罚罪一共多少集

《罪与罚》系列――(八)共同犯罪的“罚”(2005年4月21日)  


北京大学法学院教授 陈兴良

  观众朋友们我们今天讲共同犯罪的量刑。单独犯罪是一个人犯罪。因此,犯罪人应当对他本人所犯罪行来承担全部的刑事责任。在这种情况下,单独犯罪的量刑是比较简单的。但是,在共同犯罪情况下,由于犯罪是由二人以上共同所犯,在承担刑事责任的时候,如何在共同犯罪人之间来进行这种刑事责任的分配,就涉及到共同犯罪的量刑的问题。在讲共同犯罪量刑之前我们也来讲一个案例。

  被告人王某对甲有仇,他就出资五万元,雇佣张某去除掉甲。这个张某就同意了,并将他要受雇佣拿人家五万块钱杀甲的这个情况,告诉了他的妻子陈某。这个陈某,不仅不加以制止而且积极为他出谋划策,帮助张某买了一把尖刀用于杀人。在陈某的帮助下,张某做了充分准备,一个晚上就潜入到甲的家里。当时甲不在家里,见甲的妻子乙正在床上睡觉,他就起了歹意,把乙给强奸了。等甲回家他又把甲给杀了。在这样一起案件当中,就涉及到三个人,一个是王某,是他出资让张某来杀害甲;另外一个人,就是这个张某。张某是犯罪的直接实行者;还有第三个人,就是张某的妻子陈某。陈某明知道张某要去杀人,不仅不加制止,而且还给他提供一把刀,提供帮助。所以这三个人,就构成了一个共同犯罪。当然这里面的情况还比较复杂,因为这个张某在实施杀人行为当中,还另外又实施一个强奸行为。从定罪的角度来说,这个强奸行为是超出了共同犯罪故意的范围,应当由他本人来承担刑事责任。但是就故意杀人而言,在王某张某和陈某这三人如何来进行量刑,这里面就涉及到一个共同犯罪的量刑问题。

  在我国《刑法》的规定来看,共同犯罪量刑的一个基本原则,就是要根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来量刑。因为你在共同犯罪中,所起的作用越大,你应当承担的责任就应该越重;那你所起作用比较小,那你所承担的责任相对来说也应当比较轻一些。我国刑法,为了对共同犯罪进行量刑的需要,就根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。另外还有一类是教唆犯,教唆犯是单独的一类。下面,我们分别对主犯、从犯、胁从犯从犯和教唆犯的量刑原则来做一个说明。

  第一,是关于主犯及其他的处罚原则。根据我国刑法第26条第一款的规定,组织领导犯罪集团进行犯罪活动的,或者在共同犯罪中,起主要作用的是主犯。这就是刑法关于主犯的一个规定。从刑法关于主犯的规定来看,我国刑法中的主犯实际上可以分为两种人,第一种是组织领导犯罪集团进行犯罪活动的这样一种犯罪分子。因为组织犯在犯罪集团当中起组织领导作用,因此,根据我国刑法规定都是主犯。什么是犯罪集团?刑法第26条,专门对犯罪集团做了一个规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团。犯罪集团它要求主体必须三人以上,它的组织机构是比较稳定的,它的主要的犯罪人,也是较为固定的。这种犯罪组织者他是专门为了实施犯罪而建立起来的。从我国刑法的规定来看,这种犯罪集团实际上可以包括两种,一种是一般犯罪集团,像盗窃犯罪集团,抢劫犯罪集团,强奸犯罪集团。这种犯罪集团,对于它的组织者,也就是组织犯,就应当按照这个盗窃犯罪集团,犯罪集团所实施的具体犯罪来承担刑事责任。比如说你这个盗窃犯罪集团,你这个组织犯,就要对整个犯罪集团所实施盗窃行为来承担刑事责任。另外一种,是特殊的犯罪集团。在我国刑法分则当中,有两种特殊的犯罪集团,一种是恐怖组织的犯罪集团,另外一种是黑社会性质的犯罪集团。由于这两种犯罪集团,它的性质特别严重,所以我国刑法规定只要是组织领导或者积极参加这两种犯罪集团本身就构成了犯罪。如果你组织领导参加以后,又去实施了其他犯罪,就要实行数罪并罚。比如说某一个犯罪分子,他组织了一个恐怖集团,这就构成了组织恐怖组织罪。你组织恐怖集团以后,又去实施了杀人抢劫的犯罪,在这种情况下,你又构成了杀人罪和抢劫罪,就要进行数罪并罚。黑社会性质的组织也是如此。你这个组织领导或者积极参加黑社会性组织本身就是犯罪,按照刑法规定,最高可以判到十年。你组织领导和参加黑社会性质以后,又去实施了其他的犯罪,比如抢劫,强奸,杀人,放火等等,就要实行数罪并罚。所以这点,是需要加以注意的。

