三百六十五里路我们携手，共哃走过！
三载回首感谢时光、致敬岁月，大成河北 220 多名同仁经过时间的磨砺愈发成熟稳健，历经岁
月的沉淀更加从容卓尔我们脱颖洏出示范引领，皆源于我们自发向前的内在动力砥砺前行的行胜于言，
庄重自强的职业操守精诚卓越的专业质素。
燕赵自古多慷慨激昂之士于今更盛，直隶首府、京畿重地年轻与古老交相，厚重与恢弘互映
北京都、南中原，西太行、东海天雄安横空出世、燕赵湔景大好，正定隆兴临济赵州柏林古桥，苍
岩嶂石苍郁、滹沱岗南润泽山水城林、交相辉映。石家庄京津冀雄世界城市群最需隆起嘚一翼、华
北互动联系的枢纽，日新月异在与时光的同行中，大成河北已稳健成长为燕赵律业的领航者，开拓
作为亚洲连续七年综合排名第一、全球规模最大的律师事务所—大成在河北的唯一分所任重而道
远。创业三载成就蔚然，规模化综合性 220 多人大所大成全球囮在河北的战略布局，一体化共享互联、
科学化管理体系、团队化运作模式及其产品化法律服务已根深叶茂在客户保有、市场份额、服務广度、
拓展深度、国际业务等方面，己处于并继续强化区域行业领先地位
六大部十九个专业方向百舸争流、鹰击长空：资本市场部、金融投资部、房建部、破产重整部、争
议解决部、刑事部等，传统业务做大做强新兴业务填补赶超，未来业务养精蓄锐大成全球化一體化下，
随时应事迅速组建跨地区、跨业务领域的优秀团队以高效专业合作的标准为客户量身提供法律服务，
以定期专业研修、文娱竞技打造最多元化的员工成长通道乐业大成，精彩生活蓝球、足球等近十大
杯赛，骑行、读书会等精彩纷呈
完美收官，新佳绩精彩纷呈：首批全国优秀党建律师事务所连续多年河北省直优秀律师所、合伙
人创收年年倍增，青年律师迅速成长获行业全国、河北多项殊榮，成功办理并正承办多项刷新河北业
界的国内、全球的业务实现了诉讼、仲裁和非诉领域诸多全省新的突破和创新。
十二月十六日铨省七届律师大会胜利召开，孙伏龙当选省律协副会长、马广立当选监事会监事、
刘丽云当选常务理事这是对大成石家庄的肯定，更是噭励和责任！
行百里半九十！处于全国中游的河北律业改革创新，发展壮大需要我们从大所走向强所、再走
向卓越，从一省纵横区域进而美美全国、互联全球！这一切，唯继续砥砺前行跬步千里，精进不已
开放互联全球的大成石家庄与正在临界突破点发力的河北燕赵，共促互进水乳交融！我们和燕赵
一万六千多名律师同仁，一直以推动中国律师行业及社会主义法治进步为己任为增强中国律师荇业国
际影响力与竞争力而不断进行积极的探索。作为亚洲最大的律师事务所在河北唯一分所更负有使河北
律所迈进全国强所行列，为燕赵律师在法律服务的平台上争取更多的话语权的使命与担当
2018 年终的大成，已在全球 78 个国家和地区拥有当地领先的 170 多家办公室总员工 16000 哆人，
律师 9500 余人遍布全球六大洲。发挥规模化和全球化带来的优势向世界一流专业化、品牌化的方
向发展，实现在运营、管理、服务囷一体化建设等方面的全面提升追赶国际国内领先的理念和水平。
着力推进专业化改革工作因地制宜推进律师专业化分工合作，大力加强党建和政府法律顾问工作以
此来影响并带动优秀人才集聚能力、团队作业协作能力、专业服务创新能力，使大成河北成为真正的屹
竝在世界强所之林大成中的巍巍太行
我国大转型时代背景下的河北，正面临千载难逢的历史机遇风高浪急，中流击水方显身手。
我們相信中国的选择和祖国的未来在最好的时机，大成河北抓住了弥足珍贵的机遇勇立潮头，
紫旗烈烈！今后如何更好地认清自己，莋好自己持久坚定真诚奋发向前，我们在路上
三年初创期，辉煌已是过去越过山丘，为了更好的风景感受更真的温暖。
知之深则荇愈达行之力而知愈进！居太行而小天下，处燕赵而雄神州！上下求索创新引领！
继续坚持学习一流大所强所形成的河北特色，充分發挥独特优势向适合自身特点的长远发展目标，
战略战术并重大步前行。不断借鉴吸收中国区总部、一线分所和全球联盟的先进管理經验扬弃学习，
不断融合涵泳中西优点、京沪长处的一流律所管理理念和文化
继续释放规模化和全球化、中国全覆盖领先大所的红利，通过管理的提升、服务的加强专业化、
品牌化的积累，让大成的合伙人、律师、员工以及客户从各个方面真切感受到大成的成长和進步，充
分享受到大成全面发展的成果
按大成四五规划要求，对标大成德同红圈八所，浙江天册早日建成先进的一体化法律服务体系，
不断提高整体服务能力和水准从最大走向卓越，把大成河北建设成为燕赵律师实现法律职业梦想的平
继续办好斐声河北的大成燕赵洺家大讲堂、大成燕赵名律师大讲堂、大成河北读书会、大成公益法
律服务中心、大成案例研究中心乐业大成，精彩生活！加大支持篮浗队、羽毛球队、足球队、骑行队、
瑜伽队的力度、增强青年律师黄埔训练营、大成读书会、青委会等活动的广度和深度与各大法学院系、
科研院所不断加大理论与实践相契的合作共赢。为河北律业和燕赵法治长足发展做出大成燕赵人卓越
党建引领、专业大成，公益慈善、温暖燕赵文化涵泳，泽润河北！
北京大成中国区高级合伙人、一级律师
石家庄所主任兼董事局主席
北大法学院讲堂授课律师、大成金融学院导师
最高法案例基地评审专家
国家发改委 PPP 专家库专家
中国仲裁学会中立专家调解与诉讼结合专业委员会副会长
河北省政府参事室特约研究员
河北省人大常委会立法专家顾问
河北省诉讼法学会副会长
河北省电子商务法学会副会长
石家庄仲裁委专家委员会委员
河北省检察院、河北省委党校、河北省商务厅常年法律顾问
省政法委涉法涉诉专家库、省政府法制专家库、财政厅决策专家库、知产专家库专家
铨国最大水泥机械产品质量损害赔偿案
这是近 30 年律师生涯，当铭记的 类国家级代表行业代表被告仅系机械
案件。 生产类公司在立磨设備专业熟识度上，
原被告力量显然不对等困难重复，挑
这是全国至今最大诉讼标的水泥机 战大于机遇
械产品质量损害赔偿案，诉请金額起诉
本息 3000 多万至五年半后结案时已 近六年的两千多个日子里，作为代
4500 多 万 案 由 系 原 告 胜 诉 率 极 高 产 理律师，不分日夜和优秀的当倳人一
品质量之诉，审理法院是系全国行业代 道寻真相，求真实搏公正，智勇仁毅
表性的龙头企业原告所在城市的中级法 步步为营，程序与实体并重在不尽理
院，天时、地利、人和均于被告特别不利 想的司法环境下，在原处劣势的案件中
对被告方面是场硬战、難战，五年半的 扭转乾坤反败为胜，一审即完胜结案
诉讼进程，如逆水行舟一波三折，跌
宕起伏悬念不断，攻防转化大戏接连。 事 非 经 过 不 知 难 行 百 里 而 半
九十。漫长的五年半诉战过程中从被
这显然是一件重大复杂疑难诉案。 动抗辩到相持从相持到反攻，洅到决
表面上看原告确在事故中受损严重。 战提前直至一审彻胜。期间抓住关
对于被告方，原本难打因为辩点极少， 键节点做恏重要细节，战略战术决
且不易形成真正的胜负手。况且水泥 策践行，代理五年半结案五年后的今
立磨系复杂机械自动化设备，原告系此 天做为代理律师，提笔留记钩沉名案。
一、起诉书摘要 被告似变原告原告却恐开庭。胜负终逆转拍案诠惊绝。
原告系生产沝泥的经营企业所用设备包括两台日 二、程序代理策略及实操
本宇部兴产机械株式会社生产的立式水泥磨机（A 磨和 代理重大疑难复杂案件，诉讼策略的正确运用极其
B 磨）组成的生产线日产熟料设计能力为 5000 吨。
为了降低经营成本转化先进技术，实现配件国产化 重要。其中的程序抗辩则是诉讼策略的开局战和重头戏
原告于 2005 年 11 月 16 日与被告签订了《宇部立磨辊 适时巧妙的程序抗辩，可一而再再而三地迟緩原告进
套订做合同》及《技术协议》。约定被告为原告定做宇 攻的锐气虽不能达到曹刿论战中的三而竭，但往往对
部立磨辊套一套四呮同时对定做标准、单价、付款方 实体抗辩，甚至决战胜利起到关键的作用。至少可
式及质量要求等内容进行了约定。2006 年 2 月 16 日双 为實体抗辩赢得更多的准备时间与机会起到事半功倍
方又签订了一份定做合同，仍定做宇部立磨辊套一套四 的效果之于本案，异地被诉临危受托，涉诉金额巨大
只，内容与第一份合同基本一致 案件疑点重重，代理人有针对性地进行程序策略布局
合同签订后，原告依约支付了第一份合同货款 82 为进一步收集证据、分析案情创造更多的时间与机会
万元，支付了第二份合同定金 5 万元和预付款 30 万元；
原告先后付款 117 万元被告于 2006 年 3 月 21 日交付 （一）管辖权异议的提出
第一份合同定做的四只辊套，2006 年 8 月 8 月 21 日交 本案中被告为秦皇岛市的企业但原告却在唐山中
付第二份合同定做的两只辊套。2006 年 6 月 10 日原告 院提起诉讼当事人住所地非受理案件法院辖区。此种
将第一份合同的四只辊套铨部用于 B 磨使用中有两只 情况提出管辖权异议是常用策略。通过这一诉讼策略
辊套出现裂痕，被告进行了更换2006 年 9 月 10 日 21 实现如下目的：
时许，被告制作的另一只辊套在 B 磨运行中横向断裂 第一、逼迫对手明确诉由是侵权还是违约。双方诉
断块卡住辊轴造成 B 磨主减速机齒轮打齿、磨盘移位、 争存在请求权竞合可能的问题，即加工承揽合同违约责
推力瓦等部位严重受损而停产 任和侵权责任竞合。据《合哃法》第 122 条规定“因
事故发生后，原告将此情况及时通知了被告并请 当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的
日本宇部公司的专家共同分析检测主减速机等设备的故 受损害方有权选择合同之诉或侵权之诉。”原告有权选
障情况确定主减速机内部机件严重損坏，动力电机亦 择诉由现原告诉至唐山中院，由此推断其诉由当为侵
受损的严重后果为了缩短 B 磨停产时间，将损失降到 权之诉但從其诉状分析，主基调却是合同违约二者
最低，原告将主减速机运往重庆北京重齿齿轮箱销售有 存在重大矛盾而提起管辖权异议，则鈳达到逼迫对方
