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法规标题：山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知
制定机构：山东省高级人民法院
山东省高级人民法院
发布日期：日文书字号：鲁高法(号
生效日期：日效力级别：法院文件
山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知
（日 鲁高法[号）
全省各级人民法院、济南铁路运输两级法院、青岛海事法院：
最近，部分中级人民法院就以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题请示我院。为正确适用法律，统一执法标准，依法保护当事人的合法权益，经山东省高级人民法院第65次审判委员会讨论，就审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题通知如下：
1．日山东省人民政府《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》(鲁政字[号)下发之前，企业以厂房等建筑物设定抵押的，在工商行政管理部门进行抵押登记，或在房地产管理部门办理抵押登记，抵押合同均生效。日以后，企业以厂房等建筑物设定抵押，必须在房地产管理部门办理登记，否则抵押合同不生效。以无地上建筑物的土地使用权设定抵押的，在核发土地使用权证书的土地管理部门办理了抵押登记的，抵押合同生效。
2．建... ...
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山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知
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常用摘录标签有地上定着物，国有土地使用权能否单独设定抵押？是否扣除基地面积就可以设定抵押？_贷款问答 - 融360
常见问题：
有地上定着物，国有土地使用权能否单独设定抵押？是否扣除基地面积就可以设定抵押？
提问者：REN***
城市：石家庄
提问时间:& 11:56
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服务地区：石家庄
服务机构：汇丰源贷款
原则上是可以抵押的，但是银行或者贷款公司对于净地会更加接受一些
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京公网安备号房地产交易法
房地产交易法
一、 房地产交易的概念和特点
房地产交易是指当事人之间进行的房地产转让、房地产抵押和房屋租赁活动。与其他的经济活动相比，房地产交易具有自身的特点：
（一）房地产交易是平等主体之间的经济合同行为。不论是房地产转让，还是租赁，或是设定抵押，都通过签定合同来进行，并受《合同法》的调整。房地产交易发生在房地产的二级或三级市场，与政府出让国有土地使用权的一级市场不同。房地产交易合同也不同于国有土地使用权出让合同，后者是国家和土地使用者之间签定的合同，双方的法律地位不平等，权利和义务也不完全对等。
（二）房地产交易属于要式法律行为。与动产交易不同，房地产交易的对象是一种特殊的商品――不动产。不动产交易的价值大，手续繁多，法律对其有更严格的规定，如房地产交易当事人必须签定书面合同，并办理权属登记。
二、房地产交易的主要类型
（一）房地产转让
房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他方式将其房地产转移给他人的行为。其他方式包括互易、继承、遗赠等。从法律上看，房地产转让具有以下特征：
（1）房地产转让人必须是房地产权利人，而且该权利人对房地产必须拥有处分权，如所有权人、抵押权人等。 （2）房地产转让的对象是特定的房地产权利，包括：国有土地使用权和建在国有土地上的房屋的所有权。
（3）房地产转让的方式包括买卖、赠与、互易、继承、遗赠等合法方式。
（4）房地产转让时，房屋的所有权必须与土地使用权一起转让。即地产转让时，该土地上的房屋必须同时转让；房产转让时，房屋的所有权及其土地使用权一并转让。
2、转让类型
（1）以出让方式取得土地使用权的房地产转让
以出让方式取得土地使用权的的房地产，原则上可以自由转让，但为了防止“炒卖地皮”，即通过土地使用权的买卖投机来牟取暴利，扰乱市场，《城市房地产法》第38条作了限制性的规定。以出让方式取得土地使用权的的房地产转让，必须符合以下条件：
A、按照出让合同的约定已经全部支付出让金，并取得使用权证书；