  另外一种主犯指的是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。除了犯罪集团的首要分子以外,其他在共同犯罪中,起主要作用的犯罪分子,也是主犯,比如说你在一个共同犯罪案件当中,那种实施主要的犯罪行为,他肯定主犯。像我们刚才所讲的王某雇佣张某去杀他的仇人甲,这样一个案件,这个张某是具体实施这个杀人行为,也就是说这个被害人是由他直接杀死的,他承担了主要的犯罪行为。在这种情况下,张某就是共同犯罪中的主犯,他在共同犯罪中起主要作用。在认定主犯的基础之上,对主犯如何来进行量刑――刑法第26条第三款规定,对组织领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。这是关于组织犯的处罚原则,由于整个犯罪集团的犯罪活动,都在你组织犯的组织指挥策划下来实施的,因此你应当对整个集团的犯罪来承担刑事责任。但是我们需要注意,如果是恐怖组织的犯罪的组织犯,或者黑社会性质组织的组织犯,除了要对组织领导恐怖组织,这样一个行为,来承担刑事责任以外,还要对恐怖组织和黑社会性质组织所实施的其他犯罪。但是这里面有一个前提,也就是说,这些其他犯罪,必须是在组织犯的组织指挥下来实施的。因为只有在这种情况下,你这个组织犯对这些犯罪才有共同犯罪故意,才应当对此来承担刑事责任。如果这种犯罪并不是组织犯的指示下实施的,是由犯罪集团成员个别人实施的,这就是实行的过限,超过了共同犯罪故意的范围,应当由实行者本人来承担刑事责任。对此,组织犯也不应当承担刑事责任。比如说在黑社会性质组织当中,黑社会性质组织的成员,去实施的其他的犯罪,像其他的强奸犯罪,杀人犯罪,如果是由黑社会性质组织的组织犯来指示下或者指挥策划下来实施的,黑社会性质组织的这个组织犯对这些犯罪他应当承担刑事责任,因为他有共同故意;但是如果这种犯罪是由个别的黑社会性质组织成员他本人实施的,而并不是黑社会性质组织的这个组织犯所指示的,黑社会组织的组织犯根本不知情,在这种情况下,就不应当对他承担刑事责任。因为他对于这样一个具体的犯罪,比如说杀人罪强奸罪他没有共同故意。在共同犯罪的刑事责任确定当中,仍然应当主客观相统一的原则。只有在主观上有共同故意的情况下,才能对此来承担刑事责任。刑法第24条第四款还规定,对于第三款规定以外的主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。这种按照他所参与的或者组织指挥的全部罪行惩罚,仍然应当在故意共同的范围之内加以确定,对于超出共同故意范围这样的行为,就不应该包含在里面,以上我们所讲的就是关于主犯的概念和处罚原则。

  第二,我们再来讲一下从犯的概念及其处罚原则。刑法第27条第一款规定,在共同犯罪中,起次要或者辅助作用的是从犯。这就是刑法关于从犯的一个规定。根据刑法规定,从犯也可以分为两种,一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。这里所谓的次要作用,主要是指他虽然参与了犯罪,参与了犯罪实行,但是从他所起的作用来看他并不是主要作用。比如说两个人共谋去杀人,由一个人按住被害人手脚,另外一个人用刀把被害人给捅死,在这样一个共同杀人的案件当中,直接用刀把被害人给捅死,这个人的行为显然是起主要作用的,所以应当认定为主犯;按住手脚这个人,他参与了犯罪的实行,但是相对于用刀捅死来说他起的是一个次要的作用,因此,这个人,就可以认定为是共同犯罪中的从犯。这是一种在共同犯罪中起次要作用的从犯。

  第二种从犯,是指在共同犯罪中起辅助作用的从犯。这里所谓在共同犯罪中起辅助作用,指的就是帮助犯。因为帮助犯他的帮助行为是使他人能够更为顺利地完成犯罪,所以这个帮助行为在共同犯罪中,他所起的都是一种辅助作用。就像我们前面所讲的这个案例当中,这个张某他的妻子陈某知道张某受他人雇佣,要去杀害某甲,那她不仅不制止,而且给他一把刀,使得张某能够使用这把刀来进行杀人,这个陈某,她就是一个帮助犯,在这个共同犯罪当中起到一个帮助作用。在量刑的时候,就应当把她认定为是从犯。认定为从犯,因为尽管离开这把刀就不会发生这样一个杀人结果,但是这个人毕竟不是她杀的,从作用上来说,她的作用还是比较小的,在共同犯罪中,起的是一种辅助作用,她应当承担从犯的刑事责任。那我国刑法对于从犯也专门规定了处罚原则。根据刑法第27条第二款的规定,对于从犯应当从轻减轻处罚,或者免除处罚。由此可见,我国刑法对于从犯是采取了一种宽大处理的方法,因为从犯由于他在共同犯罪中,所起的作用比较小,当然,在什么情况下从轻,在什么情况下减轻,在什么情况下,应当免除处罚,就要根据案件的具体情况,来进行确定。

  第三是胁从犯的概念和处罚原则,根据我国刑法第28条的规定,被胁迫参加犯罪的是胁从犯,胁从犯是我国刑法当中对共同犯罪人所做的一种比较特殊的分类,胁从犯的特点就是被胁迫参加犯罪,这里所谓的被胁迫,指的是胁从犯参加犯罪,并不是自愿的,而是在他人强迫下去参加的犯罪,正因为他是在被胁迫的情况下参加的犯罪,因此,一般来说,他在共同犯罪当中,所起的作用是比较小的,因此,我国刑法第28条第二款明确规定,对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚,或者不免除处罚,所以从刑法关于共同犯罪人的量刑规定来看,对于胁从犯的处罚是最轻的,对于胁从犯应当根据他的量刑情节,根据他的犯罪情节,减轻处罚或者免除处罚,之所以对于胁从犯采取比较轻的这样一种处罚措施,主要是考虑到胁从犯参加犯罪并不是很自愿,而且他在共同犯罪中,所起的作用也比较小,在这种情况下,对于胁从犯予以宽大的处理是完全正确的。

