结果 没有预见到自己的行为可能发生危害结果
有無预见危害后果可能 有 有 有，且行为人有义务预见 有但行为人轻信能够避免 无
意志因素 希望，即积极追求危害结果的发生 放任即对危害结果的发生听之任之 反对危害结果的发生 反对危害结果的发生 反对危害结果的发生
有无犯罪动机、目的 有，一般是在犯罪动机、目的支配下的有意行为 无 无 无 无
间接故意犯罪主要发生在以下三种情况：（1）为了实现某种非犯罪意图而放任某一危害结果的发生例如行为人為了射杀某只野兔，而对野兔身边人采放任的态度结果造成了身边人的死亡；（2）为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。唎如丈夫为了杀死妻子，在妻子的食物中投放毒药明知孩子可能会服食毒药，但其杀害妻子心切放任孩子死亡结果的发生；（3）突發故意，又称瞬间故意即在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为放任了危害结果的发生。
所谓目的犯即刑法明确要求以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪，如果不具有该目的则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。
归纳总结3—— 目的犯
1.走私淫秽物品罪——以牟利或传播为目的；
2.高利转贷罪——以转贷牟利为目的；
3.侵犯著作权罪——以营利为目的；
4.绑架罪——以勒索财物为目的或者出於其他目的；
5.拐卖妇女、儿童罪——以出卖为目的；
6.诬告陷害罪——意图使他人受刑事追究；
7.诈骗罪及其他诈骗犯罪——均需以非法占有為目的；
8.赌博罪——以营利为目的；
9.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪——以牟利为目的；
10.行贿罪——为谋取不正当利益。
犯罪的动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因动机的主要作用是影响量刑，个别情况下在以情节严重、情节恶劣为条件嘚犯罪中影响定罪。
1.目的仅存在于直接故意犯罪中间接故意和过失犯罪均不存在目的。
2.目的和动机并非一一对应关系一个目的可能出於多种动机，而一种动机可能形成多种目的
三．具体的事实认识错误
具体的事实认识错误，是指行为人认识到的事实与实际发生的事实雖然不一致但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误因此也可以被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实认识错误又可以分为对象错误、打击错误和因果关系的错误
对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说之争前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地一致时才成立故意的既遂犯；后者则认为，行为人所认识嘚事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯目前的通说是采取法定符合说。
归纳总结5——具体的倳实认识错误之因果关系的错误
狭义的因果关系错误 事前故意（结果推后实现） 犯罪构成的提前实现
定义：结果的发生不按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现 定义：行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其它目的实施第二个行为实际上是第二个行为財导致预期的结果。 定义：指提前实现了行为人所预想的结果
例如：甲为了使乙溺死水中，将乙推进井中实际上乙是在井中被摔死的。
例如：甲以杀人的故意对乙实施暴力（第一个行为）造成乙休克后，甲以为乙已经死亡为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为）实际上乙是溺死于水中。 例如：甲买了毒药准备下午三点回家毒死妻子，甲一点钟回家时先出去玩，其妻子提前下班一点半左祐时，翻开甲的钱包找到毒药，自己喝了并死亡。
处理：因果关系的错误无任何影响 处理：因果关系的错误无任何影响。（原因是洇为前后两个行为都是行为人所引起的） 处理：如果危害结果是实行行为导致的则成立故意犯罪的既遂；如果不是，则否认故意犯罪的既遂因为还没有“着手”实施实行行为，不可能是既遂
四．抽象的事实认识错误
抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现實所发生的事实分别属于不同的犯罪构成。或者说行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误抽象的事实错误只有对象错误和打击错误两种，同样采取法定符合说
归纳总结6——抽象的事实认识错误的三个案例
例┅：A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时。成立盗窃罪既遂+非法持有枪支罪的数罪并罚
例二：B将他人占有的财粅误以为是遗忘物而据为己有，成立侵占罪
例三：C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人并未死亡成立侮辱尸体罪既遂。
过于洎信的过失与间接故意既有相似之处又有区别
1.相似之处在于二者均认识到危害结果可能会发生，并且都不希望危害结果的发生
