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涉外仲裁法律知识
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　理论探讨
涉外涉港澳台商事案件送达问题的调研报告
提交时间：
涉外商事庭涉外送达课题小组
　　在涉外涉港澳台商事案件中，送达难已成为困扰审判效率的突出因素，并集中体现为域外送达难。本文根据广州市两级法院近年来涉外涉港澳台商事案件的送达数据及案例，并结合厦门、深圳和东莞等地的送达实践，分析主要送达方式存在的问题，在此基础之上，针对相关问题，结合现有法律制度，从构建出入境信息共享平台、敦促邮政公司在邮件查询机制方面提供更优质的服务、委托第三方法律服务公司送达、构建委托送达网上登记通报系统、推广电子化送达、建立网上公告送达制度、制作《送达风险提示书》并预收公告费用等七个方面对完善我国涉外涉港澳台商事案件域外送达制度提出建议。
　　一、涉外涉港澳台送达现状
　　（一）涉外涉港澳台送达的法律依据
　　1、涉外送达
　　一是国际公约或双边司法协定或条约方面，公约方面即为我国于1991年加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》），条约方面，我国与60多个国家签署了100多项双边司法协助条约或引渡条约，其中40余项含有民商事案件司法协助内容。到目前为止，我国已经可以与67个国家和地区依据海牙送达公约相互委托送达。
　　二是最高人民法院发布的司法解释、通知以及批复，主要有最高人民法院《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》及实施细则、《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》、《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》、《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》、《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》、《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》。
　　三是地方规范性文件，如广东省高院2008年发布的《关于办理涉外送达业务暂行规定》，对具体流程作出了规定。
　　2、涉港澳送达
　　一是由最高院分别与香港高等法院和澳门特别行政区法院签署的安排，包括《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。
　　二是最高院的司法解释，2009年最高院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》。
　　3、涉台送达
　　一是《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，值得注意的是，这里的互助协议具有非官方性，是海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会就两岸共同打击犯罪及司法互助与联系事宜达成的协议。
　　二是最高院的司法解释，在两会签订上述互助协议之后，最高院则通过司法解释的方式转化并执行上述协议内容，即2011年《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，在此之前，2008年最高院还曾出台《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》
　　（二）涉外涉港澳台送达的司法实践
　　根据课题组的调研，2010年到2012年以来，广州法院受理的涉外商事案件2283宗，其中涉港商事案件1137宗，占全部涉外商事案件的50%。广州中院共审结涉外涉港澳台商事案件592件，其中，审结涉外案件309件。年，广州两级法院受理的涉外商事案件215件，在上述案件中，一般采取如下方式进行送达：
　　1、直接送达
　　据统计，在涉外案件中，原告或者上诉人为涉外主体的比例较高，为64%，委托国内执业律师作为代理人的比例达到92%，对这种当事人，一般可通过电话通知当事人或其委托的代理人携带授权委托手续到法院领取相关材料， 即在法院对其进行直接送达，这两类当事人直接送达的比例达到52%。但由于原告提供被告以及第三人的地址不明确以及联系方式不正确的原因，对被告以及第三人的直接送达比例仅为9%。