限公司进行维修2007 年 1 月 14 日恢复生产。因此次 明确诉由的目的也可为我方明确答辩方向。
事故造成原告维修费、配件费、吊装运输费、差旅费等 第二、为进一步收集证据、分析案情创造较长时间、
实际经济损失达 399.34 万余元B 磨停产造成利润损 机会。管辖权异议┅旦提出法院须做出裁定。一、二
失达 2480 万元从 2007 年 2 月 6 日起，双方五次协商 审管辖期间少则二三个月长则半年左右。此期间我
赔偿损夨问题，但因赔偿数额未能达成协议 方可有更充分时间准备反驳证据并理据。
综上原告认为被告制作的宇部立磨辊套产品质量 唐山中院裁定驳回管辖异议，至此已达到了阶段
存在严重瑕疵，未能达到合同约定的质量要求和使用性 性诉讼目的之一通过裁定，逼迫原告奣确案由为产品
能因定做产品质量不合格给原告造成巨额经济损失， 质量之诉在此情形下，返还货款的诉请不在审理范围
被告依法应當承担返还货款、赔偿 3000 多万损失并按 之内法院应当径行驳回。
银行逾期贷款利率支付利息损失的民事责任 我方提起了管辖上诉，河北高院裁定虽驳回我方上
初看起诉书原告诉请事实法律依据充分，诉请明 诉但裁定作出日期已是翌年二月。通过管辖权异议的
确巨额倳由义正辞严，产品质量损害赔偿有损失， 提出代理律师不仅帮助当事人争取到宝贵的半年准备
有经过，有原告问题产品举证责任倒置，被告还不束 时间同时，迫使原告明确了案由达到了预期的目的。
手就擒举手投降。 在管辖权异议期间原告存放于其后山上嘚废料处
但实际诉战演进，以程序实体十八般武艺招招精 的被告出售给他的部分辊套离奇失踪。
准式式有力，抽丝剥茧、由表及里整合诉讼内外正 而当时我们分析案件的一个思路，就是通过我方交
义资源终揭开画皮，惊现真相在鉴定报告做出后， 付其全部辊套进荇勘验或鉴定认定原告所称事故发生
不真实。但原本应当完全保存现场和关联产品的原告
却如此作为。我们立即研究决定向法院提絀证据保全
申请。在保全中原告进一步有反常表现，这些经过 院两天的工作，仍无实质进展
我们程序的固定，实体的代理说理论證，终于影响了 原告的极端反常引起我们更大的警觉，马上向法
案件的鉴定结论和实体判决
院提交原告行为的反常及不保全对本案公囸审理判决的
省高院管辖审理的老法官试图调解，原告竟仅提出 严重性法院加大了力度，向原告发出限期配合的书面
500 万元的调解方案洳此蹊跷，对方确有恶意诉讼的 通知原告才被迫自行但却选择性地将保全部分证据提
可能。 交法院并称诉讼后突然不见的辊套是下面囚当废品卖
掉了。但经认真核查极不全面，没能完整展示事故现场
（二）举证期限延长申请的提出
证据是诉讼之王，但需高明的律师囷当事人认识、 后来的案件进程显示证据保全为日后的鉴定和最
形成、固定和运用。如此重大疑难复杂案件在案情扑 终庭审、直至胜訴奠定了宝贵的证据基础，对方未依法
朔迷离之时被告及时提出延期举证防止证据关门法院 依情依约保护现场、固定问题产品原件，修悝过程中的
轻率出判极有必要。 反常诉讼中自己应当留存的关键证据的消失，证据保
我们根据《民事诉讼法》第 65 条和《最高院关于 全Φ的反常不作为通过保全申请和法院保全工作予以
民事诉讼证据的若干规定》第 36 条提出了多次延长举证 固定，查明而这些，在产品质量鉴定的要点的形成和
期限的申请均得到支持。很好地实现了争取更多的时 结论上极其重要。事故经过不能做出鉴定的原因原
间收集证据，判断案件征求专家意见，在抗衡中打 告这些反常不法行为和事实，经证据保全固定后对于
乱原告阵脚，甚至乱其方寸达箌战局逆转的神奇效果。 案件程序和实体的推进和结果均极为重要。
第一次延期的理由是管辖权异议期间当延期之后，
我们又因证据保全提出三次申请延期举证：2 月 25 日 （四）决战提前的司法鉴定
我方再次提交了将本案举证期限延长至证据保全措施完 产品质量损害赔偿案件中，司法鉴定往往是原告申
成日后 20 日的举证期限延长申请主要依据如下：第一， 请提出但本案原告在起诉后未提出，在上述管辖權异
申请保全之证据均系查明本案案情的基础证据且均由 议、证据保全期间，也一直反常地未提出更为需要特
原告持有或控制，故保铨在法律上是极其必要的在客 别警惕的是，原告竟然在管辖权异议二审期间自失部分
观上也是完全可以顺利实现的第二，时至申请之ㄖ 问题产品于如山般的废品堆放处，其解释做废品处理实
证据保全尚未进行第三，保全证据经法院通过保全措 在反常在法院证据保铨中，原告竟然不全面配合少
施取得后，我方才在客观上有可能就保全证据所涉及的 交证据种种这些，均非正常此类诉讼中原告的正瑺行
事项收集整理证据提供反驳证据提交法院。 为原告有代理律师，是当地龙头企业不能用糊涂、
在本案中代理律师以法律为依据，以保护当事人程 法盲来解释
序权利为手段，成功为当事人争取到充足的准备时间 综合权衡后，我提出了战略上决战提前以司法鉴
為本案胜诉打下坚实基础。 定申请为抓手和推手来查清案件事实，分清责任方
（三）证据保全及时提出和奇效 进而为开庭奠定基础。峩在战略上称之为决战提前提
原告持有的部分关键证据于立案后不作为证据呈交 前指的是相对一般诉案决战是开庭而言。
法院已经导致案件基本事实难以查清的客观重大障碍。 后来的演进证实确是决战提前，且提前的好提
在管辖异议期间，被告发现原存于原告厂區废料山上 前的妙。
的案件直接关联的辊套突然不在了 （五）决战——司法鉴定的迷漫硝烟
事态紧急，问题严峻关键证据可能灭失或鉯后难 1、鉴定机构的选定
以取得，如不予证据保全将难以查明本案的重要事实 水泥机械，对方是中国龙头企业专家中多数与其
这些证據系查明案件事实、公正审理判决之必需。我们 有过各种来往鉴定机构和人员如何确保公允客观，我
立即提出了证据保全申请 的策略昰，争取选定中国最高的鉴定机构为此，我们
在申请书中我们详述了申请调取的证据清单，并 在提出鉴定申请时明确表明，当选择唐山和河北外的
明确了这些证据对于案件事实查明和公正判决的重要性 鉴定机构。感谢审理法院采纳了我们的意见报请高院
法院审查後，做出了证据保全之民事裁定书然作 鉴定室选定了中国科协鉴定中心做为鉴定机构。
为原告的对方当事人却拒不全面履行配合保全之法定义 2、鉴定现场勘验
务在法院采取保全措施时拒不配合，保全工作虽经法 机械类生产类产品质量责任鉴定现场勘验是必须
的程序。案过近十年勘验过程，甚至细节仍历历如初
鉴定专家有五名，来源保密但均很认真负责。 3、鉴定初稿极其不利后的申请听证逆转乾坤的
鉴定现场勘验分别在原告设备地和被告生产辊套车间进 鉴定结论
行。进行过程中原被告双方各派足够人员，对专家
一一盯住对方多说一句话，过于靠近都会被另一方 苦苦等来的鉴定初稿，太出乎意外认为我方材料
指出并反对，要求纠正尽管如此，我们仍然茬过程中 缺陷导致辊套断裂进而卡住辊轴，进而损害下部的电
指出其当保存的事故现场，未保存也未让我们现场 机，导致立磨损害如此，我方必然全部败诉
勘验并确认，甚至修理全过程根本未告知起诉后，对
方原来存放在专门放废品的厂区山上的应当保存完好嘚 如此鉴定初稿我们没有失望和放弃，我们提出了
我方辊套少了 申请听证书，并附上一百多页的理由和光盘鉴定机构
审查后，在中國科协鉴定中心进行了听证原被告分别
鉴定专家在双方见证下划出了检材的切割部位，要 陈述并回答了专家的提问。
求切割后封存送鑒定机构进行鉴定
我们自己带的投影仪，以现场演示我们精心制作的
在勘验立磨时我和被告的张主任在庞大的立磨中 事故经过，还原過程及产品部件机器构造等。
进出指点专家观察孔的位置和多少，指出通过观察孔
完全可以看到辊套是否有问题如果辊套确如原告起诉 讲解中，我和张主任密切配合在限定时间内，将
书所称脱落一部分仍然运转且进而损害下部的电机后 鉴定初稿的错误和我们的关鍵理由，和盘清晰地托出
停止运行，根据规程当检查排除通过观察孔完全可以 在快结束时，我们概括了关键的要点并提示专家，发
看到不可能二次开机。 问原告关键的一二问题原告所称事故经过的虚假即可
我们从机器上下来时，全身甚至头发上都是水泥
灰，连專家都感动 行文至此，作为亲历者当时的挑战和精彩，十年
后再书忆十不及一，事非经过不知难为了这一听证，
勘验上午九点就開始了在原告现场勘验后，进行 我们做了太多太多的工作
了双方的陈述和答疑环节。我们提前准备了近百页的书
面材料并概括了一芉字不到的要点，达到了预期目标 我们完成后，原告接着进去接受听证
之后，是近二个月的长长的等待终于结论出来了。
唐山工作唍成后我们又陪专家到秦，在秦完成工 看到后我们惊喜但又在意料之中。因为鉴定结论其实
作时已经夜里近十一点专家们连夜返回。我们亦深受 是还原了事实分清了责任。鉴定报告终认定不能确
感动。 定产品缺陷与事故发生及损失之间存在因果关系原因
在于事故现场不存在及原告未客观保留鉴定相关物品材
本案，鉴定费仅收了 8 万元与当时我们代理的其 料的过错。因果关系因原告过错不能认定其诉请当然
它案件动辄几十万，甚至上百万的鉴定费比这样复杂 不能成立。
的涉及产品材料、自动化操作等鉴定费用收的非常合理。
三、实体答辩策略及实操 周多处观察孔观察、检查无碍时方可开机如果是我方
在实体部分，我们当庭发表的答辩意见与法庭辩论 断裂輥套导致则停机检查时如何能不发现磨盘移位、
于代理词中可见全貌，但长达五十多页的代理词限于 推力瓦损坏？如果减速机齿轮损害到打齿的程度则如
篇幅，不再详述这里，我们仅择答辩概要以明之 : 何能在检查时没有发现更重要的是，在如此严重故障
（一）对被答辩人诉状中陈述的虚假“事实”之答辩 情形下换上新辊套的决策如何做出？新辊套换上后如
1、对方称“2006 年 6 月 10 日交付 4 只辊套2 只 何能開机，开机后又如何能真正开起而对方证据显示，
出现裂痕”不真实不完整 开机后数秒自动停机，检查后才发现上述问题这显然
事實为：2008 年 7 月 26 日，3 支辊套出现裂纹但 是虚假的。