B、属于房屋建设工程的，必须完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的必须已形成工业用地或其他建设用地条件。转让时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
（2）以划拨方式取得土地使用权的房地产转让
以划拨方式取得土地使用权的房地产，原则上不能转让。但在报有批准权的人民政府批准、补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用金后，即转化为出让的土地使用权，此时即可以转让。按照国家规定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益部分上缴国家或作其他处理。
3、禁止转让的房地产
根据《城市房地产法》第37条的规定，下列房地产不能转让：
（1）以出让方式取得的土地使用权不符合第38条规定的；
（2）司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（3）被国家依法收回土地使用权的；
（3）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （4）权属有争议的；
（5）未依法领取权属证书的；
（6）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
4、房地产转让程序
（1）签定房地产转让合同。
房地产转让必须签定书面合同。房地产转让合同应具备以下条款：合同当事人的姓名或名称、住所；房地产权属证书名称和编号；房屋坐落绘制、面积、四至界限；土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；房地产的用途或使用性质；成交价格及支付方式；房地产交付使用的时间；违约责任；双方约定的其他事项。
（2）房地产转让权属登记。
房地产转让应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，否则房地产转让行为无法律效力。新的房地产产权人领取变更后的房屋所有权证书，并凭该证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。同级人民政府土地管理部门核实以后，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
5、 商品房预售
商品房预售是指将尚未竣工的商品房预先出售的行为。这是一种特殊的转让行为，转让的客体是还未形成的商品，买方要承担先付款后取货的风险。但是，鉴于房地产经营的特点，房地产预售是房地产销售的主要方式之一。为了防止过度投机，损害消费者的合法权益，国家规定较严格的条件。根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售人必须：
(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
(2)持有建设工程规划许可证；
(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房许可证明。
（二）房地产抵押
房地产抵押，是指抵押人以合法的房地产通过不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产抵押的性质是一种担保物权。 2、 房地产抵押的设立范围
根据《城市房地产管理法》的规定，可以设定抵押的房地产为两类：
（1）依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权。房屋抵押时，其占有的土地使用权一起抵押；土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物一起抵押。但是抵押合同签定以后新增的房产不属于抵押范围。
（2）以出让方式取得的土地使用权。这是指无地上定着物的土地使用权抵押。但不适用以划拨方式取得的土地使用权。
3、 房地产抵押程序
（1）签定抵押合同。抵押人和抵押权人应当签定书面抵押合同。抵押合同应具备以下条款：抵押人、抵押权人的姓名、住所；担保的债权种类、数额及履行期限；抵押物的名称、位置、用途、结构、面积、价值、房地产权利状况、房地产权利证书编号；抵押担保的范围；抵押物被处分时的受偿人顺序；抵押权灭失的条件；违约责任；争议解决方式等。
（2）房地产抵押登记。房地产抵押必须经过登记才发生法律效力。以无地上定着物的土地使用权抵押，持土地使用权证书向发证的土地管理部门申请办理登记；以房地产统一抵押的，应持土地使用权证书、房屋所有权证书向县级以上人民政府规定的部门申请办理登记。 （三） 房地产租赁