　　当事人若能够积极应诉，到院自取是确保送达完成的有效方式，同时能够降低送达成本。但由于授权委托需要办理公证转递等手续，这种送达需时一般一个月左右，而且主要适用于有电话联系且愿意积极应诉的公司，故以电话通知当事人自取方式送达的案件送达成功率也仅在24%左右。
　　2、邮寄送达
　　当事人在国内有明确地址和联系方式的，采用司法专邮方式进行邮寄送达。在域外有明确地址的，也可以采取邮寄方式主要是EMS进行送达，但对外国当事人的邮寄送达只能适用于对《海牙送达公约》没有邮寄保留以及不禁止中国向其国内公民邮寄送达司法文书的国家。域外邮寄由书记员或法官以个人名义EMS邮寄司法文书，在网上跟踪查单，需时两周或更长时间。由于当事人地址变更，搬离原住所或者联系方式无效等原因，邮寄送达的成功率只有24%。
　　3、委托广东省高院送达
　　最高人民法院在2003年起指定广东省高级人民法院直接对海牙公约成员国中央机关提出和转递司法协助请求书和相关材料，此外，根据内地与香港、澳门的送达安排以及海协会和海基会签订的互助协议，我们还可以委托港澳台地区的法院送达民商事司法文书。根据海牙公约的委托送达和委托香港高等法院进行的送达一般只适用于被送达人有明确地址的情况，自2010年至2012年，广州中院有3件委托广东省高院依据海牙公约送达，有1件委托香港法院送达。在委托台湾地区法院进行送达时，如不清楚台湾地区当事人的居住情况，可以先委托台湾地区法院调查取证，再一并请求协助送达。以广州市越秀区法院为例，2010年到2012年运用司法互助送达方式向台湾地区当事人送达共计23件案16人次，至今年3月广东省高级人民法院返回共17件案10人次，其中直接送达3人，寄存于当事人所属派出所4人，无法送达3人，成功率70%左右。
　　4、公告送达
　　在以上送达方式无法实现送达时，可以采用公告送达。公告一般在《人民法院报》上进行，送达时间为3个月。由于公告费用的问题，有些当事人不愿意出费，为协调登报公告费用问题造成实际公告时间远远超过3个月。2010年广州法院涉外案件公告送达比例为18.75%，2011年为23.43%，2012年为22.22%。公告期漫长以及公告发布程序繁琐，且通常一个案件需要多次公告送达，直接导致涉外案件审判进程缓慢，调撤率低，少数案件最终以缺席审判而结案。
　　二、涉外涉港澳台送达存在的问题
　　（一）直接送达适用范围有限
　　在被告为境外个人的情况下，原告能够提供的被告身份信息较为有限，通常只能提供被告在国内的联系地址和联系电话。如果该地址不能成功送达，而被告的护照又缺乏国外地址和联系方式，为保证程序合法，法院需向国家安全部门、出入境管理处等多部门进行调查，送达过程往往要经过几次不同的方式才能有效送达，或转入公告程序，极大地阻碍了诉讼程序的顺利进行。
　　（二）邮寄送达安全性不高
　　以邮寄方式送达的优势在于耗时较少，能够保证在最短时间内，一般在2个星期左右，将文书送达指定地址。但邮寄送达在适用范围及送达有效性上存在一定局限性。
首先，司法专邮无法适用于域外送达。目前，我们的司法专邮适用领域仅在我国境内，尚不包括外国和港澳台地区。在我们向域外邮寄送达司法文书时，一般以法官或书记员个人名义向境外当事人邮寄司法文书，这导致送达程序可能存在瑕疵。另外，由于我国在加入《海牙送达公约》时对邮寄送达作出保留，因此有些国家，如韩国，根据对等原则也禁止中国向其国内公民邮寄送达司法文书，进一步缩小邮寄送达的适用范围。
　　其次，邮寄送达仅适用于有详细地址的当事人，不适用于地址、电话不详细的当事人。外国及香港、澳门的身份证一般都没有住址，也不存在户口所在地，而以目前经济社会人员流动性来看，也很难确定某个自然人的常住地，即便邮件送达到当事人所在地，也可能存在当事人拒收的情形，导致送达不成功。
　　再次，邮寄送达缺乏详尽的反馈机制。目前寄往境外的EMS，在已“妥投”的情况下，没有明确的反馈机制供法院了解该邮件的投递情况。邮件是否已签收？是地址不正确还是当事人拒收？邮件送达的各种情形没有回执反馈给法院，使送达法院不能了解具体的签收情况，法院只能通过网络打印查询结果留档，因此存在送达瑕疵的风险。而且，部分被退回的邮件在改退批条上批注的“不到收”等原因导致法院无法判断当事人是否在该地址。有些退回的邮件没有改退批条，仅在邮件上手写“拒收”，不够严谨。在上述情形下，法院一般不能直接公告送达，仍要选择其他送达方式进行送达。
　　最后，就司法专邮而言，也存在一定缺陷。EMS司法专邮没有送达回执联给法院，作为投递人，本地EMS公司对寄往广州市外的国内邮件拒绝开具妥投证明，需法院另行联系投递目的地EMS公司开具，耗时长且效率低。对显示已“妥投”的邮件是否他人代为签收或者他人代签当事人本人的名字签收，网上跟踪查单无法反映具体情况。
　　（三）委托送达效率较低。