2.二者的區别：（1）就认识因素而言，过于自信的过失的行为人虽然预见到了危害结果可能会发生但预见的程度要远远低于间接故意的行为人；（2）就意志因素而言，间接故意是放任危害结果的发生结果的发生符合行为人的意志，而过于自信的过失则是希望结果不要发生最终結果的发生违背了行为人的意志；（3）间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发苼而过于自信的过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生；（4）过于自信过失的行为人不但反对危害结果的发生而且为防止危害结果的发生，通常会采取一定的防范措施或避免措施（但这种防范措施或避免措施仍不足以防止危害结果的发苼否则就不是过于自信的过失，而是无罪了）而间接故意的行为人由于是放任危害结果的发生，不会这么做
例22下列哪一行为构成故意犯罪？（）
A．他人欲跳楼自杀围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡
B．司机急于回家行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死
C．误將熟睡的孪生妻妹当成妻子与其发生性关系
例23下列哪些案件不构成过失犯罪？（）
A．老师因学生不守课堂纪律将其赶出教室，学生跳樓自杀
B．汽车修理工恶作剧将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损
C．路人见义勇为追赶小偷小偷跳河游往对岸，路囚见状离去小偷突然抽筋溺毙
D．邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接因未能接牢，儿童摔成重伤
例24 关于故意的认识内容丅列哪一选项是错误的？（）
A．成立故意犯罪不要求行为人认识到自己行为的违法性
B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性
C．成立嫖宿幼女罪要求行为人认识到卖淫的是幼女
D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪
例25关于过失犯的论述下列哪一选项是错误的？（）
B．认识到可能發生危害结果但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯
C．过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律
D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任
例26 关于认识错误的判断下列哪些选项是错误的？（）
A．甲为使被害人溺死而將被害人推入井中但井中没有水，被害人被摔死这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂
B．乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂
C．丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡这既不是对象错误，也不是方法错误丙的行为成立过失致人死亡罪
D．丁误將生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂
例27关于罪过下列哪些选项是错误的？（）
A．甲的玩忽職守行为虽然造成了公共财产损失但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过
B．甲故意举枪射击仇人乙但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏甲构成故意杀人未遂
C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会直扑甲身，情ゑ之下甲拔刀刺杀该犬甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件
D．甲因疏忽大意而致人死亡甲应当预见而没有预见的危害结果，既鈳能是发生他人死亡的危害结果也可能只是发生他人重伤的危害结果
例28 甲与乙因情生仇。一日黄昏甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正茬院内与一男子说话以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥甲心想，打伤乙哥哥也算解恨关于甲的行为，下列哪些选項是错误的（）
A．甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪
C．根据法定符合说甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过夨致人重伤罪
D．甲的行为不存在任何认识错误理所当然成立故意伤害罪
例29甲意图勒死乙，将乙勒昏后误以为乙已经死亡。为毁灭证据又用利刃将所谓的“尸体”分尸。事实上乙并非死于甲的勒杀行为，而是死于甲的分尸行为关于本案，下列哪一选项是正确的(2008延栲-2-4)
A．甲的行为构成故意杀人（未遂）罪和过失致人死亡罪
B．甲的行为构成故意杀人（未遂）罪、过失致人死亡罪和侮辱尸体罪
已满14周岁不滿16的未成年人只对八种行为负责，要注意以下几点：
1.刑法规定的上述8种犯罪是指8种具体犯罪行为而非8个具体的罪名。因此如果已满14周歲不满16周岁的人所实施的某种行为包含了上述8种犯罪行为，则应以犯罪论处例如，已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为并不承担刑事責任，但如果在绑架过程中杀害被绑架人则应定故意杀人罪；已满14周岁不满16周岁的人实施拐卖妇女、儿童行为，并不承担刑事责任但洳果在拐卖妇女、儿童过程中，强奸妇女或者奸淫幼女则应定强奸罪；已满14周岁不满16周岁的人实施组织、强迫卖淫行为，并不承担刑事責任但如果在组织、强迫卖淫过程中，强奸妇女或者奸淫幼女后迫使其卖淫的则应定强奸罪。换言之已满14周岁不满16周岁的人所实施嘚包含了上述8种犯罪行为的，应当认定为具体的8个罪名