房地产租赁包括土地使用权出租和房屋租赁。土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。房地产租赁是将房地产权利中的占有、使用或者收益等权能在一定期限内有偿地让渡给他人的行为，期满后房地产权利恢复到圆满的状态。 2、 可供租赁的房地产范围
在土地使用权方面，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，以出让方式取得的土地使用权可以出租，但未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的不能出租。划拨取得的土地使用权不能用于出租。
在房屋租赁方面，《城市房屋租赁管理办法》规定，在以出让方式取得的土地上建设的房屋和在以划拨方式取得的土地上建设的房屋均可出租，但后者房屋所有权人应当将租金中所含的土地收益上缴给国家。此外，该房屋出租人还应持有合法的房屋所有权证书，并保证该房屋是能够正常使用和符合安全条件的。不得出租的房屋有：
（1）未依法取得房屋所有权证的；
（2）司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（3）共有房屋未取得其他共有人同意的；
（4）权属有争议的；
（5）属于违法建筑的；
（6）不符合安全标准的；
（7）已抵押，未经抵押权人同意的；
（8）不符合公安环保、卫生等主管部门有关规定的；
（9）有关法律、法规禁止出租的其他情形的。
3、 房地产租赁程序
（1）签定房地产租赁合同。房地产承租人和出租人必须签定书面的房地产租赁合同。房屋租赁合同的内容应包括：房屋的位置、面积、装修及设施状况；租赁用途；租赁期限；租金及交付方式；房屋修缮责任；转租的约定；变更和解除合同的条件；违约责任；其他条款。 （2）房地产租赁登记。土地使用权出租的出租人应向土地管理部门办理登记，房屋出租人应向当地的房产管理部门办理登记备案手续。
三、房地产中介经营机构
（一）概念和类型
房地产中介服务机构是指在房地产交易过程中提供中介服务的机构。房地产交易是一项涉及资金价值大、环节多、程序复杂的活动，如果单靠双方当事人的努力是无法作到的。这时候就需要专业的中介机构的服务。一个有序、活跃、成熟的房地产市场，中介组织扮演着重要的角色。中介服务的内容是多种多样的，如房地产法律制度的咨询、房地产价格的专业评估或担任交易双方当事人的代理人。从其提供的服务内容来划分，中介服务机构可以分为房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等等。 （二）房地产中介经营机构的设立
1、设立条件
《城市房地产管理法》第57条规定，房地产中介服务机构应具备下列条件：有自己的名称和组织机构；有固定的服务场所；有必要的财产和经费；有足够数量的专业人员；法律、行政法规规定的其他条件。
2、 设立程序
房地产中介服务机构应向当地的工商管理部门申请设立登记。经工商管理部门审核符合条件的，颁发营业执照。领取营业执照之日，为该中介机构成立之日。
友情链接：土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题_判解研究_中国民商法律网
土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题
陈现杰&&最高人民法院&&
&&&&土地使用权与地上建筑物分别抵押的现象，在审判实践中已经不是一种偶然和个别的现象。房屋所有人和土地使用权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，往往与抵押权人协商合意将房、地分别抵押。双方意思表示一致，其法律行为没有瑕疵，并分别到相应的登记机关办理了抵押登记。在此情况下，对房、地分押是否还有公权干预的必要，“房随地押”、“地随房押”的有关法律规定是否是不可逾越的法律障碍？对此问题，在实务上实有究明的必要。&&&&２０００年３月５日，甲公司向工商银行申请贷款５５００万元，约定２００２年９月２２日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值７０００万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并于２０００年３月２１日到房屋管理局办理了抵押登记手续。２０００年８月２６日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款。经评估，该土地价值为３５００万元。建设银行了解到该块土地是出让地，土地上的房屋已经抵押并办理登记，遂决定向甲公司贷款２５００万元，约定２００１年９月１６日前还清贷款。２０００年９月１５日双方到土地局办理了抵押登记。