　　通过邮寄送达或者直接送达不成功后，通过省法院进行委托送达符合涉外送达程序要求，但耗时过长，据广州市越秀区法院反馈，该院立案庭从向省院移交委托送达文书到排期开庭时间一般要预留10个月的时间。且因为流转过程多，耗时长，反馈速度慢，如果送达不成功，人民法院知晓该情况的时间也很可能要晚于通过其他方式送达后知晓送达未果的时间。且送达环节无常设查询机制，只能通过电话联系，无法及时了解及掌握送达状况，令法院工作处于被动，案件审理无限期地被拖延，严重损害了当事人的合法权益。
　　（四）公告送达难以保障实体正义。
　　首先，公告送达受众面窄。公告送达的媒体主要为《人民法院报（海外版）》，但由于这种纸质媒体的受众面比较集中和专业，而此类媒体在海外也较少为涉外当事人订阅，所以导致其订阅率和受送达人知悉公告发布的概率极低，在某种程度上公告送达失去了其保障当事人知情权和参与权的功能。
　　其次，由于一些当事人不愿意支付公告送达费用，许多公告送达未能采用登报方式，而是直接在法院公告栏进行公告送达，更降低了当事人接收到公告信息的标准。
　　再次，作为兜底条款的公告送达适用标准不统一。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的，公告送达；第二百六十七条规定，对在我国境内没有住所的当事人进行送达时，不能用其他方式送达的，可进行公告送达。实践中，对于是否需要穷尽所有送达方式包括委托送达或外交送达再进行公告送达，认识和做法均不统一。
　　最后，公告送达耗时过长，对在我国境内没有住所的当事人公告送达的时间为三个月，而在公告送达之前，往往已经花费了很多时间进行其他方式的送达，拖延了案件审理过程。
　　三、涉外涉港澳台送达的建议
　　针对实践中的上述问题，我们提出以下几点建议：
　　（一）构建境外人员出入境信息共享平台
　　被送达人具有明确的送达地址是法院进行邮寄送达或者依据《海牙送达公约》进行委托送达的前提。诉争纠纷进入诉讼程序时，被告往往已搬离其在我国境内的联系地址，原告穷尽一切方法也不能提供被告的域外送达地址时，法院需要依职权向公安部门出入境管理处、广州市国家安全局外国人查询中心等只能部门调查被告的国外地址。这一过程往往耗费大量时间和精力。境外人员的出入境信息平台的搭建，不仅方便法院有效掌握被送达人的信息，而且能对恶意逃避诉讼，有意拖延审理时间的被送达人及时采取限制措施。虽然国家安全局外国人查询中心基于保护国家机密的缘由，只能对个案当事人信息查询提供协助，但公安部早已在2008年实现覆盖出入境管理部门县、地市、省、部四级业务的网络化管理和各类出入境管理信息的全网共享，根据《中华人民共和国出入境管理法》第五条的规定“国家建立统一的出境入境管理信息平台，实现有关管理部门信息共享”，我们建议最高人民法院与公安部或者由省法院与公安厅、安全厅合作，开放出入境业务应用系统的网络查询权限，供法院查询境外人员在华居住地址、境外居所以及动态的出入境情况。
　　（二）加大磋商力度，敦促邮政公司在邮件查询机制方面提供更优质的服务
　　邮寄送达有速度快、效率高等优点，是目前司法实践中对港澳台地区当事人送达的最重要的方式之一。针对邮寄送达中的查询和反馈机制不完善，如域外送达的跟踪查询、不能对外地邮件开具妥投证明、对接收邮件的人身份信息的审查、回执回到法院非常缓慢等问题，建议由本院相关负责与EMS公司联络的人加大磋商谈判力度，敦促解决上述问题。此外，对于我们向港澳台地区当事人邮寄出的文书材料，也可和EMS公司协商确定确立网络查询方式，根据快递号将妥投邮件的签收人信息和未妥投的具体原因及时录入系统，以便法院和当事人能及时跟踪查询，了解送达进展。未妥投的快递，应能够及时退回邮件。据了解，深圳地区的司法专邮系统运转非常顺畅，信息反馈及时且服务态度很好，其与EMS公司的成功沟通值得我们学习和借鉴。
　　（三）委托第三方法律服务公司送达
　　这是由深圳市中院进行尝试并拟在广东省内逐渐推广试用的送达方式，目前主要适用于涉港送达。2002年至2012年，中国法律服务（香港）有限公司接受深圳地区法院及部分外省市法院委托的数量达980件。该公司是经我国司法部批准，1987年在香港登记注册提供中国法律服务的专门机构。由于香港地区允许当事人本人或其他非官方机构在香港进行送达，故该送达方式在香港并无法律上的障碍。该公司除送达之外，还可以提供调查取证服务，故对于无明确住址的当事人，委托法律服务公司先调取相关当事人身份信息材料再进行送达，是一种非常有效的送达方式。深圳中院拟与该公司签署关于送达等事项的安排，我们也可以参照执行。
　　（四）构建委托送达网上登记通报系统
委托送达符合程序公正的要求，但其送达周期过长不利于审判工作，基层法院反映在将委托送达的司法文书移交省院后，对之后的送达进度无从知晓，只能被动等待，有些案件到开庭日乃至之后仍毫无音讯，导致基层法院不知该何时进入下一程序。另外，由于国别不同，对委托送达的文书要求也不尽相同，实践中委托文书被退回再重新制作而导致诉讼进程被延长的例子也不在少数。