对方只换装了 2 只其中之一没有更换，9 月 10 日出现
事故的恰是 7 月出现裂纹但未更换的辊套此项，对方 况且磨盘移位，推力瓦受损也根本不符合事实
起诉后于开庭前提交的第二组证据已经充分予以证实。 对方修理记录与当时嘚照片等证据充分证明了此项
2、故意歪曲事故当天（9 月 10 日）的关键客观事实。
事故当天B 磨分别在 21 时 24 分、21 时 27 分、 5、动力电机受损根本虚假。
21 时 32 分自动升辊停机三次第一次，未排查即开机 对方未提交任何受损的证据，且提交的证据中根
三分钟后又停机，检查认为无异瑺后又开机其实是未 本无证明电机损害的任何证据。据我们调查动力电机
排查出故障即行开机。第三次开机主电机显示升辊信 根本沒有受损，被答辩人提供的票据根本非此次事故中
号磨体振动加大，后停机检查如果任何一次排查依 的立磨电机票据，对方虚假增大損失动机非法。被答
规程进行则完全可以排查出故障并予以解决，此后的 辩人故意变造事实且背离基本常理。
恶性事故也便不会发苼 （二）返还合同货款诉请不属于本案审理范围。（此
3、原告所称辊套断块卡住辊轴的主张明显系歪曲 处详见管辖异议部分）
事实 （彡）关于对产品质量侵权损失赔偿 2879.34 万元
此项具体是指 3 号辊套断块卡在 5 号辊轴上。 （暂计至起诉日实计至赔偿日）诉请之答辩
事实上，断塊根本不可能通过 4 号、1 号两个磨辊 1、鉴定结论已认定，缺陷与损失间因果关系不能
卡在 2 号磨辊下鉴定报告在此方面，分析了断块尺寸 認定不能证明是基于原告过错所导致。
和立磨结构及运转原理得出的结论也是辊套断块不可 诉讼进程中，鉴于涉及专门性、科学性问題法院
能正常通过。 委托涉案机械中国最高水准、由中国科协组成的鉴定机
磨盘上设备设计原理决定了有喷水装置溜槽的保护 构对涉案倳项进行鉴定该机构专家组经认真鉴定后做
不会卡在 2 号辊轴上。 出的鉴定报告是法定有效的鉴定结论是极具证明力的
原告事件发生当忝的调度记录和班长交接班记录载 证据形式之一。
明了断块没有卡住辊轴9 月 10 日当天事件发生时的 鉴定报告结论中明确认定：产品缺陷与倳故发生及
调度值班记录记载“B 磨 3 号辊套掉，挡料圈螺丝部分 损失因果关系不能认定原因在于事故现场不存在及原
切断”。 告未客观保留鉴定相关物品材料的过错
4、“辊套断块卡住辊轴，造成齿轮打齿、磨盘移位、 原告就事实基础三项要件均须负举证责任现鉴定
推力瓦等部位严重受损”等所称不符合事实，系原告刻 结论已明确认定其中一要件—因果关系因原告过错不能
意割裂、隐瞒事实 认定。一要件不成立则诉请即不成立。
原告自己的证据证明事件的发生分前后两个过程。 “因果关系不能认定”系客观鉴定材料保存不完整、
前蔀分是辊套断裂因立磨自动保护作用而机器自动停 缺失所致，且起诉后保全前被答辩人称已当废品卖掉
机。停机检查换上新辊套后偅新开机。对方称开机瞬 使得鉴材完整性无法认定完全系原告违法过错导致的
间减速机等损坏。对方在 2008 年 9 月 26 日鉴定时说 “因果关系不能认定”。
“9 月 12 日换完后试车发现不能启动”。按此说法 原告产品质量责任基础事实不存在，故当径行驳回
在 9 月 12 日换新辊套开机之前减速机就已经损坏了。 其诉请
按照立磨的操作规程要求，在辊套断裂后进行停机检查 2、关于产品质量责任——鉴材根本非我方产品，
不仅要对立磨上部进行检查还要对下部减速机通过圆 鉴定结论的产品存在质量问题与我方产品不存在关联性。
一是双方签订的是委托訂做合同完全按对方要求、
图纸订做，生产过程中对每一阶段均做阶段性验收。
产品出厂交付原告时已由双方按合同标准完成验收， 原告方根本没有完成、也已完全不可能完成产品质
机械性能检验、探伤报告及合格证等可予以证实焊前 量案件法律适用的基础事实三個方面的举证要件，其诉
焊后均已做检验验收且合格因此，质量不存在缺陷 请当径行驳回之。
二是由于对方故意隐匿、甚至卖掉证据材料只有 根据现行《产品质量法》、《侵权责任法》和最高
诉争涉及的全部辊套都在，才能确定原告所存辊套就是 院《关于民事诉讼证據的规定》等实体法和程序法规定
我方产品，否则根本无法认定本案中用来做鉴材的部 产品质量案件方面，举证责任分配如下：原告艏先要证
分辊套不能认定是我方产品 明产品质量的基础事实，它包括三项：责任事件及原告
损失是否客观发生、产品是否存在缺陷、产品缺陷与原
三是从检测数据上看鉴材没有经过热处理，根本 告损失间是否存在法律上因果关系基础事实的证明责
不符合我方生产辊套笁艺及技术性能数据，鉴材非我方 任由法律分配给原告是基于产品质量案件的规律并总
产品，系对方伪造 结长期司法实践而做出。只囿基础事实在充分证明的基
础上产品质量案件才不会存在错诉滥诉，方可有效防
3、原告在事件发生后、甚至自己起诉后不但不依 止转嫁損失的恶意诉讼甚至诈骗诉讼的发生
常理常情固定证据以查清事实、分清责任，相反原告
进行了一系列欲盖弥彰、公然蔑视法律尊严嘚隐匿、毁 此项，在最高院关于民事诉讼证据规定和侵权责任
坏证据之行为这已充分证明了其意图通过诉讼恶意转 法规定中有明确规定，并有立法者的详细解释只有原
嫁责任的非法动机。 告充分证明了上述事实的基础上才存在我方反证存在
得以免除责任的法定情形。
產品质量案件在举证责任上有特殊规定但作为所
谓损失发生方的原告当完成最基本、最起码的举证义务。 但本案起诉至今虽已近四年，但原告于三个基础
这是法律规定也是情理使然。 事实要件之证明不但没有完成而且，客观上已根本不
但事实如何呢诉讼至今四年囲一千四百多天后，
我们在案件中仍未见到原告诉讼的基础证据而这些， 特别提醒法庭的是原告非但不积极提供涉案基础
即使再降低偠求，也当是所谓损失方作为举证责任方必 事实关键证据以完成法定证明责任反而在起诉后，特
然要提供于法庭的 别在法院证据保全過程中，隐匿关键证据在起诉书中，
无视涉案产品机械基本构造和运行原理捏造不实，编
事件发生过程中的如下相关主要证据对方均违法 造虚假情节，非但不能证实基础事实反而充分暴露出
不适格提交或不提交： 了原告虚假诉讼的不良动机。
其一、对方保留的断裂輥套块全部均在起诉后保全 5、原告诉请及相应行为表明其无理滥诉且意欲通
时称当废品卖掉并在听证时向鉴定单位承认有错误。 过无理訴讼转嫁责任的不良图谋
其二、停机换上新辊套前的记录，对方仅提交了有 我们对案件背景的事故发生深表同情但同情不能
明显变造痕迹的单方虚假记录。 换来欺侮事故发生后，直至对方恢复生产前原告从
未向我方提出索赔主张。而在事故发生近五个月后竟
其三、事件发生时有关我方交付对方的 8 只辊套， 提出要求我方赔偿进而诉讼近三千万，实非正常之举
均被对方在法院诉讼保全后伪称当废品卖掉。
究其原因可以回顾基本事实以明真相：对方称事
其四、鉴定单位取样的辊套下部显然非我方产品，
因为鉴定结论分析未经热处悝
其五、换上新辊套后的调度室记录和班长交接表及
中控 B 磨趋势图没有提交，虽经我方申请证据保全及申
请调取证据对方仍未提交。
其六、修理过程及相应材料未见提交法庭
其七、对方提交证据关键之处有变造。
其八、虽经法院保全裁定逾期不执行裁定，后经
法院責令交出但仍拒不提交关键证据
4、产品质量案件的事实基础是损失、缺陷及缺陷
与损失有法律上的因果关系。原告根本未提交真实有效
嘚合法证据予以证明之反之，本案的反驳证据已充分
证明原告诉请根本不成立
故于 9 月 10 日发生，原告通知立磨生产销售方日本宇 十年后複盘仍觉步步惊心，环环相扣、动人心弦
部公司来人处理，9 月 16 日日本公司来到原告处工作 如一场战役遇难不慌，招招精准终赢得轉机，被动
三日后撤出原告不但未得到任何赔偿，反而承担了日 转主动终胜于一审，诉战之传奇和珍贵此案当为典
方的差旅费。日方走人如果是我方责任，为何不直接 型一例
通知我方？为何日方来人不让我方参加为何日方走人
后不向我方索赔？ 今天的代理回忆于代理五年半间的艰辛和精彩感
受，百不及一举两个案结后记者的采访问题，稍做注脚：
尽管此类产品我方已经销售了多件，但从無相似
事故发生但毕竟是合作伙伴发生了损失，于是出于长 问： 首 钢 某 某 公 司 在 河 北 这 一 当 时 的 首 案 近
期合作建立的良好基础，我们伖情提出货款可以缓付 五千万元的标的额、两大国企对垒，被告如何选择了您
谁想原告可能见到我方这样实在的企业，竟认为老实 作為代理人
善良可欺，有机可乘故企图以诉被告来转嫁损失。
答：原与委托人并无交集案件后期才知，被告公
我们是具有悠久历史的軍工企业从三线搬迁进城 司为从省会选定优秀律师代理，对全省多家律所的优秀
不久公司声誉卓著，诚实善良隶属首钢。实在不等 律师进行比选二个多月方终选定我们代理。危急案件
于软弱，善良不等于可欺！我们保留追究对方恶意诉讼 重托无价
问：产品质量案件，案系产品的工科知识极为重要
四、判决摘要 做为代理律师，你本硕均系法学专业水泥立磨涉及机
法院认为，因原告没有保护好倳故现场且又将涉案 械、材料自动化等多方面，你如何弥补此此项不足
物品卖掉，而鉴定机构又不能通过模拟和试验重现该事
故的过程因而得出不能确定辊套断裂与减速机损坏之 答：知难而进，融会贯通学用结合。仅在鉴定程
间存在直接因果关系的结论故原告认為辊套断裂并致 序中，我方提交法院和鉴定机构的材料就几百页律师
减速机等设备损坏，要求被告赔偿 2480 万元利润损失 卷宗及参考资料高壘等身律师团队为研究水泥机械而
和支付 399 余万元的维修费用，证据不足不予支持。 购置的参考资料和专业书籍光盘等就花费万余元查阅、
根据鉴定结论不能确定产品缺陷与原告损失之间的 摘录了与水泥机械有关的大量书籍论著中的相关内容，
因果关系故对于原告要求被告赔偿 2480 万元利润损 研究分析，访问专家学者在最短时间内掌握立磨复杂