  第四是教唆犯及其处罚原则,教唆犯是教唆他人犯罪的人,所以教唆犯的特点是他本人并不直接去实行犯罪,而是教唆他人去实行犯罪,应该说,这种教唆的方法教唆的方法是多种多样的,有的是采取请求的方法,有的是采取劝说的方法,还有的是采取利诱的方法等等,那我们现在在社会生活当中,经常有一种雇凶犯罪,也就是雇佣犯罪,雇佣他人来进行犯罪,通常是雇凶杀人,当然也有雇凶伤害,这种现象,十分的复杂,我国刑法关于这种雇佣犯罪没有专门规定,因此,从理论上来说,这种雇佣者实际上就相当于是教唆犯,雇佣他人去进行犯罪,是教唆他人犯罪的一种特殊的表现形态,所以对于雇佣者,应当按照教唆犯来处分,也就是说,教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用,就认定为是主犯,就应当按照主犯来处罚,如果他在共同犯罪中,起次要作用,就认定为从犯,按照从犯来处罚,应该指出,教唆犯在通常情况下,在共同犯罪中,都起主要作用,都应当按照主犯来处罚,像我们刚才所讲的这个例子,王某因为对甲有仇而出资五万元,雇佣张某来将他杀害,这个就是一种雇佣雇凶杀人,所以这个王某,就属于教唆犯,从这个案件来看,这种雇凶杀人的雇佣者个,他在共同犯罪中,一般来说都是起主要作用,都应当承担主犯的刑事责任,所以在本案当中,这个王某应当认定为主犯应当对甲的死亡承担主要的刑事责任,,对于教唆犯的处罚,除了按照他在共同犯罪中所起的作用来处罚,这样一个一般的处罚原则以外,那我国刑法第29条还规定的以下两种特殊的处罚情况,第一种是教唆不满18周岁的人犯罪的应当从重处罚,这是教唆犯从重处罚的一个规定,教唆不满18周岁的人犯罪的应当从重处罚,刑法之所以规定教唆不满18周岁的人犯罪,应当从重处罚,主要考虑到不满18周岁的人,他们的身心发育还不够成熟,他们的思想比较简单,在他人唆使下就容易走上犯罪道路,因此,这种教唆不满18周岁的人犯罪,这种教唆犯他的性质是比较恶劣的,主观恶性比较大,所以刑法规定对这种教唆犯予以从重处罚是完全正确的。

  第二个特殊的规定,就是如果被教唆的人,没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚,这是对于教唆犯的未遂的规定,也就是说他实施了教唆行为,但是被教唆人并没有去犯教唆的罪,因此,被教唆人他并不构成犯罪,因为他根本就没有实行你所教唆的罪,在这种情况下,教唆犯仍然应当构成犯罪,这就是我们前面在共同犯罪的定罪里面,曾经谈到过的,是由一个人单独地构成共犯,这种情况,相当于犯罪未遂,因此,刑法规定对于被教唆人没有犯所教唆罪的情况下,教唆犯可以从轻或者减轻处罚,那把他和那些被教唆人已经实施了所教唆的犯罪,这种情况来正确地加以区分,由于这种共同犯罪的这种现象是很复杂的,那我们在刑法当中,规定了主犯从犯胁从犯和教唆犯,分别规定了如何进行处罚,但是这里面我们需要强调一点,在有些犯罪当中,比如两个人三个人实行共同犯罪,由于他们在共同犯罪中所起的作用相差不大,在这种情况下,就没有必要一定要区分出主犯和从犯来,也就是说,都可以认定为是主犯,所以这种主犯和从犯的区分是相对的,是就整个共同犯罪案件的处理而言,具体到一个特定的共同犯罪案件,如果共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用是相差不大,就都应当按照主犯来进行处罚,所以这就是我们所要讲的共同犯罪的量刑问题,谢谢大家。

摘要:《监察法》与《刑事诉讼法》对认罪认罚从宽制度的规定存在差异。《刑事诉讼法》对“认罪”设定的“自愿消极承认指控”的情形未纳入《监察法》规定的“认罪”范畴;《监察法》中的“从宽”除了要求被调查人认罪认罚外还要具备自首、立功、退赃等特殊情形;《监察法》中的“从宽”仅包括实体上的从宽处罚,不包括程序性从宽处理。上述差异导致认罪认罚从宽制度在监察与司法的衔接中存在抵牾,表现为认罪认罚的认定标准不一致,从宽幅度不统一,程序适用有缺位,影响了认罪认罚从宽制度在办理职务犯罪案件中积极作用的发挥。未来应不断强化监察机关对认罪认罚从宽制度内涵外延和价值功能的认识,通过立法就“两法”衔接中“认罪”“认罚”“从宽”等同一用语确立统一含义和认定标准,出台更为详尽的衔接机制意见、职务犯罪案件量刑标准以及指导性、典型性案例,不断完善制度衔接中针对被调查人各项基本权益保障的规定。

党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。20169月,全国人大常委会作出授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定。经过两年多的试点总结,201810月,认罪认罚从宽制度正式在刑事诉讼法中得以确立。虽然该制度在2016年改革伊始即被贯以“刑事诉讼中”的适用场域,但在当时,国家监察体制改革尚未开启,职务犯罪案件的侦查职能并未“转隶”。随着监察机关对“纪法罪”三位一体办案模式的形成,监察机关被赋予了党纪检查、行政监察、犯罪调查三种重要职能,这其中就包括对职务犯罪案件的调查权和处置权。按照201910月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(简称《指导意见》)第5条第2款的规定:“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定,所有刑事案件都可以适用,不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。”职务犯罪案件作为刑事犯罪中的类案,当然可以适用认罪认罚从宽这一基本制度。而且,其适用场域不仅有刑事诉讼程序,还可向前延伸至监察调查程序。于是,如何完善认罪认罚从宽制度在监察与司法两套程序间的衔接机制,统一适用标准等需深入研究。

一、监察程序中适用认罪认罚从宽制度的规范解读

20183月通过的《监察法》第31条规定:“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚,有下列情形之一的,监察机关经领导人员集体研究,并报上一级监察机关批准,可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议:(一)自动投案,真诚悔罪悔过的;(二)积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的;(三)积极退赃,减少损失的;(四)具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”作为《监察法》中明确提及“认罪认罚”的唯一条文,其具体内容有三个方面值得关注:

一是《监察法》对认罪认罚从宽制度的规定非常简略。《监察法》将“认罪认罚”一词直接置于法条中,并未对认罪认罚从宽作出概念界定,对其制度功能和原则定位也没有明确规定。如何准确地理解和把握“认罪”“认罚”和“从宽”的具体内涵和外延边界,如何科学规范地适用相关的程序规则,《监察法》都没有提供明确的法律依据和方向性指引。

二是监察程序中的认罪认罚并非独立的从宽处罚情节。根据《监察法》第31条的规定,涉嫌职务犯罪的被调查人认罪认罚的,还要有“自动投案,真诚悔罪悔过”“积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”“积极退赃,减少损失”或者“具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等”四中情形之一的,才可由监察机关在移送检察院时提出从宽处罚的建议。换言之,“《监察法》第31条确实提及了‘认罪认罚’,但其混杂于类似上述自首、立功、退赃等从宽情节之中,并没有单独作为认罪认罚运行机制予以对待。”

三是《监察法》对认罪认罚从宽的认定采用了集体决策和上级审批的程序设计。按照第31条的规定,监察机关对于认罪认罚的被调查人拟向检察院提出从宽处罚建议的,不仅需要单位领导的集体讨论研究,还必须获得上一级监察机关的批准,具体承办案件的监察人员没有独立的决定权。之所以如此设计,“是为了确保决策程序公开公正,防止随意性,有利于给予与被调查人罪责轻重相适应的法律制裁,也有利于体现对悔过自新的被调查人宽大处理的政策意图。”简言之,聚合集体的智慧,再由上一级监察机关审核把关,可以避免个人权力滥用的风险,同时确保案件的质量。

通过上述初步分析可以明显感受到,《监察法》对于认罪认罚从宽制度的规定较为原则。究其原因:一是《监察法》在较短的时间内将有关监察机关的组织体系、职责权限、行为程序等含有组织法和程序法元素的内容统一打包规定,宜粗不宜细的立法特点较为明显,作为程序性规定的“认罪认罚从宽”只能是更为粗线条的“一笔带过”。二是《监察法》在制定过程中,国家将监察体制改革的目标定位为“整合反腐败资源力量,加强党对反腐败工作的集中统一领导,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”。有学者就此指出:“为实现高效反腐的目的,被调查人的权利必然会在一定程度上作出‘退让’,如《监察法》没有规定被调查人有获得律师帮助或者辩护的权利,留置措施中通知家属设置‘有碍调查除外’的规定等。”在监察程序强职权色彩的背景下,认罪认罚作为被追诉人的一项重要权利,在监察调查中也会受到一定程度的限制,较为明显的表现就是《监察法》没有就涉及被调查人“认罪”“认罚”等权利性的行为作出概念性的细化规定,对认罪认罚从宽的知情权、提出意见权等也没有在立法中明确,这在某种程度上与《监察法》的目标导向以及强职权色彩紧密相关。总之,《监察法》对于认罪认罚从宽制度规定得较为原则,甚至有些“粗糙”,导致其与刑事诉讼法在该项制度的衔接上存在着某些程序性操作上的“空档”以及差异化认识。

二、认罪认罚从宽制度在“两法”衔接中的认识差异和程序抵牾

《监察法》第31条将认罪认罚与自首、立功、退赃等情形“打包”在一起作为监察机关移送检察院时提起“从宽处罚建议”的情节,此种立法方式可能导致对被调查人在监察程序中单纯认罪认罚的能否从宽产生争议,而且将各种从宽情节打包式的列举还导致对监察法中“认罪”“认罚”以及“从宽”的理解与刑事诉讼法中的对应概念产生一定差异,进而引发不同程序衔接中的各种抵牾。

(一)监察法与刑事诉讼法对认罪认罚从宽的差异化理解

虽然《监察法》没有对“认罪”“认罚”与“从宽”作出明确的内涵阐释,但是,《监察法》第31条将“认罪认罚”与“自动投案,真诚悔罪悔过”“如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”“积极退赃”以及“有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益”等情形并列适用,至少表明立法者认为这几种特殊情形与认罪认罚并不存在外延上的直接交叉或重叠。但从《刑事诉讼法》及相关规范文件对“认罪”“认罚”概念的界定来看,其与《监察法》中“认罪认罚”以及上述几种特殊情形的规定仍然存在着认识上的分歧和操作上的差异。

1.“自愿消极”地承认指控未纳入《监察法》中认罪的范畴

《监察法》第31条开头便提及涉嫌职务犯罪的被调查人要“主动”认罪认罚,并在该条的第1项、第2项以及第3项分别用“自动投案”“积极配合调查”“积极退赃”等语词申明被调查人的认罪认罚应当具有“自动性”“积极性”的特点。简言之,《监察法》认为认罪认罚中的“认”应有内心的自觉和外在的积极行动,于是在立法时专门增加“主动”二字,在规定特殊情形时还增加“自动”“积极”等词以呼应认罪认罚“主动性”的外在标准。但从“刑事诉讼法”对“认罪认罚”的规定来看,此处的“认”既可以是主动为之,也可以是消极被动的认可。具言之,《刑事诉讼法》第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”这其中“认罪”有两种表现情形:一种是“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行”,包括(1)自首,即被追诉人主动将自己置于有关机关的控制之下,并自愿如实供述自己的罪行;(2)坦白,即虽未自动投案,但能如实供述自己的罪行。这两者都具有认罪“自动性”的特点,自首更是有“自动投案”的明确表述。另一种则是“承认指控的犯罪事实”,这是指犯罪嫌疑人、被告人没有自动投案,也未主动坦白,但在接受讯问时能够(自愿但消极地)“承认指控的犯罪事实”。例如,实践中,存在大量的经多次讯问都不作有罪供述,但在补充侦查、补充调查,或者经过反复启发、出示部分证据之后在检察机关提起公诉前“承认指控的犯罪事实”的情形。如果这些情形出现在监察程序中,被调查人同时又表示愿意接受处罚的,监察机关能否提出从宽处罚的建议?从《监察法》的立法意图看,恐怕答案会是否定的。可见,《监察法》中的认罪认罚强调“认”的“主动性”“自动性”和“积极性”,排斥《刑事诉讼法》中提出的自愿消极地承认指控犯罪的情形,这无形中会缩小认罪认罚从宽制度在监察程序中的适用范围。