　　建议可由省高院建立专门的委托送达程序系统，下辖法院域外送达的负责人只需登陆该系统填写案件和当事人的基本信息，即可进行相关的检索和查询工作。该系统还应提供域外送达的信息展示，例如《海牙送达公约》的成员国、与我国签订了司法协助协议的国家、允许邮寄送达的国家等。省高院将送达进度登记录入到法院内部信息管理系统，三级法院均可有权使用，以便承办法院能查询获悉相关信息，在对相关文书寄送后仍无回信的案件，按规定立即进入下一个程序，以尽量缩短送达周期。
　　（五）推广电子送达方式
　　电子邮件送达以高效率、低成本、送达周期短等优点无疑将在未来的日子成为涉外涉港澳台民商事案件诉讼文书送达的重要送达方式之一。目前，国内部分法院已经在进行此方面的尝试，例如：厦门法院和广州市天河区法院已经有选择性的使用电子邮件送达司法文书，并取得了不错的效果。尽管距离普遍使用还有一段距离，但无论如何，随着电子信息技术的发展与相关立法的完善，未来电子送达方式在涉外涉港澳台民商事案件中的采用率将大大提高，它也将大大丰富送达的手段和提高送达的效率。
法律依据方面，电子邮件送达属于《海牙送达公约》允许的邮寄送达方式。但是，同时也需要注意电子送达方式是否为送达目的国法律所允许，否则也可能会导致判决得不到外国法院承认与执行。我国新修订的《民事诉讼法》第267条也增加了“采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉”的送达方式；还规定，电子邮件送达方式必须得到当事人允许和确认方可使用。这意味着对境外当事人的首次送达不能使用电子送达方式，而这在很大程度上实际削弱了电子送达提高送达效率的功能。另外，如何保证电子邮件送达的安全和法律效力，是困扰电子邮件送达的主要问题。在国内送达实践中，广州市天河区法院尝试与邮件管理专业营运商网易公司合作，经当事人同意采取邮件送达；邮件发送至受送达邮箱系统后即视为有效送达，邮箱仅具接收邮件和发送回执功能，确保邮件无法删除，送达信息无法更改；邮件系统自动生成“发送状态报告”，法院可打印页面附卷留档；由中立的邮箱提供方永久保存发送日志，便于跟踪查询，保证邮件送达“不可否认”。目前，每个中级人民法院和海事法院都设有专业网站，完全可以依托其建立专用邮箱域名，参考上述做法。但是，鉴于网络的虚拟性和电子邮件阅读人的不确定性，目前电子邮件送达这一方式宜仅适用于送达起诉状副本、传票及相关庭前诉讼材料，而判决书、调解书、裁定书等司法文书应仍采用传统送达方式送达。
　　（六）建立网上公告送达制度
　　作为法院机关报，人民法院报社会流通量并不大，当事人通过公告获悉相关内容的几率很低，这一缺陷在涉外送达上更为明显。随着互联网技术的应用以及法院网站的普遍建立，法院除在法院公告栏或者在报纸上刊登公告外,还同时将该公告在法院网站上予以发布。例如,广州市中级人民法院在“广州审判网”开设了“法院公告”栏目,发布广州中院的诉讼文书公告送达信息,并可进行检索;中国法院网设置了“法院公告”栏目,登载各级法院已在《人民法院报》刊登的法院送达公告,并可下载打印。但是，这些法院公告只具有信息传播的功能，没有能产生送达的法律效力。由于互联网具有跨地域，即时性，数字化等特点，网上公告送达更有利于提高涉外送达效率，降低当事人诉讼成本，保护域外受送达人的程序权利。同时，公众可通过搜索法院公告,随时了解是否有涉及自身的诉讼信息。
　　目前2012年修订的《民事诉讼法》第267条第（八）项对于公告送达规定“不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达”，对公告送达的媒介没有做出明确规定，但该条第（七）项同时也规定了电子送达方式，体现了立法对于利用电子技术送达的价值倾向。对此，建议合理确认刊登公告的网站，所有法院需要进行公告送达的,均应在中国法院网刊登公告。该网站应提供查询和下载打印功能;各法院网站应设置“法院公告”栏目和建立“中国法院网”链接,便于公众了解和使用法院公告网;中国法院网可以和搜狐、新浪等大型门户网站合作,在其主页上设置“法院公告送达”栏目,提高中国法院网的知名度和访问率;还可以和百度等搜索引擎进行合作,将中国法院网刊登的公告纳入搜索范围。
　　此外，对于公告送达的标准问题，我们认为，依据最高院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第七条，涉台当事人的送达要在采取司法互助方式委托送达不能成功之后，才可进行公告送达。至于涉港澳和涉外送达，由于对其他送达方式并未规定严格的送达顺序，也未明确不同的送达方式之间具有排他性，实践中仍未强调必须经委托送达才能公告送达。公告送达是保障司法文件送达、审判程序依法推进的的最后一道防线，但公告送达的耗时过长，仅仅公告时间就不短于三个月，若再以穷尽其他送达方式为前提，整个审判程序的耗时将不可估量。　