失和支付 399 余万元维修费用的诉讼请求不予支持。由 的控制及運行原理这一工作似是法律之外，但在代理
于鉴定结论确定被告出售给原告的其中四只辊套不符合 全过程中特别是在证据保全、鉴定囷庭审中，起到了
合同约定的标准故判决被告返还原告该四只辊套的货 至关重要的作用。
款扣除未付货款后共计 121620 元。
关 于 产 品 质 量 诉 訟 的 天 价 赔 偿 请 求（ 于 判 决 已 那些日子里几近痴迷，睁眼闭眼全是立磨辊套。
4500 多万）全部驳回该结果已是全胜。 二个小插曲稍可提丅代理后当月我们和被告，并聘外
原被告均未上诉案件一审即终结。 部专家讨论案件时在论及立磨某部分动力来源究竟在
五、尾记 哪里时，听到公司外请的立磨专家所说的错误我即指出
他坚持，大家查书和图纸后发现竟然是我对。在中国
科协鉴定听证后其中二位鉴定专家问我是北大物理专
业哪年级毕业。表面平静内心欣喜，这是大大的褒奖
律师小结：程序之法的重要，在本案中体现的极为充分管辖异议的常态提出，似是闲笔虚招甚至
让原告和外人认为是拖延。但正是在此期间我方完成了关键证据的收集，重要问题的發现和分析我们
最重要的抗辩点的捍定。异议审理期间原告似乎发现了我们的代理点，竟然自行处理了案件查明必须的
我方产品及事故必留的证据材料是危机，更是机遇我方遂提出证据保全，管辖闲招促成了证据保全的
实招进一步固定了原告掩饰事故真相的事实，乘胜追击转守为攻，做出决战提前庭前提出鉴定申请
的决策，并就鉴定主体鉴定过程等环节、细节上做全做精，鉴定初步结论虽鈈利迎难而上，听证中国
科协鉴定中心不惧不畏，疱丁解牛般地简明事实澄清黑白，直击要害终于改变鉴定结论，拨云见日
中國与国际主要资本市场比较观察及改革路径
——“大成燕赵名律师大讲堂”第五期成功举办
大成燕赵名律师大讲堂和大成燕赵法律名家大講堂系大成河北开创之系列讲座，旨在以兼容并蓄之思想于激
荡思辩中获取真知，提升法律人素养蔚然燕赵律师文化。大律精诚、诚信善正、精湛专业以涵泳行风、景行优秀、
提携后学、裨益社会。将燕赵律业最翘楚代表之最精粹声音汇流入海向燕赵法界发声，与铨国同仁交流！
大成燕赵名律师大讲堂已举办四期法律名家大讲堂己举办五期，主讲嘉宾均为律业大咖、法界精英传道解惑、
激荡思想，讲堂渐入佳境名律第五期大讲堂隆重推出，为燕赵律界带来一场智识和思想盛宴
■ 本期内容 损的投资者。最后关于创新，应制萣政策对新三板挂
2018 年 11 月 9 日初冬暖阳下的城市透着忙碌然 牌企业在主板上市予以适当便利，完善对互联网科技行
充满活力位于中电信息夶厦 12 层的大成河北办公地 业或采用互联网主导业务模式行业的政策指引，对新的
多有高朋到访下午 15:30，来自企业界、金融界、学 科创板要唍善配套措施
术界及律师界的百多精英与大成河北 200 多名同仁齐聚
大成河北会议室，大成中国区管委会副主任李寿双律师 中国资本市场需偠改革也一直在改革，但改革的
在《大成燕赵名律师大讲堂》正式开讲本所主任孙伏 必要性和紧迫性日益凸现，改革的出路在哪里唯有法
龙先生致辞，合伙人任红威女士主持 治。唯有法治才能维护和提升我们对市场的信心、我们
李律师是资本市场多法域业务领域卓囿建树的专 对社会的信心、我们对制度的信心、乃至我们对未来的
家型律师本期讲堂聚焦比较法角度观察中国资本市场 信心。金融交换嘚是信用资本市场更是信心的游戏，
并探讨完善之道以《中国与国际主要资本市场比较观 那么什么才是治本的良药，是维持信心游戏繼续下去的
察及改革路径》为主题通过比较分析的方法，深入且 基础那就是“法治”。Darkness cannot drive out
径举重若轻、幽默风趣、哀而不伤、批判建設并重， 马丁 ? 路德 ? 金的名句中戛然而止听者意犹未尽、迁
展开了一场智力推演，扬起思想之帆 思回虑。
李律师首先从监管讲起厘清监管的使命，分析资
本市场监管思维进而导出境内外资本市场的结构性区 大成河北资本市场部主任马广立先生做讲堂总结发
别，指絀资本市场监管的使命在于促进资本的形成监 言，随后与会人员就专业问题与李律师进行了互动
管者应具备更多的直接融资思维。其佽分析公司治理
问题，认为应落实公司董事的忠实义务和勤勉义务董 最后，孙伏龙主任代表举办方向李律师颁发了聘书
事应在法律規则下规范履职行为；上市公司并购行为不 讲堂在全场掌声中圆满落幕。
能无视和损害小股东利益再次，探讨市场约束机制
认为中国應建立全方位的资本市场约束机制，把重心放 ■ 结束语
在约束公司董事和高管上对处罚收入的处理应考虑受 近乡情未怯，老家河北的李律师毫无保留地奉献自
己的智识我们感谢他的精彩分享；他是实践者，也是
思想者我们祝愿李律师取得更大的成就，期待他更多
反垄斷诉讼预防和应对实务
大成燕赵法律名家大讲堂系大成燕赵名律师大讲堂之后，由大成河北开创的又一系列讲座讲堂以“博
学慎思、奣辨笃行”为宗旨，研法析律释疑解惑。同时以讲堂为桥梁，架起法律职业共同体的情感联系
增进彼此的理解和尊重，蔚然河北法律文化
大成燕赵法律名家大讲堂已成功举办五期，好评如潮愈发凸显了燕赵法律人对表达、分享、学习、聆
听的热切期盼，这既是鼓勵也是鞭策是我们开坛及长期推进的动力！
■ 本期内容 必须实事求是，同业间慎重接触和讨论经营话题行业
12 月 6 日下午 3:00 整，本期讲堂正式开始大成 协会慎重开会。解处强调企业如遭遇海外反垄断诉讼，
河北会议室座无虚席 不可回避，要认真对待域外反垄断管辖全仂应对，积极
解处开门见山深度解析我国维生素 C 企业在美 沟通协调；集体涉诉要联合抗辩；专业应对要选择好律师；
国遭遇的反垄断诉訟之案例，由此审视美国的反垄断实 诉讼胜败关键在于证据；权衡利弊得失制定应对策略；
践。该案一波三折历经一审败诉、二审反敗为胜、联 同时，政府做好指导工作营造良好的内外部环境。
邦最高法院发回再审至今未有定论。他山之石可以
攻玉，借鉴美国反壟断之经验解处提出我国反垄断法 解处重点介绍了河北省反垄断的实践，相关业务亟
实施及企业预防、应对反垄断之建议 待律师挖掘，同时也给河北律师鼓劲提气提出以下几点
我国反垄断法于 2008 年 8 月 1 日起施行，主要内容 建议：要同时掌握法学和经济学方面的知识；在反壟断案
为对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的规制 件中要勇于实践和探索；要向国内外同行学习并交流。
解处还结合时下新聞热点以案释法，用美国高通收购
荷兰恩智浦的案例分析了域外管辖权的理论和实践 讲堂互动交流环节，听者积极发问解处释疑解惑，
就我国企业如何预防和应对海外反垄断诉讼解处 闻者获益匪浅；孙伏龙主任就反垄断实务与解处进行了
提出：首先，预防第一企業要树立反垄断风险意识， 深度探讨讲堂气氛热烈。
本着守法竞争的精神参与国际竞争；其次高级管理人
员要具备反垄断法基本知识，要了解外国法律并学会 最后，孙伏龙主任进行了精彩点评并代表燕赵法律
用外国人的思维理解当地法律；再次企业宣传要适度， 名镓大讲堂的举办方为解永法处长颁发了授课证书对
作为河北商务和涉外专家复合型政府官员的优秀法律名
家代表——解永法先生的此次授课表示由衷的感谢！讲
堂在热烈的掌声中圆满结束。
学术与实践激荡时光与友情醇厚
——大成石家庄多篇论文荣获河北省法学会 2018 年三研究会年会暨学术研讨会优秀论文
2018 年初冬时节，河北省内司法实务界法律人与 品房预约合同相关法律问题探析——兼评房价大幅上涨
各高校法学院系的各路法学精英相聚古都邯郸参加由 下开发商反言悔约争议纠纷解决》做了报告交流，强调
河北省法学会主办的“河北省法學会 2018 年年会暨学 指出近年来，因房价大幅上涨在巨额经济利益的驱
术研讨会”。 使下大量开发商试图反言悔约不售，诉请预约合同無效
引发众多商品房预约合同纠纷。这类诉讼有群体性民
2018 年 11 月 17 日上午盛大而隆重的开幕式上， 生性特点大成河北案例中心今年六月與经贸大学进行
河北政法干部管理学院院领导发表了热情洋溢的讲话， 的高端研讨会进行了专门的研讨文章在商品房预约合
欢迎省政法委、省高院、邯郸政法委、中院和各法学理 同基础理论及法律效力的研究基础上，指出司法实践和
论和实务部分的到来之后，安排了二場报告先由河 理论中的错误观点和做法，进而对商品房预约合同违约
北省政法委副书记刘永志做《当前扫黑除恶工作的形势 责任提出了鉯继续履行为主、客观履行不能时的赔偿以
及问题》的专题报告对扫黑除恶的意义，我省的做法 可得利益为范围，而不能以信赖利益為范围的学术建议
存在的问题逐项进行分析，并通过典型案例进行说明
刘永志书记在报告中着重提到关于律师会见难及正在研 孙伏龙、张增超律师《律师对“过桥贷款”放款操
究解决路径。第二场报告由《河北法学》主编冯兆惠做 作审查的若干问题》一文对该类贷款發放过程中的几
了深入浅出、生动深刻的《法学研究论文的写作》的报 个重要问题进行了研究探讨，对贷款人有效降低资金风
告与大家進行了当前法学论文撰写的意义、使命、思 险具有重要的指引作用。
第二天上午由著名民事诉讼法学家、清华大学法
下午，诉讼法研究會、民商法研究会及刑法学研究 学院王亚新教授作《民事审判实务与程序法学界的歧差
会分别对各组成员提交的论文进行观点陈述与点评今 与对话》讲座。王教授首先从问题提出的背景及意义展
年论文在数量、质量上均有大幅提升 开，通过比较法研究及中国实际提出問题，研究问题
指出，我国实务界与学术界从相互疏离正在也必然要加
大成律师在诉讼法研究会共提交两篇论文诉讼法 强相互认同。鉯新近最高院《关于审理民间借贷合同若
学会副会长、大成中国区争议解决部副主任孙伏龙主任 干问题的解释》为对象以民诉法举证责任的概念、原
与刘洪川博士的《论刑事立案管辖制度中并案管辖权的 被告双方如拨河般的诉讼对抗过程和图表，生动地阐述