2.《监察法》中的“特定情形”是认罪认罚之外可以从宽的必备要素

《监察法》第31条采用了“认罪+认罚+特殊情形=从宽”的立法模式,诸如自动投案,真诚悔罪悔过的;积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的;积极退赃,减少损失的;具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形,都属于认罪认罚之外从宽的特殊情形和必备要件。这意味着《监察法》中被调查人认罪认罚并非是从宽的独立法定情节。但有学者指出,上述的四种特殊情形,其实在《刑法》中大多属于独立的“从宽情节”。例如,“自动投案,真诚悔罪悔过”类似于《刑法》中关于自首的规定。因为《刑法》第67条第1款明文规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”二是“积极配合调查工作,如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”情形与《刑法》第67条第2款和第3款规定的特殊自首以及坦白的情节相近。例如,被调查人如实供述的监察机关还未掌握的犯罪事实与已掌握的犯罪事实是同种类型的犯罪属于坦白;若是不同种类型的犯罪则属于特殊自首;如果被调查人供述监察机关还未掌握的他人的犯罪事实,还可能符合立功的条件。三是“积极退赃,减少损失”的情形与《刑法》第383条第2款和第386条中的犯贪污受贿罪,“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,根据犯罪数额和犯罪情节,可以从轻、减轻、免除处罚”的规定基本相同。四是“重大立功表现”情形与《刑法》第68条中“有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”的规定基本相同。2021930日出台并施行的《中华人民共和国监察法实施条例》(简称《监察条例》)第214条、215条、第216条和第217条的规定恰好印证了上述分析。可见,《监察法》中给予涉嫌职务犯罪的被调查人从宽处理的条件已超出《刑事诉讼法》认罪认罚从宽制度的要求,其实质是《刑事诉讼法》中认罪认罚的要求与《刑法》中的自首、立功、贪污受贿中的退赃等相关规定的糅合。这种立法模式将监察程序中被调查人认罪认罚的从宽人为限定在更小的范围。

3.《监察法》中的从宽不包括“程序性从宽”

根据《监察法》的规定,如果被调查人认罪认罚,且有第31条规定的四种特殊情形的,监察机关可以在移送人民检察院时提出“从宽处罚的建议”。按照参与立法的同志对条文的释义,“从宽处罚的建议包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。”此种理解将“从宽”解释为实体上的从宽。《监察条例》第213条第1款也规定的是监察机关在移送检察机关审查起诉时仅能依法提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚建议。但从《刑事诉讼法》第15条的规定来看,如果犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的,“可以依法从宽处理”。一般来说,“处理”比“处罚”的类型和范围更广,“从宽处理”不同于“从宽处罚”,其外延不仅包括实体从宽,还可扩展至程序从宽。程序上的从宽处理主要表现为三个方面:一是对于被告人认罪认罚的可以程序从简,如在审判中适用简易程序或速裁程序,具体规定在《刑事诉讼法》第三编第二章第三节和第四节的相关条文中;二是对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的尽可能适用轻缓化的强制措施,具体规定在《刑事诉讼法》第81条第2款,犯罪嫌疑人认罪认罚的情形可以作为不具有社会危险性,不予逮捕的重要考量因素;三是犯罪嫌疑人认罪认罚的可以在诉讼程序上提前终止,例如,《刑事诉讼法》第182条第1款规定:“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”由于《监察法》对于被调查人认罪认罚的情形仅表述为“可以提出从宽处罚的建议”,不能涵盖程序上的从宽处理,导致《监察法》较之《刑事诉讼法》对认罪认罚后“从宽”的手段和方式更为狭窄,这在一定程度上可能会降低或减损认罪认罚从宽制度在反腐败犯罪工作中的激励作用和效率价值。有监察机关的同志就指出:“在《监察法》中职务犯罪有具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的,监察机关向检察机关提出从宽处罚的建议,但监察机关不能启动撤案程序,只有从宽建议权”。

综上,《监察法》与《刑事诉讼法》对认罪认罚从宽制度的规定存在内涵界定上的差异,外延适用上的错位。首先,《监察法》将“主动性”“自动性”纳入认罪认罚中“认”的外延,无形中将自愿但消极地“承认指控的犯罪事实”的情形排除出“可以从宽”的情形,缩小了监察程序中适用认罪认罚从宽制度的范围。其次,《监察法》规定的对被调查人可以提出从宽处罚的建议,除了认罪认罚外,还要满足一些额外的情形或要素,如自首、退赃、立功等。这些情形本身就是量刑裁量时须考虑的从宽因素,与认罪认罚可叠加运用,但《监察法》将这些要素与认罪认罚“打包”“杂糅”在一起,一定程度上否定了被调查人仅有认罪认罚的情形能够被从宽处罚的可能。最后,《监察法》将“从宽”限定在实体法的从宽处罚层面,没有规定程序从简、强制措施的宽缓适用以及程序的提前终止等程序法上从宽处理的情形,无形中也限制了认罪认罚的被调查人可以在后续司法程序中被“从宽”处理的多种可能。