　　（七）制作《送达风险提示书》并预收公告费用，多管齐下，以提高送达效率
　　审判实践中，造成涉外涉港澳台案件耗时长的原因还有很多，在送达方面，特别是送达程序中涉及公告的情况下，公告费用的收取程序耗时长，实践中操作步骤如下：　　1、穷尽其他方式无法送达的情况下，合议庭合议决定以公告方式送达后，通知原告合议结果，并通知其缴纳公告费用的方式，期限以及反馈信息等，此过程一般给予当事人7-10个工作日时间；2、当事人若自愿缴纳公告费用，则在规定时间内将公告费用按告知的方式缴纳，并反馈给法院；3、法院收到当事人的缴费反馈信息，再与刊登公告的报社联系，等待报社信息反馈，此过程耗时约10个工作日或者更多；4、报社安排公告。以上只是当事人自愿垫付公告费用的情况，若是原告不愿垫付公告费用，处理起来更加复杂。另外，案件审判中若以公告方式送达传票，一般情况下，判决之后还须以公告方式送达判决书，还得重复以上费用收取的过程。理想状态下，即排除原告不愿意垫付公告费用的情况，或者只愿意垫付公告送达传票而在得知审判结果后不愿意垫付公告送达法律文书的情 况，两次收取公告费用一般耗时长达40天左右。
　　针对上述情况，我们认为，在案件立案的时候，应制 作《送达风险提示书》，事先告知原告送达对于案件审理 以及维护当事人合法权益的重要性，力求多元化收集能对 被告送达的相关材料，如穷尽罗列原告所知的所有被告可能送达的地址、电话号码等，而不是仅限于对于案件立案　的形式性审查。若是原告无法提供被告详细有效的送达地 址、联系方式，则可以前置公告费用的预收程序，将包括 公告开庭、公告审判文书等案件可能发生的公告费用，在 原告自愿的前提下，预先收取。若案件审理过程中没有公 告送达，其相关费用在审判结束后以退费的方式退还给当 事人。这样将大大提高案件审理的效率。
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中国涉外商事海事审判网信箱： 粤ICP备号& & 自十四世纪巴托鲁斯的“法则区别说”以来，在冲突法研究领域最为瞩目的成就莫过于最密切联系原则的创立。最密切联系原则一经诞生，便以其法律选择灵活、适用结果公正（从一般意义上来讲）、自由裁量便利等特点被广泛接受，从而也掀起了一场世界范围内冲突法立法的变革。正如学者所言：“最密切联系理论已成为当今国际私法界共通的语言与趋势，并被某些国际私法学者奉为至高无上、神圣不可侵犯的理论。”[1]& & 从现代各国国际私法的国内立法来看，其法律选择无不体现出灵活、公正的价值追求。我国2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）作为世界最新冲突法立法的代表，也当然地显现出冲突法立法上的这种时代特点。其中，最直接的体现莫过于最密切联系原则地位的提升，即：从《法律适用法》颁布之前只在合同等个别领域适用向其他债权、物权等更广泛领域的扩展，从一般性的法律适用方法向作为法律适用的兜底条款的法律选择指导原则的转变。追溯最密切联系原则的发展史，不难发现，最密切联系原则所追求的法律选择灵活、适用结果合理的价值目标实际上也正是我国冲突法立法的宗旨所在。& & 一、最密切联系原则价值解读& & 对于最密切联系原则的发源，有学者认为，“其源头甚至可追溯至冲突法诞生之时，只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志来朴素地表达法律选择的最密切联系要求”。[2]按照一般性说法，最密切联系原则的理论根据最早来源于德国法学家萨维尼在其1849年所著的《现代罗马法体系》中创立的“法律关系本座说”。在该理论下，萨维尼从一种普遍主义的观点出发，认为各种特定的涉外民事关系都有适合其性质的“本座”，每一涉外民事关系，只适用于其“本座”（seat）所指向的法律。虽然萨维尼并未直接创立最密切联系理论，但其确定“本座”的方法中隐含了“本座”与特定民事关系重要而密切联系的原理。其后，1963年美国纽约州高等法院富德法官在贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson）中对最密切联系观念的阐释、美国学者里斯对最密切联系理论的论述及至1971年美国《第二部冲突法重述》中对该原则的正式采用，自此，最密切联系原则仿佛冲突法领域的一支强心剂，以迅猛之势横扫各国冲突法，作为现代国际私法立法中最瞩目的法律选择方法在各国冲突法中被广为应用。