２００１年１１月５日，因甲公司届期未能偿还贷款，建设银行向人民法院起诉要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿其贷款。审理中对本案房、地分押形成了几种不同观点。&&&&一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。&&&&第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于 “一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。&&&&上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。&&&&笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：&&&&一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第９４条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。&&&&与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。&&&&二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则，意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。&&&&三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让，延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不动产登记机关不统一，抵押权设立的一体化约束缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化约束的愿望反差较大。在此情况下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现行法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让的一体化，是较为妥当的。据此，有关抵押设定的一体化规定，实际是倡导性法律规范。如果将担保法第三十六条“应当将……同时抵押”以及其他法律中的类似规定解释为法定抵押权，则违反文义解释规则；并且，由于公示方式的缺乏，法定抵押权的解释也容易导致担保实践中的混乱。&&&&四、不动产抵押权的设立，以登记为生效要件。因此，无论将房屋及其占用范围内的土地使用权单独抵押还是分别抵押，只要办理了相应的抵押登记，其抵押权的设立应为有效。只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。
　　　　 　　　
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18:33:58依法取得的国有土地使用权，可以以法定方式设定抵押。我国《担保法》第三十四条第三款规定“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物”，“可以抵押”；第三十六条第一、二款分别规定“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押”、“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”；第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当**抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；第四十二条规定“（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，（**抵押物登记的部门）为核发土地使用权证书的土地管理部门、（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，（**抵押物登记的部门）为县级以上地方人民政府指定的部门”。《担保法》的以上规定是依法取得的国有土地使用权可以由当事人设定抵押的基本法律依据。 随着民事行为的日益市场化，当事人以依法取得的国有土地使用权为其交易行为设定抵押，已是司空见惯的事情。实务表明，以依法取得的国有土地使用权设定抵押是自1995年《担保法》颁行以来，一种发展最快的担保类型。