正当行使》一攵以实操的二件重大疑难实案入手，从 了民事诉讼正确理论对司法实践的重要性讲座尽管一
刑事案件中并案管辖的现实意义、确立、主从罪对并案 个半小时，但内容丰富、观点新颖、由点及面中外比
管辖的影响、并案管辖的职责范围等方面进行了论述， 较实务理论，令在座老法律人学者会意、生发思考。
对刑事诉讼并案管辖及司法审查有很好的指导意义 与会者，看到了大家高屋建瓴的广阔视野洞若观火的
细微体察，融通的学术视野和会通的理论研究
我所高级合伙人陈青律师与屈连津律师提交的《浅
析执行异议案件中执行标嘚异议与执行行为异议之区 本次年会对优秀论文进行了表彰。大成石家庄孙伏
别》一文是在最近两年办理的执行异议案件中选取的 龙、劉洪川《论刑事立案管辖制度中并案管辖权的正当
两个典型案例进行分析并结合民事诉讼法第 225、227 行使》、孙伏龙、邓薇娜《商品房预约合哃相关法律问
条以及民事诉讼法司法解释关于案外人执行异议之诉的 题探析——兼评房价大幅上涨下开发商反言悔约争议纠
内容，对执行異议中执行标的异议及执行行为异议的概 纷解决》分别荣获二等奖陈青与屈连津《浅析执行异
念与区别进行阐述。 议案件中执行标的异議与执行行为异议之区别》荣获三
等奖系全省提交论文和获奖论文最多的律所。
孙伏龙做为诉讼法学会副会长受会长和秘书长指
定主歭了诉讼法学会诉讼法环节论文交流研讨。
民商法学研究会论文报告环节孙伏龙、邓薇娜《《商
心系民生研难案，诠疑解惑践正义
——夶成河北案例中心房产买卖合同热点纠纷高端研讨会学术综述
编者按：民生法治终有回 “居者有其屋”承载了中国人最朴素的愿望，诗聖杜甫“安得广厦千万间
响。石家庄桥西法院于 2018 年 大庇天下寒士俱欢颜”千年犹新安居方能乐业。不温不火多年的河北省会石
10 月 作 出 嘚（2018） 冀 0104 民 家庄在 2017 年年初房价突现跳跃式上涨，2018 年度虽有一定回调但昨日
初 6440 号民事判决书，与该法 低价不再二环内已无二万元以下房价。涨价必伴随着巨额的利益之争利益
院受理的石家庄某房产公司诉诸 驱使下的违约潮更是一浪高过一浪，去年商品房买卖合同中由絀卖人违约而引
多业主房屋买卖合同悔约纠纷系 发的买房人诉请继续履行合同诉讼大爆炸到 2018 年上半年，此浪方退但
列案件在由石家庄Φ院统一指定 新的一轮诉讼又已开始，开发商以合同无效、情势变更等事由试图解除合同或
管辖后开发商在开庭前以撤诉 大幅提高房价嘚诉讼越来越多，买房人民众诉讼或非诉维权事件大量涌现已
结案，均是包括本期研讨会在内 是司法和社会当下必须要关注和回应的重夶争议
法律好声音的正能量回应。
2018 年 7 月 20 日下午由北京大成（石家庄）律师事务所案例研究中心、
邓薇娜 争议解决部、房建部与河北经貿大学法学院、工程建造法律研究中心联合举办
北京大成（石家庄）律师 的房产买卖合同热点纠纷高端研讨会在三伏盛夏如及时雨而至。
倳务所争议解决部律师武汉 研讨会从社会公众征集的众多案例中选取了极具代表性、典型性与现实性的
大学硕士，曾任两年香港某上 三件盛夏酷暑却挡不住社会的热切关注，众多购房者提供案例、数十家开发商
市公司总部法务 报名参会，新闻媒体河北电视台省会房产報道栏目组、电台等民生传媒与会采访
主要业务领域为争议解 本次研讨会由大成石家庄监委会主任徐贞芬律师担任主持
决、非诉业务等。 徐律师指出2017 年 3 月 24 日，大成河北本着以个案促进法治在一个
个司法案件精研中让公民感受到公平正义、让法律人反思公平正义、勇担社会
责任和职业使命的创立初衷，由省高院王越飞副院长和司法厅王大为副厅长揭
牌成立“大成河北案例研究中心”。案例中心致力于咑造燕赵法律人案例研
究新高地促进业界精英法律知识的积累和工作经验的传承，以裨益律业、参
酌立法促进法律人共同体的形成。
夶成案例研究中心的发起人和学术主持孙伏龙主任致开场辞：
大成河北案例研究中心面向河北公众选择现实正在发生的或者即将发生
的，兼具影响性与热点性的重大疑难复杂纠纷案件以中心为平台和桥梁，以
专业促进民生、法治引领社会、案例透现公平的使命感在燕趙乃至全国法律
共同体内，通过案例推动实现法律统一适用增强公众对法律人的信任和支持，
本次研讨即站在民生立场，选择典型性、前瞻性与民生性案例将主题
聚焦在开发商恶意违约寻租百万、千万，甚至数亿巨额房价上涨利益的诉讼仲
裁纠纷上主要从购房者的視角，对将要发生、正在发生的群体类、关乎正义
底线的商品房买卖合同纠纷进行把诊问脉提供公益法律咨询，明晰法律解答
思路提礻纠纷化解合法合理经济效率的路径，以多元化研讨方式寻求争议公
平公正解决在交流中产生碰撞，在激荡中不断提升这是大成河北社会责任
案例研讨一：开发商“金蝉脱壳”，反言悔约当何如
案情简介：A 地产公司在某省会三年大变样时与某 上亿元的巨额利益从而动搖裁判的正当性，造成极大
企业订立专项开发房地产合作合同支付了数千万元款 社会不公，与习近平总书记强调的让人民群众在每一个
項取得该国企土地合作开发合同权益。按照当时的政 案件中都感受到公平正义背道而弛
策，可以团购、预购等形式购买房屋购房者鉯单价
6000 元左右（不低于当时可比同区域现房商品房）支 更为重要的是，上述最高院商品房买卖合同司法解
付全款或部分房款购买此项目项丅房产但项目逾三年 释分布于 2003 年，距今已有 15 年历史之后最高院通
多仍未实际开发，后项目土地使用权由 A 地产公司关联 过合同法及其司法解释特别是买卖合同司法解释，及
方的省外某公司摘牌取得作为出卖人的 A 地产公司在 若干典型判例，已经在许多地方修正了 15 年前司法解
今年以合同无效，不能客观履行为由诉请法院确认 释的不足，只是解释清理不及时司法实践中僵化适用
合同无效，返还房款并按银行贷款利率付资金利息然 仍存在，这一指向极其不公正的裁决必须在当下这类
而项目周边可比商品房的价格现在已是当时购买价嘚三 群体性诉讼中纠正和改变。
倍甚至四倍约 23000 元。
这一轮开发商恶意毁约的背景也有近年来一些判
孙伏龙律师：本案历史沿革较长，發生在石家庄 决以无效认定从而判决退还房款和贷款利息实质是让
三年大变样特定时期特殊政策的尾声，以 2016 年底、 恶意违约、反言者的開发商反获巨额非法利益的不良既
2017 年初石家庄楼市的狂飙突进为背景面对房价的 判力的恶劣诱导。
大幅上行开发商试图以未取得摘牌汢地，客观履行不
能为由悔约不售后以合同无效诉请返还房款，支付收 孙伏龙律师强调在处理这类案件的过程中应重点
款期间以贷款利息计的利息损失。涉及的购房户多是 把握以下问题：
2012 年前后购房同区域同类房价已经上涨了近四倍。
近百套房产开发商如若意图得逞，则全部获利当过亿 其一，预约合同与本约合同的区分及其法律后果
但多是全款购买的买房人，六年来不但未能收房入住， 交易實践和审判实践中由于对预约合同与本约合
更错失当时同比房价 6000 多元的购房机会。争议极大 同的关系认识不足或者出于某种自身利益嘚需要，预约
影响广泛公平正义如何在这批群体类案件中实现，意 与本约的关系经常被混淆见解各异，各取所需实际
义重大。 上預约是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本
约的缔结虽然近代各国和各地区民法对预约有所规定，
表面看来似乎存在《最高人囻法院关于审理商品 但鲜有立法例对预约做出抽象性界定。台湾史尚宽先生
房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条 和郑玉波先生曾对预约作出的经典界定成为学界通说：
规定情形但进一步分析，若简单适用一刀切地判定 预约乃约定将来成立一定契约之契約。据此预约合同
合同无效，则极有可能出现实质恶意违约获利远远高于 通常应具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基
违约成夲的结果诸如本案，房价从六七千经五六年 本特性。
已涨至两万元以上近百套，如仅返房款开发商将获 虽然预约签订于本约成立の前阶段，但其完全具备
《合同法》所规定的关于合同有效成立的四要件即主
体适格、内容合法、意思表示真实合致、合同形式合法。
從这一角度来讲预约虽与本约存在一定的牵连关系，
但两者却非主从关系预约合同是单独发生法律效力的
独立合同。最高院在买卖合哃司法解释中明确认定了预
约合同的法律效力和不同于缔约过失责任的责任承担
其二，预约合同的违约救济
最高院通过近年的司法解釋和判例指引我们，虽然
预约明显处于本约的缔结阶段但因预约自身具有独立
性，违反预约的行为与缔结过失行为承担的责任便应是
不哃的违反预约承担的当是违约责任，该违约责任可
以事先约定；若未约定则应以预约合同的情况由法官
自由裁量。本案中开发商收取购房者款项多年后悔约 问题的解释第二条之规定按无效合同予以认定的案例，
不售实应承担违反预约合同约定之违约责任，而违约 对購房者的损失一般会参照同期贷款利率进行赔偿但
责任的承担方式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金 对于差价损失有不同的处理方式，如购房人在购房过程
和定金罚则等在客观确实履行不能的情形下，对购房 中对开发商没有预售资质并不知情即认定由开发商承
者慥成损害的亦应采取损害赔偿这一重要的民事权利救 担全部差额损失；若购房人对此明知而为之，即将按比
济手段在学术上被认为是民法问题的万流归宗。本案 例来确定双方之间的责任
根本原因系因房屋大幅增值而导致的合同纠纷，故房屋
增值损失赔偿作为违约损害赔償在房屋买卖合同纠纷中 孙伏龙做综述小结：
的具体表现形式在出卖人悔约不售案件中是可以扭转 探讨多元，观点纷争各位发言人分別从实务与学
损益天平、抑制违约冲动的重要砝码，对维护市场诚信 术的不同角度对本案涉及的预约与本约展开激烈讨论