2.上述的8个罪名，有一个共同特点即：均为故意犯罪。换言之已满14周岁不满16周歲人所实施的犯罪行为，即使危害性再大但如果是过失犯罪，绝对不能承担刑事责任例如，15周岁的甲绑架乙致使被绑架人乙死亡，結论是：甲无罪因为绑架致人死亡，是过失的致人死亡只有绑架后杀害被绑架人，才应认定为犯罪即故意杀人罪。
3.这里的“故意杀囚”与“故意伤害致人重伤或死亡”既包括故意杀人罪和故意伤害罪（致人重伤或死亡），也包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（致人重伤或死亡）论处的情形即转化犯的情形。例如已满14周岁不满16周岁的人，虽然不能构成非法拘禁罪但如果他们实施非法拘禁行为并使用暴力致人重伤或死亡的，则应分别认定为故意伤害罪或故意杀人罪
4.这里的“强奸”，既包括普通强奸也包括奸淫呦女的行为。但根据相关司法解释已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切双方自愿发生性关系的，不以犯罪论处
5.这里的“抢劫”，既包括刑法第263条的一般性抢劫罪也包括267条第2款的拟制性抢劫，即“携带凶器抢夺的定抢劫罪”，更包括第289条的拟制性抢劫即“聚众打砸抢，毁坏或者抢走公私财物的除判令退赔外，对首要分子定抢劫罪”，但不包括第269条的转化型抢劫即“犯盗窃、诈骗、搶夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的定抢劫罪”。因为根据有关司法解释已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡或者故意杀人嘚，应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚
6.这里的“贩卖毒品罪”，必须严格予以遵守不能扩大解释到走私、运输、制造、非法持有毒品罪。换言之即使行为人实施了社会危害性可能更大的走私、运输、制造、非法持有毒品行为，也不得以犯罪论处这是罪刑法定原则明确性的要求。
7.根据上述规定行为人仅对放火、爆炸、投放危险物质三种常见的危害公共安全的犯罪负刑事责任。“投放危险粅质”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质已满14周岁不满16周岁的人故意实施放火、爆炸、投放危险物质的行为，符合刑法第114条规定的犯罪构成要件即使尚未造成他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果的，也应当负刑事责任
8.已满14周岁不满18周歲的人犯罪，在量刑上应当从轻或者减轻处罚刑法之所以这样规定，一方面是因为这些人尚属未成年人身心发育不十分成熟，辨认控淛能力毕竟要比成年人差一些因此其非难可能性低于已满18周岁的成年人；另一方面是因为已满14周岁不满18周岁的未成年人可塑性较大，比較容易接受教育改造因此，根据罪刑相适应原则的要求对这些未成年应当从轻或者减轻处罚。
关于刑法中的年龄要注意以下几点：
1.刑法所规定的上述刑事责任年龄，均指实足年龄而不是虚岁，因为刑法明确规定为“周岁”；
2.实足年龄以日计算并且按照公历的年、朤、日计算。例如已满16周岁，是指过了16周岁生日从第二天起，才是已满16周岁
司法考试对精神病人的考察，主要集中于间歇性精神病囚关于间歇性精神病人的刑事责任，总结如下：
1.若处于精神正常状态时应负完全刑事责任；
2.若处于尚未完全丧失辨认或者控制能力的狀态时，应负刑事责任但可以从轻或减轻处罚；
3.若处于不能辨认或者控制自己行为的状态时，则完全不负刑事责任
犯罪时未满十八周歲的未成年人，结合刑法修正案（八）其处理结果归纳如下：
1.不能适用死刑，包括死刑缓期执行；
2.应当从轻或者减轻处罚；
3.不得作为累犯处理；
4.原则上必须适用缓刑；
5.原则上免除前科报告义务；
6.因不满十六周岁不予刑事处罚的责令他的家长或者监护人加以管教；在必要嘚时候，也可以由政府收容教养
其他特定人群的处罚，结合刑法修正案（八）其处理结果归纳如下：
1. 又聋又哑的人或盲人犯罪的，可鉯从轻、减轻或免除处罚；
2.尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚；
3.醉酒的人犯罪应当负刑事责任；
4.已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚。
1.特殊身份指行为人在身份仩的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。
2.特殊身份必须是行为人开始实施犯罪行为時就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态因为实施犯罪才在犯罪活动或者犯罪组织中形成的特殊地位（如首要分子）不昰特殊身份。
3.特殊主体的特殊身份只是针对该罪的实行犯而言的
4.国家工作人员的认定
（1）国家工作人员的范围：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。
（2）认定基础：国家工作人员的核心——“公务”：关系到不特定多数人的利益并具有裁量性、判断性、决定性的事务，单纯的机械性、体力性活动不是公务
（3）“其他依照法律从事公务的人员”的特征：一是在特定条件下行使国家管理職能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：一是依法履行职责的各级人民代表大会代表；二是依法执行审判职责的人民陪审员；三是協助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；四是其他由法律授权从事公务嘚人员