究其原因，一是国有土地之位置一般多位于城市或城市开发区，国有土地这一位置范围决定了用于抵押的国有土地使用权一般具有其他类型的抵押所难以具有的保值及增值功能；二是抵押权实现时，由于国有土地之位置多位于城市或城市开发区，故用于抵押的国有土地使用权具有较其他类型的抵押而言具有更强的变现能力；三是依法设定的国有土地使用权抵押均需登记公示始为有效，故抵押权人在接受抵押前，可通过对公示登记的查阅，以对用于抵押的国有土地使用权是否已先予存在其他抵押等负担予以了解，从而避免因抵押人的道德风险而引发的重复设定担保等担保诈骗，故就抵押的安全性而言，国有土地使用权的抵押更易于被抵押权人所接受；四是登记公示的物权对抗效力及登记顺位规则决定了在同一国有土地使用权上先设立的抵押权优先于后设立的抵押权受偿，所以，先设立抵押权的抵押权人对于抵押权的实现一般无后顾之忧且一旦因抵押权的实现而涉诉，抵押权人的举证责任一般仅需出示有权机关关于国有土地使用权抵押的登记公示即可。 虽然无论是在法律规定层面抑或是在实务操作层面，国有土地使用权的抵押均已为社会及交易当事人所接受，但由于我国土地制度本身的特殊性及法律规定的粗疏，所以就我国的国有土地使用权抵押制度而言，仍有需进一步明确和完善的方面。当然，就实务来说，对现有的有关制度内容加以辨析、探讨，并进一步澄清实务中的些许错误认识，仍为必要。 一、&&&&国有土地使用权抵押的条件及应遵循的基本原则 （一）&&&&国有土地使用权抵押的条件 国有土地使用权抵押的条件，通俗而言，是指具备哪些条件的国有土地的使用权可以由当事人设定抵押。依我国法律规定，当事人取得国有土地使用权的途径有三：一是由国家无偿划拨而取得；二是由国家依协议、拍卖、挂牌、招标等方式出让而取得；三是当事人通过租赁方式而取得。根据法律规定，并非当事人以任何方式取得的国有土地使用权均可设定抵押。 　　（1）对于以国家无偿划拨方式而取得的国有土地使用权，除例外情况，不能设定抵押。其原因在于，就抵押权设定的结果而言，由于抵押权的实现最终以国有土地使用权的转让为结果，所以在依法不得转让的国有土地使用权上不得设定抵押。国家无偿划拨国有土地使用权的使用对象就企业而言仅限于国有企业，而具有法人资格的国有企业虽然具备民事行为能力，且能同其他所有制的企业一样支配其企业财产，但国有企业对其财产依法并不具有完全的处分权。根据我国《全民所有制工业企业法》及国务院《全民所有制工业企业转换机制条例》之规定，国有企业有权处分的财产仅限于国家授予其经营管理的财产，对于国家无偿划拨的国有土地使用权国家并未授予其经营管理，故而，当事人无权转让划拨的国有土地使用权。据此，其当然也就无权在国家无偿划拨的国有土地使用权设定抵押。当然，从法理层面来看，有学者认为，由于“划拨土地使用权属于所有权人占有，因此，划拨土地不可以处于非所有人占有状态”。因此，“划拨土地不能够转让、出租和抵押。”①在实务方面，当事人即使有在国家无偿划拨的国有土地使用权上设定抵押的意思表示，但由于这一类抵押合同依法不能获得公示登记，故该类抵押依法不能成立。最高法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》“关于国有土地使用权的抵押问题”中明确指出“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同一般应认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”所以，在实务中，抵押权人在接受抵押之前，一定要查清设定抵押的国有土地使用权的取得途径。当然，根据最高法院的上述解释，如果抵押人意于设定抵押的国有土地使用权在最初虽为通过国家无偿划拨取得，但在设定抵押之前或者在一审诉讼期间，抵押人已经按规定在国有土地管理部门补办了相关土地使用权出让手续，则抵押人意于设定抵押的国有土地使用权事实上已经改变划拨性质，变为通过出让方式取得性质。而对于出让的国有土地使用权，用地人依法可予转让，因此，抵押人有权在补办出让手续的划拨土地使用权上设定抵押。《房地产管理法》第三十九条第一款关于在划拨的土地上所开发房地产附条件转让的规定，与最高法院解释的精神基本一致，在此，不再赘述。 需要注意的是，如有例外情况，在划拨的国有土地使用权上，也可设定抵押。《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不**土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”按此规定，在有批准权的地方政府批准可以不办出让手续但允许转让的划拨土地使用权上，也可以设定抵押。 综上，笔者认为，在划拨土地使用权上设定抵押，禁止是原则，有条件允许是例外。 （2）对于以出让方式获得的国有土地使用权，根据国务院日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第三十二条的规定，“可以设立抵押。”