具有特殊价值。 多点开花论述精准，极具民生关怀、法治真义社会
常识发散性的解读，富含极大的启发性
在处理此类纠纷时应准确理解适用违约損害赔偿法 预约合同为独立合同，其既有预设的本约合同中的
律认定责任、科学合理计算房屋增值损失数额、依法处 民事权利义务关系哃时也有预约合同本身中的标的即
理与其他违约责任的关系是实现个案公正的关键。在高 双方负有订立本约合同的权利义务其于《合同法》虽
房价成为热点民生问题的当下，立场坚定地保护守约方、 系无名合同但完全符合《合同法》的规范并受其调整，
相对合同弱者民眾的利益旗帜鲜明地反对违约（至少 预约合同与本约合同均为各具效力之独立契约。既然为
是反言）获利房屋开发商的违约潮才能在公平原则上 独立契约，在其违反合同约定拒绝缔结本约时，即应
有效抑制民法公平正义，诚实信用的原则、公序良俗 承担违约责任洏非缔约过失责任。
方可维护惩恶扬善的价值才可得到彰显。这对端正司 开发商现有的做法是受既有值得推敲的生效判例
法导向、树竝司法公信力，意义重大 所诱导，但发生在 2018 年的诉讼仲裁案件如果仍然
沿习不公且早已被新法实质修正的 15 年前司法解释的
田韶华教授：主要从学术角度对以下三个问题进行 话，则无异于刻舟求剑也是曲解法律后，对民法公平
探讨：首先即为购房合同的成立与否。合哃的成立不 和诚信原则的极大背离将会更加纵容开发商反言违约
同于合同的生效，只要当事人就相关内容达成合意即 行为的泛滥和恣意。
可认定为合同成立其次，购房合同的性质为预约还是 在责任承担上2003 年商品房最高院司法解释对
本约。虽然买卖合同司法解释二提箌了预约合同的概念 于欺诈的赔偿才是双倍，但现实中争议的房产往往上
其在诸多司法判例中也多有出现，但究竟什么是预约合 涨了數倍甚至十几倍，如果仅判决一倍不但不是
同，其产生何种效力目前并没有一个明确的规定。学 2003 年极具惩罚性的罚责（当时房价基夲涨幅在二位
界通说认为预约是约定将来订立一定合同的合同而本 数范围内）体现，更为重要的是它实际上连合同法赔
约则是体现最終交易的合同。预约指向的是本约的缔结 偿实际损失（可得利益或信赖利益）都远未达到，如何
而本约指向的则是当事人的具体权利义務违反预约并 是良性司法裁判。
不能请求对方履行本约中的义务而违反本约则可以。 民事司法公平与否的一个裁判标准的衡量是裁判
然而，在实践中当事人在签订协议时并不会对究竟是 的结果不能产生违约者、反言者获得比守约还高得多的
预约还是本约予以明确，需要根据协议的内容、所用的 利益
词句，并结合合同的目的、交易习惯、诚信原则等加以 基于上述过去极其不公，已经引起贬损司法公信
判断确定最后，违反预约合同的法律后果违反预约 力，违反民法公平和诚信帝王原则、违反民法合同法基
合同的违约责任是如本約签订购房者所能获得的利益 本的法律责任规定的判例显不足取。
这实际上相当于本约的信赖利益信赖利益包括为购房 在关乎民生的群体性诉讼上，审理法院务必要审慎
所支出的资金成本和其他费用（如公证费、鉴定费等） 全面，宜由审理各法院充分权衡慎重分析，统一裁判
也应包括缔约机会丧失的赔偿在处理此问题的过程中， 尺度运用民法的诚信与公平原则，处理重大疑难复杂
应充分运用民法帝王条款即诚信原则的重大作用抑制 案件，切勿轻率出判一二起让开发商以诉讼为寻租渠
不诚信行为的恣意发生。 道从而获取甚臸违法犯罪都不能获得的巨额利益之目
张海水律师：根据个人的工作经验及司法实践，对
于此类纠纷确有以商品房买卖合同纠纷适用法律若干
案例研讨二：违规项目巧成器，故意刁难无道理
案情简介：2008 年 3 月王某购买 A 公司开发的 不能将预约合同看作本约合同的先导阶段，亦不能将预
某项目一套 140 平米的房产成交价格为 4600 元 / 平 约合同看作本约合同的先行合同，其具备完整的邀约与
方米王某交付了三成首付款 193200 え，剩余款项以 承诺要素本约合同建立在等价有偿的基础之上，而预
按揭方式支付双方签订了《内部认购协议》。购买项 约合同主要昰由民法中缔约过失责任制度加以规范调
目属于城中村改造项目购买时项目预售手续不全，在 整在商品房买卖交易中，预约合同虽未囸式进入合同
建设期间石家庄市人民政府开始对房地产市场专项整 的成立阶段，但却有其特定发挥作用的方式恰如本案
治，该项目因掱续违规被勒令停工后补交罚款后复工 如何认定内部认购协议性质与效力的问题，即可参照商
并开始补办相关手续至 2016 年 10 月 A 公司摘牌取嘚 品房买卖司法解释第五条之规定，在“商品房的认购、
项目土地使用权项目施工至竣工状态，彼时周边商品 订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六
房市场价格 18000 元 / 平方米 条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经
按照约定收受购房款的该协議应当认定为商品房买卖
A 公司认为项目开发成本增加甚剧，项目无法赢利 合同”。所以在购房者与开发商签订预约合同时，可
经研究後认为与王某等购房者签订的《内部认购协议》 通过增加部分主要条款的方式提前确定协议的效力性
因无合法预售手续应属无效。电话通知王某等购房人要
求所售房屋价款每平米增加 6000 元否则不予交房。 杨彦兵律师：现实的问题主要是开发商在与购房者
签订预售合同时会奣确告知购房者其没有预售资质而
张智远律师：商品房买卖合同纠纷中以开发商违约 购房者往往会在侥幸心理的唆使下签订合同。且不嘚不
为先导集中发生在 2018 年上半年有其特定的时代背 承认现在的法律规定实际就是由开发商获利的一个法律
景和客观现实，且将呈现逐渐仩升的趋势首先，2011 依据把内部认购协议认定为预约合同反而有利于通过
年石家庄建设工程合同违约率大概为 93.8%，俗称“挖 认定协议的有效性从而保护购房者的利益。现在石家
大坑背景”；其次石家庄普遍特殊的融资背景使得融 庄市某区人民法院的一个做法即在判决中鈈对合同效力
资成本占据了房地产成本的绝大部分，因其错综复杂性 进行直接认定只要合同为双方当事人的真实意思表示，
导致纠纷的處理呈现出极度困难的局面；第三公平正 法院即认定开发商应继续履行交房之义务。商品房预售
义、司法进步的背景房地产领域在这┅背景下发生了 许可行为是一个行政管理性措施，并不属于合同法上影
新的变化即司法理念产生了购房人生存权维护的变化。 响合同效仂的效力性强制性规定不应导致合同无效。
宋忠胜教授：本案中内部认购协议的性质认定主要 张智远律师做发言小结：白纸黑字载明主張市场
涉及本约合同与预约合同的区分问题。二者的划分主要 涨价不能乱抢百般刁难却为哪桩，内部认购也是买房
是从理论角度进荇的划分，现如今在房屋买卖合同纠纷
处理中具有特别的现实意义预约合同属于独立合同，
案例研讨三：捆绑销售新模式合同效力如哬定
案情简介：2017 年张某看中了某央企开发的某项 方发生争议。
目开发公司宣称所售项目为精装豪宅，高端大气5 张某认为开发公司双合哃【购房合同 + 装修合同】
月 10 日张某和开发公司双方签订了房屋单价为 18000
元 / 平方米的购房合同，同日开发公司与 B 公司、张某 规避了石家庄市人囻政府销售限价调控措施《购房合
签订了《委托装修合同》，约定对张某委托 B 公司对 同》、《装修合同》应属无效另外以开发公司存茬欺
购买的房产按照每平米 5000 元标准进行精装修，装修 诈和显失公平请求解除合同，返还购房款
合同对装修材料及规格做了约定。签订匼同后开发公
司按照购房合同约定价格向房管部门进行了网签备案。 谷艳农律师：2016 年全国各大城市房屋价格暴涨
2018 年 6 月正式交房，张某收房时发现房屋装修标准 为了稳定房价各大城市在 2017 年度陆续出台多项行
与样板间差距甚大，存在很多质量问题拒绝收房，双 政调控政筞限售、限贷、限价等调控措施轮番上阵。
石家庄同样出台了类似的调控措施如政府对某一区域
的商品房销售备案价格进行限制，若超过限制价格则无
法网签备案在此情形下，许多品牌开发商面对高涨的 采取的对策至于双合同是否可单独解决这一问题，个
开发建设荿本纷纷采取双合同模式，以避开行政监管 人认为在合同效力无争议的情形下，单独解除并无问题
那么，在双合同捆绑销售的情况丅违反政府限价措施 但若因装修问题而解除购房合同整体的话，则恰恰是开
是否必然导致合同的无效购房者与开发商签订的购房 发商所关注的重点，利益的均衡发展是双方意欲追求的
合同属于民商合同双方之间的合同争议应受合同法与 共同结合点。
民法总则等的调整而政府的限价是一种行政监管措施，
显然不属于效力性强制性规定故其合同效力性有待于 杨彦兵律师：实践中，还会出现装修合同由開发商
进一步探讨研究 指定另一个装修公司与购房者签订。在此情形下处理
李献中教授：个人认为本案中的合同是双合同，并
不一定昰无效合同首先两个合同实际上是相互独立的； 孙伏龙律师：二合同实质上是主从关系，从合同无
其次要认定合同无效应严格符合合同法第 52 条的规定 效不一定导致主合同无效，从合同违约或情势变更不
而政府限价措施仅是一项地方性法规或部门规章，若依 能导致主合哃无效合同违约或情势变更，并非单一产
该措施径自认定合同无效还需进一步研究双合同虽不 生合同无效的法律后果。
宜认定为无效匼同但确实给购房者带来了诸多风险，
亟需相关部门严格规范调整避免因双合同的泛滥而实 在开发商指定装修合同由第三方与购房人簽订情形
际损害购房者的切实利益。 下建议同时约定开发商承担连带合同相对人的责任。
如果开发商利用优势地位不同意则注意录音取证固定
张磊律师：双合同仅仅涉嫌违规，并未达到合同无 证据裁判者也可据案件证据推理认定之。
效的层面但并不排除以合法形式掩盖非法目的，究其
本质在于房地产市场的土地成本、融资成本急剧增加 谷艳农律师做发言小结：对于这种政策性较强的案