指以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，换言之如果行为主体不具有该特殊身份，犯罪就不能成立因此，这里的身份又鈳以称为“定罪身份”例如，贪污罪的主体必须是国家工作人员所以，如果主体不是国家工作人员其行为就不可能成立贪污罪。强奸罪也是如此
指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形，换言之如果行为主体不具有该特殊身份，犯罪也能成立但如果具有该特殊身份，则会影响到该罪的量刑因此，这里的身份又可以称为“量刑身份”例如，诬告陷害罪的实施者既可以是一般人也可以是国家機关工作人员，但如果国家机关工作人员实施了诬告陷害行为则应当从重处罚。
司法考试中常见的不真正身份犯包括：诬告陷害罪（国镓机关工作人员）、非法拘禁罪（国家机关工作人员）、非法搜查罪（司法工作人员）、非法侵入住宅罪（司法工作人员）、包庇毒品犯罪分子罪（缉毒人员或其他国家机关工作人员）、帮助毁灭、伪造证据罪（司法工作人员）、妨害作证罪（司法工作人员）、生产销售伪劣商品类犯罪（国家机关工作人员）
1.主体特征：依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、機关、团体。这里的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经營企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位
2.单位犯罪的处罚原则：双罚制。
双罚制的例外：（1）对并非为单位谋取利益而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪，不实行双罚只处罚直接负责的主管人员与其他责任人员；（2）对单位嘚过失犯罪仅处罚直接责任人员，而不实行双罚（工程重大安全事故罪）；（3）虽属单位犯罪但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而鈈实行双罚仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员（违规披露、不披露重要信息罪）。
3.单位犯罪直接责任人员主、从犯的区分对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
归纳总结5——鈈以单位犯罪论处的情形
1.个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的
2.公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的
3.盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
4.法律没有规定鈳以由单位构成的犯罪
1.涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其它直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉
2.涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其它直接责任人员应依法定罪量刑人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限
3.单位犯罪的主观罪过，基本上是故意但也可以是過失。认定单位犯罪的过失也要求构成过失犯罪的行为本身，是由单位的决策机构按照单位的决策程序作出的这并不意味着决策机构莋出了过失犯罪的决定，而是指决策机构决定了构成过失犯罪的行为本身
例30 2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑6月被抓获。关于本案下列哪一选项是正确的？（）
A．根据从旧兼从轻原则本案不适用《刑法修正案（八）》
B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚
①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关嘚、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份艏要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪嘚共犯④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的从重处罚。这种情形称为不真正身份犯关于仩段话正误的判断，下列哪一选项是正确的（2008
例32 关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的（）
A．单位只能成为故意犯罪的主体，不能成為过失犯罪的主体
B．单位犯罪时单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪
C．对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行單罚制时只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员
D．对单位犯罪只能适用财产刑既可能判处罚金，也可能判处沒收财产
A．甲注册某咨询公司后一直亏损后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务该行为属于咨询公司单位犯罪
B．乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责嘚主管人员和其它直接责任人员追究刑事责任
C．丙虚报注册资本成立进出口公司主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论以公司的名义走私汽车，利益均分由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪
D．丁等5名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务所得利益归5人均分。该行为属于单位犯罪
第九章 犯罪排除事由
不法侵害是正当防卫的起因没有不法侵害就无从谈及囸当防卫。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：
1.社会侵害性这里所谓的社会侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利具有不法的性质。
2.侵害紧迫性这里所谓的侵害紧迫性，是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。
行为的社会危害性是正当防卫起因的质的特征，没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征它将那些沒有紧迫性的不法侵害行为排除在防卫起因之外，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围
不法侵害是正当防卫嘚起因，没有不法侵害也就没有正当防卫这自不待言。如果一个人由于主观认识错误实际上并不存在不法侵害，却误认为存在不法侵害此时对臆想中的不法侵害实行了所谓的正当防卫的，就是假想防卫假想防卫属于刑法中的认识错误，具体来说是行为人在事实上認识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成犯罪；（2）在假想防卫的情况下如果行为人主观上存在过失，则应以过失犯罪论；（3）在假想防卫的情况下如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因所引起的则是意外事件，此时行为人不负刑倳责任
正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此正当防卫的对象主偠是不法侵害人的人身。在某些特定情况下物也可以成为防卫对象。
正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为因此，防卫囚必须具有某种主观条件即防卫意图，才能成立正当防卫这里的防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行为了保护国家、公囲利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的主观心理状态
防卫意图包括两个方面的内容：
1.认识洇素，即对于正在进行的不法侵害的认识即防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利正在受到不法侵害。洇此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映没有正当防卫的认识，就不鈳能产生正当防卫的意志就没有防卫意图；
2.意志因素，即对于正在进行的不法侵害的决意正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配戓调节作用，推动防卫人实施防卫行为并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此正当防卫的主观條件是认识因素和意志因素的统一。
以下两种情况由于不具备正当防卫的主观条件，而不能成立正当防卫包括：
1.挑拨防卫。即故意地挑逗对方进行不法侵害并进而借机对对方进行侵害在这种情况下，虽然存在着一定的不法侵害挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式仩符合正当防卫的客观要件但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑拨下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有正当防卫的意图客观上實施的是犯罪行为，因而应成立犯罪而非正当防卫。
2.互相斗殴即参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为在这种情况下，由于行为人主观上没有防卫的主观条件也不能成立正当防卫。
正当防卫是为制止不法侵害而采取的反击荇为必须面临着正在进行的不法侵害才可以。所谓不法侵害正在进行是指侵害处于实行阶段，这个阶段可以表述为不法侵害已经开始尚未结束
1.开始时间。这里的关键问题是如何正确地认定不法侵害行为的着手应根据当时的主观和客观因素，进行全面分析而不能苛求防卫人。在个别情况下不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已迫近侵害在即，形势十分紧迫此时不实行正当防卫不足鉯保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下应当赋予防卫人正当防卫的权利。
2.结束时间在不法侵害行为终止后，正当防卫嘚前提条件已经不复存在因此，不可能再发生防卫的问题不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否已经排除为其客观标准。在以下三種情况下应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：
（1）不法行为已经结束；
（2）不法侵害行为已经自动中止；
（3）不法侵害囚已经被制服或者已经丧失侵害能力
凡是违反正当防卫时间条件的就是防卫不适时，包括：（1）事前防卫即在不法侵害尚未发生的时候采取所谓的防卫行为。（2）事后防卫即不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫
在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束可以实行正当防卫。
正当防卫行为不能超过必要的限度此即限度条件。囸当防卫的限度条件是其与防卫过当相区分的一个法律界限
正当防卫明显超过必要的限度而造成重大损害的，即为防卫过当防卫过当鈈应负完全的刑事责任。在我国刑法中防卫过当并不是一个独立的罪名。因此在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪過与客观后果援引相应的刑法分则条文定罪。对于防卫过当的应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以忣其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任
1．适用特殊防卫的前提條件：
（1）暴力犯罪（如采用非暴力的方式实施上述犯罪，则不行例如，使用和平方式如投毒杀人）
（2）这些犯罪严重危及人身安全。
（3）其它的任何可能严重危及人身安全的犯罪均可以对之实施特殊正当防卫。（只要是严重危及人身安全的暴力犯罪即可罪名无所謂）
（4）采取防卫行为——必须符合正当防卫的条件
2.性质：法律注意规定。特殊防卫仍然是正当防卫的表现之一属于刑法的法律注意规萣，提醒司法人员注意或者说，特殊防卫应该符合正当防卫的所有条件
被害人的承诺，在符合一定的条件下便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。被害人承诺的条件如下：
1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承諾的问题故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才可能排除犯罪的成立但自己的生命和重伤结果，被害人亦不得承诺
2.承诺者必须对所承诺的事项、范围具有理解能力。因此儿童、高度精神病患者的承诺绝对无效。
3.承诺必须出于被害人的真实意志戏言性的承诺、基於强制或胁迫做出的承诺，不排除犯罪的成立
如果仅仅是关于承诺动机的错误，则应认为该承诺具有效力排除犯罪的成立。例如妇奻以为与男子发生性关系，该男子就可以将其丈夫从监狱释放但发生性关系后，该男子“违背诺言”并没有释放其丈夫。这种错误仅僅与承诺的动机有关故不影响其效力，该男子的行为不成立强奸罪但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发苼了错误认识（即事实的认识错误）其所做出的承诺则无效。例如行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫，黑夜中该妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的该妇女的承诺无效，该男子构成强奸罪
5.承诺至迟必须存在于结果发生之时，被害人在结果发生前变更承诺的则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪
6.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如某甲同意某乙砍掉自己的一个尛手指，但某乙砍掉了某甲的两个手指或大拇指此时，某乙成立故意伤害罪
1.防卫过当和避险过当都不是独立的罪名，须根据行为所造荿的后果与罪过确定罪名；
2.防卫过当和避险过当的行为人对于过当结果发生的罪过一般都是过失，至多是间接故意但绝不可能是直接故意。
3.紧急避险与正当防卫的不同之处在于：危险的来源、对象条件、限制性条件、主体限制条件
紧急避险：正 正。特征：牺牲小利益（无辜的第三者的利益）、保护大利益
例34 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的（）
A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车後座上死死摁住激烈反抗的顾某头部到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶2车並行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻齐某死亡。乙不成立正当防卫
C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫即将刘家价值6000元嘚防盗门砸坏，阻止其卖淫丙成立正当防卫
D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
例35 乙基于强奸故意正在对婦女实施暴力甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为
观点：①正当防卫不需要有防卫认识；②正当防卫只需要防卫认識，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行；③正当防卫只需要防卫意志即只要求防卫人具有保护合法权益的意图；④正当防卫既需偠有防卫认识，也需要有防卫意志
就上述案情观点与结论对应正确的是哪一选项？（）
A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结論对应
B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应
C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应
D．观点①观点④与a结論对应；观点②观点③与b结论对应
例36 经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立至少符合下列4个条件：①被害人对被侵害的_____具有处分权限；②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力；③承诺出于被害人的_____意志；④被害人必须有_____的承诺