根据这一规定，即使当事人是国有企业，其同样有权自主地在其通过国家出让方式而受让的国有土地使用权上设定抵押，而不需要地方政府或国有资产管理部门的事先批准。实务中那种关于“国有企业在通过国家出让方式而受让的国有土地使用权上设定抵押须经地方政府或国有资产管理部门批准”之认识，没有法律、法规依据。但需要注意的是，如果国有土地使用权出让合同约定受让人不得对受让的国有土地使用权设定抵押，则根据《暂行条例》第三十四条“抵押合同不得违背法律、法规和土地使用权出让合同”之规定，受让人不得设定抵押。由此可见，国有土地使用权抵押合同与国有土地使用权出让合同在内容上具有牵连性，这种牵连性是我国现有土地制度的必然结论。对此，当事人应于充分注意。 （3）对于以租赁方式取得的国有土地使用权，根据建设部日发布的《规范国有土地租赁若干意见》第六条的规定，承租土地使用权可以设定抵押。但前提是，承租人必须按规定支付土地租金并完成开发建设，且须经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定。 由以上分析可见，能够设定抵押的国有土地使用权，除例外情况，仅限于当事人以国家出让方式或出租方式而受让或承租的国有土地使用权。那么，对于能够设定抵押的国有土地使用权，当事人在设定抵押时，是否可以不受任何条件限制呢？对此，笔者认为： 　　（1）对于以国家出让方式而获得的国有土地使用权，如果设定抵押，则如前述，由于在最终实现抵押权时，势必要发生用于抵押的国有土地使用权向第三人转让这一后果，故而，笔者认为，尽管我国法律规定单独的国有土地使用权可以设定抵押，但在设定抵押时，该国有土地使用权应当符合我国《城市房地产管理法》规定的国有土地使用权转让的基本条件。《城市房地产管理法》第三十八条规定转让城市房地产应当符合以下条件：“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”《城市房地产管理法》对国有土地使用权转让条件的这一限制，其目的在于遏制炒卖土地。在我国，禁止单独转让国有土地使用权，当为基本之制度常识。故而，笔者认为，为防止当事人以抵押为手段变相炒卖土地，立法机关宜从立法层面直接规定当事人用于抵押的国有土地使用权在设定抵押时，权利项下之土地应当符合我国《城市房地产管理法》所规定的转让权利时须具备的“完成开发投资总额百分之二十五或者已形成工业用地或其他建设用地”等初步开发状态。 　（2）对于以向国家承租方式而取得的国有土地使用权，在设定抵押时，须符合建设部规章的规定。需要考虑的是，在建设部《规范国有土地租赁若干意见》中，承租人承租的国有土地使用权被成为“承租土地使用权”，该称谓在实务中引起争议。一种意见认为，该权利属于承租权，属于债权，当事人用于抵押的是承租权；一种意见认为，该权利仍然是土地使用权，仍然属于物权（用益物权），当事人用于抵押的是土地使用权。笔者同意后一种意见。理由是，根据法律及建设部相关规章的规定，国有土地租赁是国有土地出让形式的补充，既然国有土地用地人通过国家出让方式获得的是国有土地使用权这一物权，那么根据立法原意，用地人通过承租这种出让方式的补充方式而获得的承租土地使用权同样应当属于物权。另外，物权法定原则，是物权法的基本原则。承租权能否成为抵押之标的，应当以作为物权法重要组成部分的《担保法》之规定为依据。而在我国《担保法》中，能够成为抵押标的的民事权利只有国有土地使用权，包括承租权在内的其他一切民事权利均不能成为抵押的标的。据此，笔者认为，所谓“承租土地使用权”在抵押时，抵押的标的仍然只能是“承租的国有土地使用权”而非“国有土地使用权的承租权”。 基于国有土地使用权出让合同与国有土地使用权抵押合同之间的牵连性，《暂行条例》规定，当事人设定抵押关系时除不得违背法律、法规的规定外，还不得违背出让合同的约定。也即，如果出让合同约定出让的国有土地使用权受让人不得在受让的土地使用权上设定抵押，当事人即不得设定抵押。那么，当事人在承租的国有土地使用权上设定抵押，是否要受到类似的限制呢？对此，法律、法规及规章均无规定。笔者认为，基于国有土地使用权租赁方式系国有土地使用权出让方式之补充这一法律定性之考虑，可以得出同样之结论，即，国有土地使用权租赁合同与国有土地使用权抵押合同之间同样具有牵连性。也即，如果国有土地使用权租赁合同约定承租人不得在承租的国有土地使用权上设定抵押，则承租人当然不得在承租的国有土地使用权上设定抵押。那么，如果当事人在出让合同或承租合同约定不得设定抵押的国有土地使用权上设定了抵押，抵押合同是否有效呢？应为无效。但认定无效，势必会出现抵押人与出让合同的出让人或抵押人与租赁合同的出租人之间的约定可以对抗作为抵押权人的第三人的后果，有人提出，这一后果是否违背了合同不得约束合同外第三人之相对性原则？