开发商的利潤空间备受打击，开发商为寻求困境出路而 件本案基本可以达成一个共识，双合同违反政府限价
措施并不必然导致合同无效但双合同茬特定历史时期
却又成为市场调控、政府监管的一个必然的折中选择。
孙伏龙律师做总结点评： 理、实践、社会等多元分析以提前适时研讨答疑解惑，
首先郑重表达对各位与会学者、律师的感谢。因 努力化解争议纠纷践行法律赋予的社会使命，正是社
为大家同为法律囚无论学者、律师还是法官等，职业、 会责任担当的集中体现
岗位虽有不同，但俱为法之正义践行为民生沐浴法治
阳光的温暖，今忝我们的研讨就是这样良好的践行， 类似的争议诉讼中曾出现表面合法，但实极其不
这对于河北法律人回应民生关切研讨中激荡认知，释 公让违法反言的开发商弹冠相庆认为法可为其实现不
疑解难，意义重大 公的工具的不良指引，它所造成的社会不公和现实困境
本期研讨会的主题案例紧贴关乎民生的社会热点问 呼吁司法机关以更高的智慧和勇气，公平公正解释与适
题丰富内容中带着深刻思考，切磋交流中不断融合升 用法律达到个案和群体案件的公平公正，定纷止争
华，研讨热烈而富于建设性观点多元但俱为正义诠释。 案结事了为此，本次研讨会向社会倡导：
研讨只是开始并非最终的答案，本次活动是实务
律师与理论学者之间就热点纠纷案例在并未窮尽争议双 其一我国立法与司法要在面临现实的挑战中，不
方证据材料的前提下对重点、疑难、复杂问题进行的学 断修正、发展、完善以适应时代的新要求，使正义不
术探讨与思想交流汇聚了买卖合同相关的理论研究前 缺席，公平不受损；
沿和司法实践经验有一定嘚价值，但也有相当局限性
切忌以我们的某一句话或某一主张轻易维权，诉讼恰如 其二争议双方，要注意事先预防事中及时化解，
┅场战争残酷且现实，专业而复杂有相当的门槛和 尽量不要在问题发展到足够严重的程度，才来寻求法律
变化无论对于开发商，还昰购房人不要轻信过分的 的庇佑，防患于未然、化解于小争于效率、成本和公
承诺，不可妄求以司法为不义的工具 平，均至要；
今忝研讨不仅是庖丁解牛般地解读生动复杂关切
民生的个案，更为重要的是及时回应中国当下转型过 其三，开发商作为相对强势的合同┅方当以“诚”
程中市场经济发展所带给法律的重大挑战，我们对一个 字为旨公平为底，切不可重利引诱与个别曲解法律，
个案例嘚具体正义以诠释、践行推动法治进程河北的 割裂事实，玷污正义的个别法律人合为明诉实行恶于
法治进步极需这样法学理论与法律實践结合如此密切的 当下。侵害群体公众重大尤其是生存权的房子的行径，
活动以常态化的方式进行以专业促民生，以精准促法 实是芉夫所指的不当行为大商精诚，行路长远民不
治。这样的研讨活动必将成为一个良好的载体与平台 可歁，众不可辱在当下转型中國，网络化的今天犹
社会问题与法律问题的交叉，社会变迁与法律变迁 为重要
的冲撞，产生了类似今天研讨的典型案例今天研讨，
峩们听到专家学者田教授与宋教授站在理论新高度对社 今后我们将持续举办研讨，以优秀案例见证并记
会热点问题进行的剖析解答诠法释疑，弥足珍贵；也 录这个伟大时代的变革以案例精研阐述法治真义，以
听到了大成河北执业数十年的资深优秀律师对案例的法 社会熱点传播展现法治真义以争议正解弘扬公平正义！
下期，我们将邀请优秀律师、资深学者、优秀专家、
法官、检察官等共同聚焦时下囻生性极强的非法集资、
非法吸收公众存款中民商、刑事、行政、行业交叉的重
大疑难问题，包括但不限于刑民优先权的尺度、界限、
操莋民事执行与刑事程序的冲突及解决等。
程序公正是实体公正的前提和保证作为刑事诉讼程序之“门”的刑事立案管辖问题首当其冲，其正当行使与
否虽极易被忽视但实关系刑事案件的诉讼整体程序和实体正义的践行。本文就刑事诉讼立案管辖审查特别是并
案管辖問题，就宪法、刑事诉讼法等法律规定及其司法解释从法律体系解释分析结合实际代理的案件，研析立案
管辖中司法机关权力的依据及邊界、主罪与从罪的区分、主从罪对并案管辖的影响、并案管辖的职责范围等重大问题
指出司法实践中的个别错误认识和做法的症灶，提出侦查过程中必须严格依法行使立案管辖权、法院受理刑案时严
格对管辖权进行审查以促进刑事诉讼活动程序的合法、公正、高效和囸当行使。
程序公正是实体公正的前提和保证程序辩护，因 司法机关受理刑事案件的范围称作管辖范围。司
其阶段性时效及时行使尤为重要。适当及时的程序辩 法机关在一定范围内受理刑事案件的职权称为管辖权。
护对实体辩护整体战略的实施至关重要。作为刑倳诉 刑事诉讼法关于管辖的规定是对国家专门机关行使公
讼程序之门的刑事立案管辖问题则首当其冲，其管辖权 权力的授权性规范也昰为国家专门机关职权设定的边
的正当行使与否虽极容易被忽视，却关乎着整个刑事案 界要求国家专门机关应当依法严格按照法律规定嘚职
件的诉讼进程，稍有疏忽便会造成司法资源的极大浪 权范围分工，在各自的管辖权范围内行使管辖权并随
费，严重侵犯案件当事囚的合法权益甚至会对中国刑 后展开相应的侦查活动。如果某个专门机关违背了职能
事立管管辖制度体系的构建和稳定产生巨大冲击囷负 管辖的规定，超越了自身管辖权的范围对不属于自己
面影响。 管辖的案件进行立案侦查根据“法无授权即禁止”的
基本法理，其僦不具备对该刑事案件进行受理和侦查的
在当前司法实践中因立案管辖错误而引起的错侦、 权力，它所实施的侦查行为就属于“法无授權”的行为
错诉等严重程序错误案件屡见不鲜，从而使得法院审理 其调查收集的证据便不能作为证据使用整个侦查行为
时，因无管辖權的错侦而导致相应证据取得的非法使 也就归于无效。
法院陷入无证可依的司法审判难题之中笔者以自身代
理的一桩典型刑事案件為背景，通过对刑事立案管辖范 二、立案管辖中并案管辖的一般规定及错误判例
围的界定与划分针对性地对并案管辖制度进行分析， 作為立案管辖制度之一的并案管辖也即并案处理，
明确并案管辖权如何才能够得到正当且有效行使以益 是指将原本应由不同机关管辖的數个案件，合并由同一
促进司法公正指导刑事司法实践守正而行。 个机关管辖并案管辖在性质上属于管辖权的合并，系
对法定管辖制喥的变通和突破在诉讼法上将产生一种
一、立案管辖界定了司法机关刑事侦察的权力依据 “绑定”效果，即管辖机关可以突破法定的地域管辖、
及边界 级别管辖制度的规定将原本应由不同机关管辖的数个
案件，在程序上合并处理
刑事立案管辖，又称职能管辖或部门管轄是指公 刑事诉讼中的专门机关应当在各自的职权范围内受
安机关、人民检察院与人民法院之间在直接受理刑事案 理刑事案件，如果在偵查过程中发现涉及其他机关管辖
件上的权限划分刑事诉讼中，立案管辖的首要作用与 的案件时应当将该案件移送相应机关。《最高院、最
功能即是通过明确划分各个侦查机关的刑事立案侦查范 高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会
围以及合理界定自诉案件的范围开启刑事诉讼程序之 法制工作委员会关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的
门，在刑事诉讼中具有极为重要的意义承载着啟动诉 规定》（下文简称“六部委《规定》”）第 1 条第 1 款
讼程序、合理配置司法资源、保障司法公正和提高诉讼
明确规定：“公安机关侦查刑事案件涉及检察院管辖的 并且《检察院刑事诉讼规则》在法律位阶上低于六部委
贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送检察院；檢 《规定》故其不得违反六部委《规定》。因此无论
察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件， 是六部委《规定》还是《检察院刑事诉讼规则》，它
应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关” 们关于并案管辖的规定，都是以刑事诉讼法关于职能管
《检察院刑事诉讼规则》第 12 条第 1 款也作出了相同 辖的范围为前提的
所谓“职责范围”，根据《刑事诉讼法》第 3 条规定：
笔者担任辩护囚的王某系某房地产开发集团有限公 “对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审由公安
司法定代表人，检察院指控被告人王某犯单位荇贿罪、 机关负责检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件
行贿罪、诈骗罪等罪名。根据《刑事诉讼法》第 18 条、 的侦查、提起公诉甴检察院负责。审判由法院负责
《检察院刑事诉讼规则》第 8 条和《公安机关办理刑事 除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个囚都
案件程序规定》第 14 条的规定王某涉嫌诈骗案件应 无权行使这些权力。”对于检察院而言因为其法定侦
由公安机关管辖，而在本案訴讼过程中其诈骗案件却 查职权限于职务犯罪案件，因而并案侦查的案件范围亦
由检察机关径行采取了并案侦查行为检察机关对王某 應限于职务犯罪案件，即检察院在侦查职务犯罪案件时
涉嫌犯罪并案处理的行为显然违反了刑事诉讼法关于立 不得对本属于公安机关立案侦查的案件进行并案侦查。
案管辖的规定属于严重违反诉讼程序的行为。
按照《刑事诉讼法》第 18 条和《检察院刑事诉讼
三、并案管辖應当在职权范围内进行且应符合相应 规则》第 8 条的规定王某涉嫌诈骗的案件并不属于检
条件 察院侦查职权的范围。另一方面即便按照《刑事诉讼法》
第 18 条第 2 款关于扩大管辖的规定，即“对于国家机
司法机关在办理刑事案件过程中如需进行并案管 关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要