总之,《监察法》中给予涉嫌职务犯罪的被调查人从宽处理的门槛较高,适用条件已超出《刑事诉讼法》中犯罪嫌疑人、被告人单纯认罪认罚可以从宽的要求,这在一定程度上会降低认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的适用率,也不利于认罪认罚在后续刑事诉讼中的确认和制度适用。

(二)“两法”衔接中的制度适用与程序抵牾

由于立法表述上的“差异”和立法技术上的“错位”,被调查人或被追诉人在监察调查程序或刑事诉讼程序中认罪认罚的,其获得从宽处理的认定标准并不统一,由此产生了认罪认罚从宽制度在“两法”衔接中有关适用规则和具体程序上的抵牾。

1.认定从宽的标准不一致

如前所述,由于《监察法》中给予涉嫌职务犯罪的被调查人从宽处罚的门槛较高,适用条件已超出《刑事诉讼法》中犯罪嫌疑人、被告人单纯认罪认罚可以从宽的情形,检察院和法院在刑事诉讼中认为犯罪嫌疑人、被告人有认罪认罚情形的,由于他们在监察调查阶段没有自首、立功或者退赃等其他特殊情形,监察机关一般不会提出从宽处罚建议。而且,《监察法》也没有规定被调查人在监察程序中认罪,愿意接受处罚的,应当记录在案,随案移送,并在起诉意见书中写明有关情况。虽然,新近出台的《监察条例》第219条第2款规定了被调查人在调查阶段有认罪认罚情形,但不符合监察法规定的提出从宽处罚建议条件的,监察机关也应当将该种情形写入《起诉意见书》。但是,如果案件进入刑事诉讼程序,检察院或法院认为犯罪嫌疑人、被告人在监察调查环节有认罪认罚的事实和情节,能否直接向监察机关查阅、调取相应的材料?能否向监察办案人员调查核实相关案情?能否将案件退回监察机关补充调查或者让监察机关补充提供材料?这些在《监察法》和《监察条例》中都没有规定,程序上存在空白。上述原因使得检察院和法院不能及时准确地查明被调查人在监察调查环节是否有认罪认罚的情节,仅能在案件进入刑事诉讼程序后认定犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,由此给予的从宽幅度也会因认定时间、认定阶段的后移而“打折扣”,不利于认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的彻底贯彻。

2.认定从宽的幅度不统一

即使被调查人在监察调查阶段认罪认罚,同时又有自首、立功、退赃等特殊情形,监察机关在移送检察院时也提出了从宽处理的建议,但是在从宽幅度的把握上可能与后续检察院或法院的认定尺度存在差异。如前所述,在刑事诉讼中,认罪认罚本身就是独立的量刑从宽情节,自首、立功以及贪污受贿案件中的退赃也是法定的从宽情节,多种量刑情节叠加在一起,从宽幅度一般要“折上折”。“两高三部”《指导意见》第9条第2款就规定:“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”但是,从《监察法》第31条的规定看,监察机关是在被调查人“认罪+认罚+特殊情形”时才会提出从宽处罚建议,特殊情形中的“自首”“立功”“退赃”等情形很可能会直接吞并既有的“认罪”“认罚”。参与立法的同志在有关监察法的释义书中就认为,被调查人的认罪认罚,在主观上表现为能够认识到自己的行为违反了法律的规定,愿意接受法律的制裁,并对自己的所作所为感到后悔;在客观上则是表现为“自动投案、真诚悔罪悔过,积极配合调查工作、如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为,积极退赃、减少损失”。这不免让人怀疑,《监察法》视域中的认罪认罚与自首、立功、退赃等情节其实是“一体两面”下的主客观统一。倘真如此,《监察法》中被调查人认罪认罚,同时又有自首、立功、退赃的,就不会有“从宽”的叠加计算,也不会有所谓的“折上折”。那么,当案件进入刑事诉讼程序,检察院或法院就可能上调监察机关建议的从宽处罚的幅度,给予犯罪嫌疑人、被告人更大的从宽优惠。但因为监察委在我国的特殊地位,监察委与纪委合署,是强大的纪检监察力量,处于我国集中型权力构造的核心位置,考虑到我国目前的政治结构和法律关系,监察全覆盖,检察官和法官都是被监察的对象,加之监察机关提出的从宽处罚建议经过了集体研究,且有上一级监察机关的批准同意,上述从宽幅度的调整是否需要事先与监察机关沟通或通知监察机关,甚至是否要征得监察机关的同意,如果监察机关对此有异议应如何处理,都存在程序设定上的问题。

3.从宽的认定程序模糊不清

根据《刑事诉讼法》和《指导意见》的规定,认罪认罚从宽是刑事诉讼的一项基本原则,适用于诉讼的各个重要阶段,即使是在侦查阶段,侦查机关也有落实认罪认罚从宽制度的诸多职责和义务。首先,权利告知义务和听取意见的职责。《指导意见》第22条规定:“公安机关在侦查过程中,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利、如实供述罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定,听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见,记录在案并随案移送。”其次,认罪教育的职责,《指导意见》第23条规定:“公安机关在侦查阶段应当同步开展认罪教育工作,但不得强迫犯罪嫌疑人认罪,不得作出具体的从宽承诺。犯罪嫌疑人自愿认罪,愿意接受司法机关处罚的,应当记录在案并附卷。”此外,《指导意见》第24条还规定了制作起诉意见书时需要写明的相关内容,即“对移送审查起诉的案件,公安机关应当在起诉意见书中写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚情况。认为案件符合速裁程序适用条件的,可以在起诉意见书中建议人民检察院适用速裁程序办理,并简要说明理由”。由于职务犯罪案件的监察调查属于司法程序的前程序,在检察机关审查起诉的前端,比照侦查机关的相关职责和义务,为了使监察与司法在认罪认罚从宽制度上的衔接能有效运行,监察机关在调查办案中也有必要履行相应的权利告知、听取意见、认罪教育等职责,同时制作完整的起诉意见书等工作。但就目前来看,《监察法》及相应的规范性文件对上述内容的规定都失之阙如,这不免使认罪认罚从宽制度在监察调查环节的程序性适用上模糊不清,办案人员有时也无所适从。