& & 在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以“帝王条款”或“至上条款”而倍受青睐，究其原因，不外乎各国对其理论价值与实践价值的普遍认同。& & （一）在理论层面，作为法律选择方法，最密切联系原则体现了公平、正义的价值选择& & 法律作为人类世界最重要的社会规则，从诞生之日起即以“自由、秩序、正义”为其价值追求，指导着法的规范作用和社会作用的实现。即使是在仅以法律选择为己任而不做权利义务评判的冲突法领域，“公平、正义”同样是其所追求的价值目标。“在冲突法领域中，有关公平与正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”。[3]在冲突法诞生之初，涉外民事关系的法律选择与法律适用就是学者们研究的核心问题，无论是巴托鲁斯的“法则区别说”，还是胡伯的“国际礼让说”、萨维尼的“法律关系本座说”，及至里斯的“最密切联系说”，无不是围绕涉外民事领域的法律选择方法这一问题而展开。众多的法律适用理论，其评判价值莫不是以“公平、正义”为考量标准。& & 追根溯源，在国际私法产生之初，国际私法之父巴托鲁斯以其“法则区别说”打破了法律适用上传统的绝对属地主义，站在普遍主义立场上，根据涉外民事关系所涉外国法的性质决定外国法的适用，从而在体现主体地位平等的民商事领域，通过对外国民事法律的适用以实现外国人在最基本民事权利方面与内国人的平等。“法则区别说”之后的“法律关系本座说”更是从国际主义的视角，倡导内、外国法律的平等和内、外国人法律地位的平等。可以说，国际私法理论就是以公平正义为己任，是在对公平正义的不懈追求中诞生并发展的。从最密切联系原则的产生与发展演变过程来看，最密切联系原则的实质就是要克服传统法律选择方法僵化、教条的局限，通过对特定法律关系所涉各因素的综合分析，寻找出与该法律关系或当事人有最重要、最直接、最本质联系的法律，通过对最恰当最合理的法律的适用，获得最公正的案件结果。因此，最密切联系原则的法律选择过程实质上就是一个价值判断、比较的过程，这一选择过程是以公平、公正为最终价值指向的。& & （二）在实践层面，作为利益平衡工具，最密切联系原则赋予了法官“结果最优”的自由裁量权& & 国际私法作为调整涉外民事关系的专门立法，对冲突规范的设计可谓是整个立法的核心。冲突规范中连结点的选择最终决定着法律的指向，也对案件的最终裁判发挥着至关重要的影响。因此，各国冲突法制定的优劣，一个很重要的衡量标准即在于其法律选择方法是否灵活、冲突规范中连结点的选择是否合理。而最密切联系原则的运用即被认为是法律选择灵活、法律适用结果公正的重要体现。& & 一直以来，自由裁量权被认为是英美法系国家法官的一项固有权利，法官自由裁量权甚至被认为是司法独立、司法公正的一种象征。在英美司法体制下，法官为了达到“正义、公正、正确和合理”的案件结果，可以根据情势所需，在一定的限度内行使自由裁量权。法官自由裁量权的行使过程，实质上就是通过一定的价值判断来行使司法权、裁判具体案件的过程。[4]而作为当今最瞩目的法律选择方法的最密切联系原则，正是在这种价值判断中得以诞生。1963年美国纽约州高等法院审理的“贝科克诉杰克逊”案是最密切联系说运用的经典案例。在该案中，富德法官采纳了“重力中心地”或“关系聚集地”理论，认为这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果，从而拋开“侵权行为适用侵权行为地法”的传统法律适用理论，综合案件各种因素，以与案件联系和利益更为直接和更为重大的纽约州的法律作为案件准据法优先适用。因此，最密切联系原则诞生于法官的自由裁量权，同时，又因其过于弹性的特点在实践中反向赋予了法官较大的自由裁量权，从而作为利益平衡的工具，保障了个别正义和实质正义的有效实现。& & 二、最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的立法定位& & （一）我国“其他法”中的最密切联系原则& & 在国际私法立法上，我国虽然早在唐朝时就已制定有世界上最早的冲突规范，但历史的发展将这一最早的冲突立法定格了一千余年，及至欧美国家的国际私法理论、立法蓬勃发展之际，我国仍处停滞状态。可以说，无论是1918年北洋政府时期的《法律适用条例》，还是新中国成立之后《民法通则》等立法中为数较少的法律选择法，甚至2010年颁布的冲突法单行法规《涉外民事关系法律适用法》，无一不体现为对域外之立法经验、理论成果的充分借鉴。最密切联系原则作为现代国际私法立法中最受瞩目的法律选择方法，也是十九世纪外来文化渗透下的舶来品。& & 我国立法对最密切联系原则的接纳始于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》。