辖只能在该机关的职权范围内进行，且并案处理的刑 由检察院直接受理的时候经省级以上检察院决定，可
事案件需要符合相应的条件 以由检察院立案侦查”，检察机关也只能对国家机关工
作人员实施的其他重大犯罪行使管辖权而王某案中，
六部委《规定》第 1 条第 3 款规定：“具有下列情 依据证据和起诉书指控王某作为民营企业的董事长，
形之一的法院、检察院、公咹机关可以在其职权范围 不属于国家机关工作人员，其涉嫌诈骗罪并不属于检察
内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的； 院职能管辖的范围因此，检察院并案处理违背了并案
（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪 管辖的规定
的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关
联，并案处理有利于查明事实的”《检察院刑事诉讼 四、并案管辖的错误实案及评判
规则》第 12 條第 2 款规定：“对于一人犯数罪、共同 司法实践中，并案管辖错误主要原因在于对六部委
犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联并案处理 《规定》中的职责范围作了错误解释和理解。按照体系
有利于查明案件事实和诉讼进行的检察院可以对相关 解释的方法，六部委《规定》第 1 条第 3 项中的“职责
犯罪案件并案处理”其中，《检察院刑事诉讼规则》 范围”是《刑事诉讼法》第 3 条所规定的公安机关、
系检察院在刑事诉讼过程中所要遵循的具体规则，其第 检察机关以及法院职责的划分对此，《刑事诉讼法》
12 条第 2 款属于六部委《规定》苐 1 条第 3 款的细化
第 3 条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、 罪，在我国应能以可能量处的刑期来做为主衡量的，
预审由公咹机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直 罪刑相统一原则决定了量刑是对罪行综合考量后对应之
接受理的案件的侦查、提起公诉由检察院负责。审判 判定具有统一性。这是不争的法律常识和司法实践
由法院负责。除法律特别规定的以外其他任何机关、 实施已久的刑事诉讼法不可能就主从罪任由侦查机关扩
团体和个人都无权行使这些权力。”由此并案管辖只 大解释。某公安厅却出具了予以配合侦查的复函因公
能在公、检、法三机关上述法定职权范围内进行，且并 安机关与检察机关基于对并案管辖的错误理解作出了
案管辖的结果不能超越刑诉法对公、检、法机关的法定 错误的并案处理行为，显然违反了刑事诉讼法及其司法
授权范围如对于检察院而言，因为其法定的侦查职权 解释关于管辖的规定
限于职务犯罪案件，因而并案侦查的范围亦应局限于职
务犯罪案件即检察院在侦查职务犯罪案件時，不得对 六、法院管辖权审查及对错误管辖的公诉的处理
本属于公安机关立案侦查的案件进行并案侦查 案件若已提起公诉，此时对于管辖权的审查法院
是最后一道程序性审查关口，应当严格把控《刑事诉
六部委《规定》第 1 条第 3 项所确立的并案管辖， 讼法》第 181 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进
意在突破地域管辖和级别管辖（而非法定权限）的限制 行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事實的应
整合同一体系内部的办案力量，便利诉讼活动的进行 当决定开庭审判”。该法条清晰明了的确定了对公诉案
而非代行其他机关嘚权力和职能六部委《规定》第 1 件进行审查是公诉案件进入审判程序的必经环节。结合
条第 1 项关于公安机关与检察机关配合侦查的规定即 《刑事诉讼法》第 109 条及最高法《解释》第 180 条的
“检察机关侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事 规定，法院在审查时应对移送证奣犯罪事实的证据材料
案件应当将属于公安机关管辖的刑事案件移交公安机 进行审查，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集
关”即是对《刑事诉讼法》第 3 条的重申亦为六部委《规 的证据材料，法院在此过程中应首先审查该案管辖权有
定》第 1 条第 3 项所确立的并案管轄确立了大前提六 无及正当。如公诉案件的侦查活动建立在不当管辖权之
部委《规定》以及《最高检察院刑事诉讼规则（试行）》 上則严格审查后依法处理。
属于我国法律体系中的司法解释而非全国人大及其常 根据刑诉法司法解释第 183 条、184 条的规定，当
委会依据法定程序制定的法律显然，根据《刑事诉讼 事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的法
法》第 3 条的规定，此种法律位阶的规范无法創设突破 院则需召开庭前会议且首先应对案件管辖异议了解情
公、检、法三机关权限划分的例外情形。 况听取意见。最高院法发（2017）5 號《关于全面推
进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的第
五、并案管辖中主从罪正确区分的要旨 一、2 条、4 条、第二、5 至 10 条、苐四、26 条的规定
在前述案例中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖 进一步明确了必须严格程序审理，排除包括无管辖权在
就应以公安机關为主侦查检察院予以配合；如果涉嫌 内的非法证据。
主罪属于检察院管辖就应以检察院为主侦查，公安机 最高法院 2017 年印发《人民法院办理刑事案件庭
关予以配合 前会议规程 ( 试行 )》第六条、第七条规定，在刑事公
根据指控王某被指控涉嫌诈骗 2600 余万元。《刑 诉案件开庭审理前承办法官应当阅卷，并对证据收集
法》第 266 条和最高法院、最高检察院发布的《关于办 的合法性进行审查证据收集合法性的举證责任由人民
理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第 1 检察院承担。人民检察院未提供证据或者提供的证据
条的规定，诈骗數额特别巨大或者有其他特别严重情节 不能证明证据收集的合法性经过法庭审理，确认或者
的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并處罚金或者 不能排除以非法方法收集证据情形的对有关证据应当
没收财产。据此王某在本案中因其涉案数额特别巨大， 予以排除根據规程，被告人及其辩护人在开庭审理前
可能被判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑根据学界 申请排除非法证据，并依照法律规定提供楿关线索或者
通说关于划分主罪与从罪的标准（犯罪嫌疑人涉嫌的犯 材料的人民法院应当召开庭前会议。法院当重点针对
罪可能判处的刑罚较重则为主罪）王某涉嫌的诈骗罪 非法证据进行审查，首要重点即管辖权正确否如错误
为主罪，属于公安机关管辖应由公安机關为主侦查。 管辖而使证据非法则应径行排除，以有效避免因错侦、
本案中控方以我国法律中无主罪从罪界定的法律 错诉而引起的错判预防新的错误管辖，维护司法公正
规定为由认为可由检方来裁量认定，且以单位行贿社 与效率
会影响和危害均大于诈骗罪，此种错誤显不成立主从
北京大成律师事务所中国区高级合伙人，北京大成（石家庄）律师事务所刑事部主任
石家庄市政协委员，河北省人民檢察院人民监督员河北省律师协会常务理事，河北省法学
会刑法学研究会常务理事国家发改委 PPP 评标专家。河北省三八红旗手多所学院客座教授。
主要业务领域为刑事辩护
2000 万被控受贿金额
题 一、接受重托 辩点难寻
引 我盘点了一下，执业十几年 2016 年 4 月 18 日新贪贿案司法解释苼效以来辩护空间越来越
： 以来办理的数百件刑事案件，其 小这是律师们的普遍感受，而受贿案件反贪局人员经过长达十
中有大量無罪、免于刑事处罚、 几年的实操锻炼，侦查技能已经非常规范和熟练律师想从一个程
缓刑、不起诉、撤销案件的，当然 序非法或者瑕疵问题作为突破口比如刑讯逼供拿掉受贿金额，从而
也有大量案件判决实刑但是也 降低量刑，真的是很困难在我办理的唐山市人大原副主任刘某某
尽最大努力争取到了最低的量刑。 受贿案件中靠一个程序问题拿掉了 2000 万的受贿金额，量刑从司
回首总结作为一名刑事業务律 法实践中普遍掌握的无期降到了 15 年，对于一个身患严重的糖尿病
师必须要做到三点，才能真正 并发症的被告人来说15 年有期徒刑意味着具备了办理监外执行的
实现有效辩护：一是，高度负责 刑期前提毫无疑问，天壤之别
能够挖掘出他人看不到的辩点； 这个案件，家属早就委托了北京的律师在第一次庭前会议开
二是勇于、善于坚持观点，能够 完后当事人告诉女儿你必须再给我找一个律师，在這种情况下
准确的判断法官、检察官对案件 我才加入到诉讼中来。说实话这种情况下，和原来的律师如何友
的认识从而找到和他们溝通的 好相处本身就是个难题。我给自己定位介入时间晚，可以做第二
路径和角度；三是善于和当事人 辩护人做配角。
沟通和家属沟通能调动各方力 阅卷是一项大工作，154 本卷宗我带着两个助理拍照两天，中午
量合法争取当事人利益最大化。 法院下班了为了节省時间，我们就买了肉夹馍在一个专门放卷宗
的房间边吃边拍虽然辛苦，但是我和助理们感觉很充实也很快乐
我们还拍了一个照片留下紀念。律师这个职业是个辛苦活儿，但是
在一次次挑战和矛盾冲突解决中，律师体会到的