笔者认为，合同的相对性原则仅是针对债权合同而言，是债权合同法的一项基本原则，该原则并非是针对物权合同。物权合同，由于其有效与否均须公示，故包括抵押合同在内之物权合同只要经依法公示，即均可对抗第三人（对世性）。作为第三人，其同样可以通过对公示的调查，而避免利益受到损害。对于国有土地使用权出让合同及租赁合同，依法律规定，均须登记公示始为有效。在实务中，抵押权人在接受国有土地使用权抵押之前，可以通过对登记的查阅，从而对意欲接受抵押的国有土地使用权能否设定抵押做出正确判断，以避免因抵押合同无效而给自身造成的损失。 （二）&&&&国有土地使用权抵押的基本原则 国有土地使用权抵押的基本原则，概括起来，基本有三：房地不可分原则；登记公示的原则；抵押合同与出让合同、租赁合同的牵连性原则。 （1）&&&&房地不可分原则。 这是我国房地产法规定的房地产转让应当遵循的基本原则，同时也是我国房地产抵押、国有土地使用权抵押应当遵循的基本原则。之所以得出这一结论，理由如前述，即抵押权如果实现，将必然发生房地产及其所依附的国有土地使用权的转让。一般认为，在设定房地产抵押时，房地不可分原则包含两个基本结论，即：在国有土地使用权项下的国有土地上未建筑房屋时，单独的国有土地使用权在具备转让条件时可以设定抵押；用房屋进行抵押时，房屋所依存的国有土地上的使用权得同时抵押，而不能仅就房屋单独设定抵押。 以上两个结论无论在实务抑或理论上尚不存在争议。但与此相关，在实务中却有两个引起争议的问题： 引起争议的一个问题是，如果在房屋存在的情况下，当事人能否仅就国有土地使用权单独设定抵押，而不同时就房屋对同一抵押权人设定抵押？对此，在实务中，一种观点认为，可以单独设定抵押，但在实现抵押权时，抵押权人不得就房屋的拍卖价款优先受偿，抵押权人能够受偿的仅限于从拍卖房屋及土地使用权的总价款中剥离出来的属于土地使用权价款的那一部分。另一种观点认为，不能单独设定抵押，因为如果设定单独抵押，则在实现抵押权时会出现房地分离的后果，违背房地不可分原则。笔者同意第二种观点。理由是，房地不可分原则产生的现实基础是房屋及其所依赖的土地在物理性能上无法分开。如果仅抵押土地使用权而不抵押依赖于土地之上的房屋，那么，按照《担保法》的规定（抵押权人在实现抵押权时，其仅能请求处分抵押物或依附于抵押物上与抵押物不可分之天然孳息，对于抵押物之外的物无权请求以抵押物处分方式主张权利），抵押权人仅能就土地使用权本身，请求以抵押物处分方式主张权利。也就是说，抵押权人此时仅能请求拍卖用于抵押的国有土地使用权，其请求不能涉及依附于土地的房屋。而很显然，如果仅拍卖土地使用权而不涉及房屋，则买受人购买的土地使用权将无任何现实利益，交易将会因无现实利益而没有买主，土地使用权拍卖交易也将会因没有买主而不可能完成；欲完成拍卖交易，则没有用于抵押的房屋必须同时以抵押物处分方式予以拍卖，而很显然，这一行为无疑又有悖于担保法理。其实，对于这一问题，我国《担保法》在第三十六条第二款已有明确规定。该条规定“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”，显而易见，实务中的第一种观点忽略了法律的规定。 引起争议的第二个问题是，如果在国有土地使用权上设定抵押权时该土地上并无房屋，但在抵押期间，建筑了房屋，那么，后建筑的房屋应否补充**抵押手续以及后建筑的房屋能否另行单独设定抵押？对此，法律无明确规定。在实务中，各种认识众说纷纭。笔者认为，房屋产权不存在瑕疵的前提是其依附的土地使用权不存在瑕疵。在已经设立抵押的国有土地使用权项下的土地上建房，按照房地不可分原则，后建房屋事实上已经因其依附的土地使用权存在抵押负担而产生权利瑕疵，故依“存在瑕疵的房屋产权不得为转让或抵押”之法理，后建房屋不能**抵押手续。既然不能**抵押，当然也就不存在补充抵押或者单独抵押问题。既然后建房屋不能**补充抵押或单独抵押，那么在实现抵押权时，按照房地不可分原则处分抵押的土地使用权及后建房屋，抵押权人仅能就土地使用权的价款部分优先受偿，当为题中应有之意。在此，有一个疑问，既然后建房屋不能设定抵押，那么后建房屋怎么又能和设定抵押的土地使用权一并按抵押物处分程序予以处分呢？对此，笔者认为，后建房屋的性质属于物权法上的“添附物”。按照物权法理，如果添附物与应于处分的主物（土地使用权在此能否作主物对待，尚有争论）客观上难以分离，则应于主物一并处分，但如无法定或约定，权利人不得就添附物之处分所得主张权利。 （2）登记公示原则。 　　国有土地使用权之抵押，分析其法理，当为物权法上之物权行为。而按照物权法理，物权行为之有效须得为公示。物权之公示方式，以动产与不动产之分有占有及登记之分。凡涉及动产者，其公示均为占有，当然，在占有之同时如再登记，则其公示对抗第三人之效力将更为强烈；凡涉及不动产者，以我国《担保法》，必得为登记，始为有效。