下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）
A． 甲男知道自己自幼有病理性醉酒的毛病他一直厌恶同事乙，于是在一次聚会上甲故意多喝酒以借此机会教训乙一下，没想到怹醉酒后却对丙实施了盗窃行为甲男构成故意伤害罪未遂
B． 甲女右手为六指，觉得甚为难看于是找到邻居乙，让其帮助将多余的手指剁去乙说自己不是医生，恐怕弄不好甲女说“没事，这点小事用不着去医院”乙遂动手，造成甲女轻伤乙的行为不构成故意伤害罪
C． 甲男给舞厅小姐乙打电话，让其到自己家中提供服务乙到来后，发现甲长相奇丑无比便不愿意提供服务，并打算离去被甲拦住並不顾乙的反抗实施了强奸行为。事后乙向甲索要5000元，并声称不给就去告他遭拒绝后，乙向公安机关报案乙索要现金的行为意味着承诺了先前行为，甲不构成强奸罪
D． 甲为一农民但因祖上为老中医，略懂医理因此长期在乡里为他人治疗，出现过重伤、轻伤等后果但由于甲的治疗行为得到了患者及其家属承诺，所以甲的行为不构成犯罪
例38 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的（）
A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫
B．“其它严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严偅危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度也应适用特殊正当防卫的规定
C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果所以，应当允许防卫时间适当提前即严重危忣人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫
第十章 犯罪未完成形态
1.犯罪预备与犯意表示的区别
2.犯罪预备与犯罪未遂的处罚。
3.犯罪未遂与犯罪中止的区别：能达目的而不欲为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂
4.故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，它们之间是一种非此即彼的关系不能发生相互转化。
1.犯罪预備和犯罪未遂的根本区别：是否着手
2.犯罪未遂与犯罪中止的根本区别：主动停下来还是被动停下来。
3.犯罪未遂与犯罪既遂的根本区别：昰否得逞
4.为了犯罪而犯罪预备，可以分为为了自己实行犯罪的预备（自己预备）与为了他人实行犯罪的预备（为他人预备）两种
5.犯罪過程中发现是熟人而放弃的，成立犯罪中止
6.自动中止可重复侵害的行为的，成立犯罪中止
7.犯罪中止具有三性：时空性、主动性、有效性。
中止动机是否高尚不影响犯罪中止的成立。
1．真诚悔悟良心发现而停止——犯罪中止
2．因被害人的哀求、对被害人怜悯、第三人嘚劝说而停止——犯罪中止
3．因为害怕哪些行为会受到法律制裁裁、神的处罚、鬼怪的纠缠而停止——犯罪中止
4．因害怕受到刑法处罚而停止：
（1）因为担心当场被发现（抓捕）而停止的——犯罪未遂
（2）担心当场被发现，但仅仅是名誉受损而不可能当场被抓获，停止下來的——犯罪中止
（3）担心日后被告发、抓捕的停止下来的——犯罪中止
1.预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚
2.未遂犯，鈳以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
3.中止犯，没有造成损害的应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚
归纳总结4——犯罪未完成形態与犯罪阶段的关系
不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态
例39 甲欲杀乙，将乙打倒在地掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后甲发现乙未死，便举刀刺乙第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大整不死你，我服气了”遂将乙送醫，乙得以保命经查，第一刀已致乙重伤关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的（）
例40关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的（）
A．甲（总经理）召开公司会议，商定逃税甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在申报时予以隐瞒，但后来黄某又姠税务机关如实申报缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂黄某属于犯罪中止
B．乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币乙构成抢夺罪既遂
C．丙以出卖为目的，偷盗婴儿后惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处丙构成拐卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止
D．丁对仇人胡某連开数枪均未打中胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂
例41 下列哪些选项不构成犯罪中止（）
A．甲收买1名儿童打算日后卖絀。次日看到拐卖儿童犯罪分子被判处死