此后，1986年的《民法通则》、1987年最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1988年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、1992年颁布的《海商法》、1999年颁布的《合同法》中都采用了最密切联系原则。但是，从整体来看，在2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国适用最密切联系原则的领域是非常有限的，最密切联系原则的适用主要是集中在涉外合同领域，是在涉外合同的法律选择上作为意思自治原则的补充原则加以适用的，而且多部立法中的条文重叠、类同。除合同领域之外，虽然在涉外扶养、住所、国籍冲突的解决、区际法律冲突的解决方面也采用了最密切联系原则，但和其他国家对最密切联系原则的适用程度相比较，这种点状的适用模式显现出我国在《法律适用法》颁布之前在法律选择上保守的态度。& & （二）《法律适用法》对冲突规范的软化处理& & 日通过并于日开始实施的《涉外民事关系法律适用法》是新中国立法史上第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律，标志着我国国际私法立法的一次较大规模和较大程度的现代化。[5]《法律适用法》借鉴了各国先进的法律选择经验，吸收了国际私法学界的理论研究成果，力图通过灵活、合理、便利的法律选择手段，实现法律适用结果的公允。与《民法通则》等立法中的法律选择规则相比较，《法律适用法》从一般性规定到具体的法律适用规则，无不显现出立法系统化、选择灵活化、结果合理化的特点。在法律选择上，一方面在某些涉外民事领域仍沿袭传统的法律选择方式，以固定的连结点作为法律指引，意图实现法律适用的一致性和稳定性；另一方面，在更开放的一些涉外民事领域，注重对冲突规范的软化，根据不同法律关系的特点，以多层次、开放、灵活的连结点进行法律选择，力求法律适用结果的公正合理。《法律适用法》对冲突规范的软化最主要体现在两个方面：& & 1.增加复数连结点，选择适用的冲突规范被大量运用。在《法律适用法》颁布之前的民商事立法中，我国较多采用的是双边冲突规范类型，即对某一特定的涉外民事关系，只给出一个抽象的连结点，法官确定案件准据法时，仅根据这一固定的连结点进行法律选择。双边冲突规范的优点在于法律适用的可预见性和适用结果的稳定性，但随着科技的高速发展与国际贸易和国际人员流动的空前活跃，双边冲突规范僵化和呆板的局限也暴露无疑。这种僵化和呆板直接导致的便是个案结果的不公与外国法的随意排除适用。《法律适用法》作为当今较新的国际私法立法，必然要顺应软化冲突规范的国际私法立法潮流，在法律选择上注入更多的灵活性，以克服以往法律选择方式上僵化、呆板的不足。《法律适用法》立法技术的改变之一便体现为选择适用冲突规范的大量增加。从第二章民事主体到第七章知识产权共计四十条冲突规范中，选择适用的冲突规范的数量就达到了30条之多，远远高于传统的双边冲突规范的数量。尤其对于婚姻家庭与债权关系的法律适用，绝大部分采用了选择适用的冲突规范类型，其中，有条件选择适用的冲突规范又占了大多数。这种立法上的设计不仅反映了立法者希望实现法律选择灵活、适用结果合理的意图，体现了立法者实现法律适用公平和弱势利益保护的政策取向，更体现了我国当今对某些涉外民事领域越来越开放、对外国法越来越包容的态度。例如，对于结婚手续、遗嘱方式、遗嘱效力的法律适用，设置多个连结点，通过无条件选择适用的冲突规范尽量保证法律行为的有效性，充分尊重当事人的意愿，体现“婚姻自由”、“遗嘱自由”的私法自治精神；对于父母子女关系、扶养、监护、消费合同、产品责任，又通过有条件选择适用的冲突规范实现对受害者和弱势利益的权利保护以维护社会公平。& & 2.意思自治原则的扩大适用。国际私法领域引入意思自治莫不是受到私法自治理念的影响，其核心就是要尊重当事人的自由意志，由其自己选择所参与的国际民商事关系的准据法。意思自治原则起源于合同领域，自16世纪法国学者杜摩兰创立之后在很长的时期里都主要是在涉外合同领域加以适用。及至20世纪中后期以来，意思自治原则才逐步拓展到夫妻关系、侵权等其他领域。如1939年《泰国国际私法》规定：“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法”；1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》规定：“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”；1988年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”若说夫妻财产关系因带有明显的契约性质而适用意思自治显现不出意思自治原则的扩张，那么，1988年《瑞士联邦国际私法》首次在涉外侵权领域采纳意思自治则表明了意思自治原则从合同领域向其他涉外民事领域的突破。