除此以外,有监察部门的同志还认为对于认罪认罚的案件要精准提出从宽处罚建议。“监察机关作为职务犯罪案件的调查机关,在案件移送审查起诉时提出认罪认罚从宽建议,不仅要确保移送案件事实清楚,证据确实、充分,还要注重从宽处罚建议的精准把握,做到有理、有据、有效。”如何理解从宽处罚建议的精准化,是提出概括性的量刑处罚建议,还是幅度刑或确定刑的量刑处罚建议;而且,精准化的处罚建议如何有效影响裁判机关的量刑,这些也都涉及监察调查环节认罪认罚的相关程序性问题,但《监察法》《监察条例》以及相关规范都没有规定。上述问题不免使《监察法》和《刑事诉讼法》在认罪认罚从宽制度的适用范围、适用条件、适用标准上认识并不统一,程序衔接中也有抵牾、脱节等问题,不利于充分发挥认罪认罚从宽制度在惩治职务犯罪中的积极作用。

三、认罪认罚从宽制度在监察与司法有效衔接中的完善建议

随着国家监察体制改革的深入推进以及刑事诉讼法的修改完善,职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度在《监察法》和《刑事诉讼法》中都有了直接或间接的规定。为了提升认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的适用比例和积极效果,进一步完善监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接机制,有必要从增强意识、完善规范、保障权利等多个方面作出努力。

(一)提升监察机关对认罪认罚从宽制度重大意义的认识

在当前的监察调查工作中,一些监察人员在实践办案中对于何谓“认罪”“认罚”,如何提出“从宽处罚的建议”并不清楚,不会适用认罪认罚从宽制度。还有一些监察人员认为调查环节的主要任务在于取证“突破”案件,落实认罪认罚从宽制度是后期检察院和法院在刑事诉讼中的主要工作,忽略适用认罪认罚从宽制度。还有一些监察人员认为即使自身在办案过程中不对调查对象告知、宣讲认罪认罚从宽的刑事政策意义和制度红利,该调查对象在后续的审查起诉、审判阶段仍然有获得从宽处理的机会,因而怠于适用认罪认罚从宽制度。还有部分监察人员存在不当行使从宽处罚权的错误做法,如滥用“四种形态”处置权,将一些构成犯罪的情形认定为其他非犯罪形态,作出非罪化处理,抑或者所建议的从宽处罚幅度超出了应有的“优惠”范围,导致后续检察院和法院无法兑现从宽承诺,对司法公信力产生一定的负面影响。

产生上述问题的原因是多方面的,其中最为重要的原因还在于一些地方的监察机关对认罪认罚从宽制度在职务犯罪中的适用重视程度不够,加之该项制度在全国范围内的推行时间不长,制度实施中出现的一些新情况、新问题还处于探索、磨合阶段,由此出现监察人员在办案中不会、漠视、懈怠、不当适用认罪认罚从宽制度等现实情况。为此,各级监察机关以及监察人员应当进一步提高政治站位,站在历史和全局的高度,深入学习认罪认罚从宽制度的精神内涵,深刻理解认罪认罚从宽制度在落实宽严相济刑事政策,有效惩治犯罪,强化人权保障,优化资源配置,提升办案质效等方面的价值目标和重要意义,充分认识认罪认罚从宽制度对减少社会对抗,修复社会关系,维护社会稳定,促进社会和谐,提升国家治理体系和治理能力现代化的深远影响。只有这样,才能统一思想,坚定信心,确保符合标准和条件的职务犯罪案件在监察调查环节能够被应用、尽用认罪认罚从宽制度,使该项制度在“两法”衔接中的平稳、有序运行。