国有土地使用权之抵押，其抵押合同依法当然得为登记行为。《担保法》第四十一条规定，对于土地使用权抵押合同，“自登记之日起生效”。按照物权法理，对于不动产物权登记，有日本法及法国法的“登记对抗”的相对主义说；又有德国法的“登记有效”的绝对主义说。我国不动产物权立法及司法实践采德国法的绝对主义说。需要注意的是，尽管国有土地使用权抵押合同经登记始为有效，但由于登记行为之完成最终须得依赖于政府登记机关，故如果由于政府登记机关的设立及工作效率等原因导致登记不能完成，则过错当然不能归于当事人。此时，如果对涉诉的国有土地使用权抵押合同认定无效，并让当事人承担抵押合同无效责任，则后果对当事人而言，显然为不公平。针对此类情况，最高法院在《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第五十九条规定“当事人**抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法**抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产具有优先受偿权。但是，未**登记的，不得对抗第三人。”最高法院的《解释》表明，在当事人无过错但抵押合同未登记的情况下，债权人对于抵押合同约定的国有土地使用权仍有优先受偿权，可，这一后果并不表明，未登记的抵押合同有效。因为，如果抵押合同有效，则其即应具有对抗第三人的效力，而《解释》在未登记的不动产抵押合同对第三人的效力方面却作出相反的解释。所以，尽管《解释》在保护当事人方面比《担保法》的规定更为完善，但就其内容的合理性而言，仍需进一步辨析、商榷。 （3）抵押合同与出让合同、租赁合同的牵连性原则。 抵押合同与出让合同、租赁合同的牵连性包括内容的牵连性及期限的牵连性两个方面。内容的牵连性前文已予涉及，在此，不再赘述。期限的牵连性：基于我国特殊的土地制度，国有土地使用权的出让及租赁，法律、法规及规章均根据用地人的土地用途，规定了出让及租赁的最高期限。根据法律规定，一旦出让或租赁期限届满，国家将根据情况收回出让或租赁的国有土地使用权。这一后果导致国有土地使用权的抵押期限与其出让及租赁期限具有当然的牵连性。这种牵连性具体而言，表现为，如果抵押期限长于或等于出让或租赁期限，则抵押权人的抵押权最终将失去行使基础。因为，一旦国有土地使用权出让或租赁期限届满，则用地人（抵押人）对曾经拥有的国有土地使用权将依法不再拥有处分权。此时，抵押权人的抵押权也已失去权利标的。因此，抵押权人的抵押期限应当短于出让或租赁期限中用地人尚未使用的年限。据此应当认为，抵押合同约定的抵押期限长于合同登记时抵押人尚未使用的用地期限的部分期限无效。 二、&&&&项目用地抵押权的风险控制 　　（一）项目用地抵押权的风险 所谓项目用地抵押权的风险，是指在建设项目用地的国有土地使用权上设定抵押可能存在的风险。项目用地抵押权的风险，根据项目用地的情况，主要包括两个方面的风险：即，在项目用地的的国有土地使用权上单独设定抵押权产生的风险；在在建工程的项目用地上设定抵押权产生的风险。 只有在合法取得的项目用地上依法设定的抵押权，始为有效，是我国法律的基本规定。但这一基本规定并不表明，有效的抵押就不存在风险。依法取得项目用地的途径如前文所述，包括划拨、出让及租赁等三种形式。在该三种形式取得的土地使用权上设定抵押权，无论哪种形式，稍有不慎，均可能产生法律上的风险。 （1）&&&&划拨项目用地抵押权风险 如前文，划拨国有土地原则上不得设定抵押权，所以，划拨项目用地上设定的抵押权一般为无效。如果存在补办出让手续或经有批准权之地方政府依法批准之两种例外情形，划拨项目用地亦可设定抵押权。但在实务中，对是否补办出让手续之事实，常常为抵押权人所忽略；对于批准的地方政府有否批准权及批准程序是否合法之事实（由于行政信息之不对称），抵押权人一般又无从掌握，这样，抵押合同是否有效之风险的存在，即不可避免。另外，即使以上二风险由于抵押权人的努力，虽均可避免，但用于抵押的项目用地土地使用权是否符合合法转让条件从而是否影响抵押合同的效力，则又成问题。 （2）&&&&出让项目用地抵押权风险 如前文，通过出让途径获取的项目用地使用权依法可以设定抵押权，应无异议。但并非所有通过出让途径获取的项目用地均可设定抵押权。例如不符合转让条件（一般指未完成初步开发）的项目用地、未按出让合同约定的用途开发建设的项目用地、已经被土地管理部门决定收回的项目用地、已经被司法机关采取查封措施的项目用地、已经用于出资用地人丧失支配权的项目用地等。这些项目用地均存在不可逾越的法律障碍。 ①王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版第88页。 ( 作者: 任成宇 律师 | 来源: 原创 )