目前，从各国的国际私法立法来看，除合同、侵权、婚姻家庭领域外，意思自治原则已经逐步拓展到物权、知识产权、继承等领域，且有进一步扩大适用的趋势。& & 从我国国际私法的立法来看，我国在立法之初就采用了意思自治原则，但在《法律适用法》颁布之前，在有限的法律适用条文中，意思自治原则仅仅适用于涉外合同领域，其他领域并无涉及。这种适用方式显现出来的是对当事人自主意志的过度限制，这与我国开放经济下倡导的私法自治精神也是不相匹配的。《法律适用法》对以往立法的变革，在意思自治原则的运用上体现为对该原则适用领域的扩大。除仍然在最传统的涉外合同领域适用外，对契约特征明显的委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、知识产权转让和许可使用等民事关系以及非传统的物权、侵权、不当得利、无因管理等领域都采纳了意思自治原则。意思自治原则的扩大适用顺应了国际交往新形势的发展需要，也与私法自治理念相吻合，同时实现了我国的国际私法立法与国际上现行的通常做法的接轨。& & （三）《法律适用法》中最密切联系原则的立法定位& & 自1971年美国《第二部冲突法重述》正式确立最密切联系原则以来，该原则即以其灵活、弹性的特点，作为一种重要的法律选择方法受到两大法系学者的广泛关注并被各国广为采用。在1978年的《奥地利联邦国际私法法规》中，甚至把最密切联系原则上升到了法律选择的基本原则。该法第1条规定：“（1）与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。（2）本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”& & 对于最密切联系原则的采用，我国自始就表现出一种积极的态度。虽然在《法律适用法》颁布之前最密切联系原则的适用领域较为有限，但在我国国际私法立法落后、保守的初始状态，最密切联系原则在有限的法律适用条文中的多次出现不能不说明我国对该原则的积极肯定态度。虽然如此，最密切联系地也主要是作为涉外合同领域意思自治之外的一个替代性连结点被使用。直到2010年颁布的《法律适用法》，才真正将最密切联系原则的地位提升到法律选择的指导原则这一高度。《法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该规定可见，在新的国际私法立法中，我国已经将最密切联系原则从个别领域的法律选择方法上升到了立法上的兜底规则。虽然这一规定并不意味着最密切联系原则能够成为法律选择的基本原则，[6]但这一兜底性条款的兜底救济性质至少确立了最密切联系原则作为法律选择上法无明文规定的指导性原则地位。由此，在我国的国际私法立法中，最密切联系原则终于实现了从一般性的法律适用方法向法律选择的指导原则的转变。& & 任何立法都不可能是完美的。我国是典型的成文法国家，以制定法作为唯一的法律渊源。法律的制定具有僵硬性，法律的漏洞因此在所难免。另外，法律的制定总是以当时的社会现状为依据的，而社会又是不断发展进步的，新事物的不断出现必然会导致法律的滞后。立法上的漏洞与制定法的滞后性使得法律的变动性成为法律的内在属性。但同时，法律的权利、义务作为法律的内容，法律的形式作为法律内容的依托，法律的权威性这一本质特性又要求在一定的时空之内法律的权利义务、法律的形式保持不变，法律又具有稳定性的属性。法律的变动性是绝对的，稳定性是相对的，法律既不能朝令夕改，也不能不顾社会发展的现实而一成不变。协调法律的稳定性与变动性这一矛盾，就需要加强立法预测，提高立法的适应性与灵活性。& & 《法律适用法》作为整合我国已有的法律适用规范、系统处理法律冲突的首部单行法律，其给我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则。[7]在协调冲突法立法的稳定性与变动性这一对矛盾属性上，以最密切联系原则为补充的这种立法上拾遗补漏的兜底设置无疑发挥了至关重要的作用。至此，最密切联系原则灵活、弹性的特点满足了立法技术上的伸缩性需要，在《法律适用法》中完成了从一般性法律适用方法到法律适用的指导性原则的转变。实际上，即使是在已经制定有冲突规则的民事领域，固化的连结点的选择不能不说从某种程度上也会受到这种指导原则或是指导思想的影响。
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