(二)法律规范的补充与完善

鉴于《监察法》对认罪认罚从宽制度规定得过于粗糙和模糊,与《刑事诉讼法》的相关规定还存在脱节、抵牾之处,建议由《刑法》统一将认罪认罚作为独立的从宽量刑情节予以规定。同时,借鉴《指导意见》的相关规定,在《刑法》或司法解释中将认罪、认罚以及从宽的概念予以明确,在界定“认罪”“认罚”概念的同时还有必要将其与“自首”“坦白”“立功”之间的联系和区别加以厘定。在界定“从宽”的概念时,明确认罪认罚中的“从宽”既包括实体上的从宽处罚,还包括程序上的从宽处理。这样可以首先从实体层面统一《监察法》与《刑事诉讼法》在认罪认罚从宽制度适用上的范围、条件和标准,消弭分歧争议。其次,监察机关应与检察院、法院共同会签有关“两法”衔接中涉及认罪认罚从宽制度的相关程序性规定,明确监察机关在贯彻落实认罪认罚从宽制度时应履行的职责和义务。其实此类会签文件在一些地方已经有所实践,例如,20198月,广西壮族自治区检察院就与自治区监委召开办理职务犯罪案件有关问题的协商会,就认罪认罚等工作深入研讨交流、达成共识,由该自治区检察院联合自治区监委、自治区高级法院联合印发《移送职务犯罪案件工作流程(试行)》,从监察调查、检察起诉、法院判决等环节提出明确的工作要求,制定适用“认罪”“认罚”“从宽”的具体规定,进一步规范认罪认罚从宽制度的适用条件。再如,2019 7月,山西省临汾市监委、临汾市检察院、临汾市中级法院联合出台《关于在办理职务犯罪案件中适用认罪认罚从宽制度的具体意见》,明确指出监察机关在调查阶段应告知被调查人认罪认罚的法律规定,并由被调查人签字,被调查人自愿认罪的,应当记录在案并将记录随案移送;移送审查起诉意见书时,应当载明被调查人认罪认罚的情况。类似的地方性经验完全可以通过总结提炼以国家监委与最高人民法院、最高人民检察院共同会签文件的形式出台制度实施规则,细化办案标准和工作流程,完善“两法”衔接中认罪认罚从宽制度的适用。值得注意的是,20211月,由国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见(试行)》中专门就被调查人认罪认罚的,监察机关提出从宽处罚建议的问题进行规定,但就规定的系统性和内容的完整性而言仍有进一步完善的空间。再次,深化共识,尽快建立和完善“职务犯罪的量刑指导意见”。众所周知,2017年的3月和5月,最高人民法院先后出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》,规定了31种常见犯罪的量刑标准,但并未涉及职务犯罪的量刑标准。国家监委与最高人民法院、最高人民检察院有必要深化共识,借助大数据、人工智能等辅助系统,梳理职务犯罪案件中各种法定和酌定的量刑情节,明确职务犯罪的量刑标准,形成统一的量刑尺度和规范。最后,国家监委和“两高”还有必要进一步探索出台职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的指性导案例或典型案例,针对“两法”衔接在实践中出现的新情况、新问题及时作出总结和回应。

(三)保障被调查人的各项权益,确保认罪认罚的自愿性和真实性

落实监察调查程序中的认罪认罚从宽制度,其中非常重要的一点是要确保被调查人真诚悔罪,自愿认罪认罚。这样在实体和程序上给予的从宽“优惠”才能发挥制度应有的价值功能。而要确保被调查人认罪认罚的自愿性和真实性,则须在制度推行中努力保障被调查人的各项权益。从《监察法》的规定看,这方面的权益保障规定不足,操作处于空白,有必要填补并逐步强化。

一是保障被调查人的知情权。监察机关认为被调查人涉嫌职务犯罪的,在谈话或讯问时要履行应尽的告知义务。虽然20219月出台的《监察条例》第83条规定了监察机关要向被调查人告知认罪认罚的法律规定,但就具体的告知内容,如被调查人涉嫌的罪名、享有的各项权利以及如实供述罪行、愿意接受处罚可以从宽处理的法律规定、认罪认罚的性质和法律后果等规定得还较为分散或尚未明确。未来应进一步细化告知内容和告知方式,须知只有在被调查人充分了解上述情况信息的基础上,其作出的认罪认罚才会具有明智性、自愿性和真实性。

二是要保障被调查人的参与权。监察机关在办案过程中可开展对被调查人的认罪教育工作,但不得以非法手段强迫被调查人认罪。同时,对于认罪认罚的职务犯罪案件,监察机关要听取被调查人对有关涉嫌罪名、罪数、刑罚处罚建议乃至后续诉讼程序适用等各方面的意见建议,以融入更多的协商因素,提升职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度中被调查人的参与度。

三是保障被调查人获得必要的法律帮助权。目前,办理职务犯罪案件在监察调查环节,辩护律师不能介入。和其他犯罪案件的侦查阶段相比,涉嫌犯罪的被调查人难以获得有效辩护,其对于认罪认罚从宽制度的认识、理解以及制度的意义和性质等都可能存在一定程度的认知障碍。为了有效保障认罪认罚从宽制度的推行,建议增加规定:在监察调查程序终结,准备移送审查起诉前,由值班律师介入,对被调查人的认罪认罚提供必要的法律帮助,并提出意见。这样规定是因为法律援助值班律师并不具有辩护人的身份,其更接近于公职律师,为被调查人提供法律帮助并不会与《监察法》产生直接的“硬冲突”。另外,监察机关也可以邀请检察院提前介入,对被调查人认罪认罚的明智性、自愿性,对相关证据、案卷材料的完整性、真实性等进行审查,必要时还可对被调查人开展案件调查终结前的询问,对相关录音录像材料进行查阅。

除此以外,监察机关与检察院、法院在认罪认罚的认定以及从宽幅度的适用等标准上也应进一步完善沟通协商机制。对于认罪认罚从宽制度适用上的分歧,材料的补充移送等都应由具体部门负责对接,必要时由上级党委对各机关之间的衔接工作予以协调,确保案件办理的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

在全面从严治党和司法体制、监察体制改革的时代背景下,以职务犯罪为切入点,构建认罪认罚从宽语境下的协商机制具有理论与实践、实体与程序的双重意义。由于我国司法制度改革和国家监察体制改革的相对独立,加之不同法律文本的制定和修改先后有序,导致监察与司法对认罪认罚从宽制度的认识与理解存有较大差异,在相应的认定标准、从宽幅度和操作程序上也并不协调。为此,需要从制度共识、规范细化和权利保障等多个方面及时作出调适与完善,不断优化认罪认罚从宽制度在监察与司法两套程序间的过渡衔接,确保职务犯罪案件中认罪认罚从宽制度的适用能落实到位,真正实现国家反腐败工作的法治化和科学化,把制度优势转化为治理效能。笔者也希冀本部分内容的分析讨论能够引起理论界和实务界更多的同仁一起关注职务罪犯案件中认罪认罚从宽制度的适用和在不同程序之间的有效衔接,持续推动认罪认罚从宽制度的成熟与发展。

作者:董坤,中国社会科学院法学研究所诉讼法室副主任,研究员。

来源:《内蒙古社会科学(汉文版)》2022年第1期。

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